domingo, 15 de marzo de 2020

Limitación a la libertad de circulación de las personas en el Real Decreto por el que se declara el Estado de Alarma. Un apunte de urgencia



Tras una lenta gestación -en contradicción con la urgencia de la excepcional medida- y tras mantenernos en vilo durante toda la tarde, en los últimos minutos de ayer se publicó en el BOE el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19  en el que se traducen en la tinta del papel oficial las concretas medidas adoptadas al respecto.

La norma, aplicable a todo el territorio nacional, y con entrada en vigor el mismo día de su publicación, establece que la duración del estado de alarma declarado tenga una duracion temporal de 15 días naturales. 

En cuanto a las limitaciones a la libre circulación de las personas, los apartados 1 y 2 del art. 7 del Real Decreto contempla las actividades para las que se permite la circulación de las personas en las vías de uso público. Dichas actividades son las siguientes:

-Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.
-Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
-Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
-Retorno al lugar de residencia habitual.
-Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
-Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
-Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
-Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada.
 -La circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas anteriormente o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.

La relación citada de lugares no resulta correctamente definida por dos motivos:

a) En primer lugar, por el boquete abierto de expresiones jurídicas indeterminadas y susceptibles de interpretación subjetiva  del aplicador de la norma. Así, se contempla como actividad permitida la circulación de personas cuando la actividad sea ocasionada por "fuerza mayor o situación de necesidad". 

Esta excepción es jurídicamente aceptable y del todo punto admisible; ahora bien, el legislador -teniendo en consideración la naturaleza de la restricción- debería haber haberse esforzado en determinar qué situaciones pudieran entenderse omo causas de fuerza mayor o situación de necesidad a dichos efectos (salir a pasear una mascota, por ejemplo, pudiera entenderse -o no- una situación de necesidad) . 

Lo mismo ocurre, cuando se permite la circulación para "cualquier otra actividad de naturaleza análoga" con la inquietante apostilla de que,  cuando se trate de este supuesto -en el que ya se introduce el concepto analógico (todavía de más difícil interpretación)- se precisa que la actividad "habrá de hacerse individualmente". Con ello queda la duda -introducida por la propia redacción del precepto- de si el resto de actividades se pueden realizar de un modo no individual (duda que afectando a la seguridad jurídica, habrá que responderse teniendo en cuenta la finalidad de la norma -evitar el contagio del virus COVID-19- negativamente). 

Estas indefiniciones pueden causar implicaciones en cuanto al régimen de cumplimiento de la norma y, sobre todo, a la aplicación del sistema sancionador -presidido por los principios de tipicidad y seguridad jurídica- del que también se comentará alguna cuestión en esta entrada.

b) En segundo lugar, este articulo resulta incompleto porque dichos lugares no son los únicos en los que se desarrollan actividades para las que se permite la circulación en las vías de uso público.

Ello es consecuencia de la redacción de los arts. 10 y 11 del RD.

El artículo 10 (medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales) establece que la excepción de suspensión de apertura al público de los siguientes locales y establecimientos:

-Establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad.
-Establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos.
-Peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones.
-Alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. 

Este artículo también establece que "la permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos y que , en todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios". 

El artículo 11 (medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas) también establece como excepción condicionada la asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, debiendo adoptarse "medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro"

De la redacción de ambos artículos se ha de concluir, de un modo indirecto, que la circulación de personas a través de las vías públicas  haya de ser permitida en cuanto al acceso a dichos  establecimientos, locales y lugares. 

Sin embargo, se carece de una refererencia expresa a ello y asimismo de las condiciones en las que puede ejercerse dicho tránsito (únicamente regula ciertas condiciones indeterminadas -salvo la distancia de 1 metro de seguridad- aplicable a la permanecia en los lugares), con las consecuencias negativas que ello origina en cuanto a la aplicabilidad de la norma y, concretamente, a la aplicabilidad del procedimiento sancionador a ello inherente.

También existe otro problema que afecta no sólo  a la libertad de circulación de las personas, sino también al régimen de la libre competencia empresarial. Nos referimos a actividades mixtas. La relación de establecimientos excepcionados citados en el art. 10 constituye una mezcla heterogénea de negocios en cuyos locales se pueden desarrollar diversas actividades. Ello puede afectar a la competencia empresarial ya que,  por ejemplo,  una peluquería con actividad de bronceado artificial estaría abierta al público, mientras que un establecidmiento exclusivamente dedicado a esta última actividad, no. Lo mismo sucedería con librería con actividad de papelería o prensa, actividades estas últimas expresamente excepcionadas y que llama la atención por su aparentente vinculación con productos de primera necesidad a la hora de motivar la permisión de apertura. Al respecto, tambien apuntamos la incoherencia del régimen fiscal de actividades que en el ámbito de un estado de alarma están vinculadas con bienes y servicios de primera necesidad y en el ámbito fiscal, no. Las peluquerías son un ejemplo paradigmático de ello.

Sobre el régimen sancionador, el RD efectúa en su artíuculo 20 una sucintísima  referencia al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, a la que no se menciona por su nombre. 

Así, se establece  que "El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio"

Dicha referencia puede ocasionar problemas a la hora de hacer cumplir la norma.

Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que ni siquiera se menciona por su nombre, posee deficiencias técnicas de calado en cuanto a la necesaria tipicidad de sanciones e infracciones (notándose que estaba hecha para no aplicarse frecuentemente), toda vez que únicamente establece en dicho ámbito que "el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes", referencia vaga e indeterminada. 

Al respecto, se considera que cabe como salidas posibles a dichas referencias -carentes de concreta determinación legislativa identificador del concreto procedimiento sancionador aplicable- acudir a la ayuda de la caballería brindada por Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, cuyo art. 36.1 establece como infracción grave (y por tanto sancionable con multa de 600 a 30.000 euros) "La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito" o, en el caso de contumaz desobediencia, a la artillería suministrada por el artículo 556.1 del Código Penal que tipifica como delito (sancionado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses) la desobediencia grave a la autoridad, sus agentes y funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.

También es posible; desde luego, las CCAA que hayan dispuesto limitaciones específicamente  apoyadas en materia de sanidad o salud pública deberán hacerlo, acudir al paraguas de  la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad norma cuyo art. 31.2 establece la posibilidad de que la autoridad sanitaria suspenda provisionalmente o prohiba actividades por requerirlo la salud colectiva. A su vez, el art. 35 tipifica como infracciónes admnistrativas graves en materia sanitaria (sancionables con multa desde 3.005,07 a 15.025,30 euros)  "el incumplimiento de los requerimientos específicos que formulen las autoridades sanitarias, siempre que se produzcan por primera vez" o la resistencia a (...) prestar colaboración a las autoridades sanitarias o a sus agentes o como infracciones muy graves (pudiendo imponerse multas desde 15.025,31 a 601.012,10 euros)  "el incumplimiento reiterado de los requerimientos específicos que formulen las autoridades sanitarias" y la "negativa absoluta a (...) prestar colaboración a los servicios de control e inspección".

jueves, 5 de marzo de 2020

 

El Tribunal Supremo confirma la estafa piramidal de Fórum Filatélico y establece penas de entre seis meses y once años de cárcel para 16 acusados


El expresidente de la sociedad, es condenado a 11 años y 10 meses de prisión por estafa agravada, falseamiento de cuentas, insolvencia punible, y blanqueo de capitales. Los estafados serán indemnizados por el total de la cantidades efectivamente entregadas a Fórum Filatélico sin contar los intereses pactados que no fueron abonados
Autor: comunicación poder judicial
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia del ‘caso Fórum Filatélico’ en la que ratifica que los hechos probados por la Audiencia Nacional constituyen un delito de estafa, agravada en razón de su cuantía, ya que los clientes fueron captados mediante engaño. Así, los magistrados consideran demostrado que dichos inversores desconocían que los sellos adquiridos no valían ni una pequeña parte del dinero que entregaban, que no se revalorizaban, y que solo mediante la captación de nuevos clientes la empresa seguía devolviendo el capital invertido más los altos intereses garantizados, superiores a los ofrecidos por los bancos.

El Supremo condena a 16 acusados con penas que oscilan entre los 6 meses de prisión y los 11 años y 10 meses de cárcel, ésta última impuesta al expresidente de Fórum Filatélico F.B. por delito continuado de estafa agravada en concurso con insolvencia punible y continuado de falseamiento de cuentas anuales, así como blanqueo de capitales, por el que es condenado además a pagar una multa de 49,7 millones de euros.

La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Miguel Colmenero, establece que la indemnización a las víctimas de la estafa de la que deben responder los acusados F.B. y J.R.G.F. (exasesor jurídico de la empresa), y subsidiriamente Fórum Filatélico, se determinará en ejecución de sentencia en atención al total de las cantidades efectivamente entregadas por los clientes a Fórum Filatélico, minorada en las cuantías percibidas por los perjudicados con motivo de la liquidación de la compañía, y sin contar los intereses pactados que no hubiesen sido abonados.

El Supremo corrige la sentencia de la Audiencia Nacional en algunos aspectos técnicos. Así, reduce la condena a F.B. de 12 años y 4 meses a 11 años y 10 meses debido a que, en relación con el delito de blanqueo de capitales, al concurrir una atenuante (dilaciones indebidas), la pena debió imponerse en su mitad inferior, cuyo máximo era de 3 años y 3 meses, que es lo que se establece (en vez de los 3 años y 9 meses que impuso la Audiencia).

La modificación principal afecta al exasesor jurídico de Fórum J.R.G., cuya condena pasa de 6 años y 3 meses a 3 años y 3 meses de prisión, más una multa de 15,9 millones, porque el tribunal entiende que, en relación al delito de estafa, su actuación encaja como cómplice y no como cooperador necesario.

La sentencia absuelve a cuatro de los veinte condenados por la Audiencia Nacional, al considerar que no hay prueba suficiente contra ellos y que debe prevalecer su presunción de inocencia. Y respecto al testaferro P.R.R., se le reduce en 6 meses la pena (de 3 años y 6 meses a 3 años) como cómplice de la estafa, porque las acusaciones pedían para él 3 años de prisión y ese límite no puede rebasarse en virtud del principio acusatorio. 

Mecanismo de la estafa 

La sentencia explica que Fórum Filatélico ofrecía al público la venta de lotes de sellos asegurándoles que, transcurrido el plazo fijado en el contrato se encargaría de la venta de los mismos en el mercado a un precio superior y que, de no encontrar comprador, la misma Fórum los adquiriría. Esto último era lo que ocurría prácticamente en todos los casos. Además, les aseguraba una rentabilidad durante ese plazo, superior a la que ofrecían las entidades bancarias.
Los clientes, explican los magistrados, ignoraban que en realidad el dinero que la sociedad recibía de ellos se destinaba en parte a la compra de nueva filatelia a precios muy inferiores a los que luego se vendían o adjudicaban a los clientes, en parte a pagar a los clientes que deseaban recuperar su inversión o a quienes percibían el interés asegurado, en parte al funcionamiento de la empresa y en parte se desviaba hacia el patrimonio personal de los acusados. E ignoraban también que la única forma de devolver el dinero a quienes lo solicitaban al finalizar los contratos o de pagar los intereses asegurados era disponer de las cantidades de dinero entregadas por los inversores, ya que Fórum no tenía otras fuentes de ingresos.

La sentencia indica que algunos acusados crearon y otros participaron en circuitos creados con sociedades interpuestas mediante las que, haciendo circular la mercancía de forma real o supuesta, conseguían, con sucesivas compraventas, incrementar artificialmente el precio de los sellos que finalmente adquiría Fórum. También procedieron a extraer clandestinamente de Fórum sellos ya adquiridos por ésta, que hacían circular por el circuito de esas sociedades para que finalmente volvieran a Fórum, que así pagaba nuevamente por los mismos sellos. Tanto en uno como en otro caso, esos circuitos además de ser utilizados para encarecer artificialmente el precio de los sellos, se empleaban para desviar dinero a favor de algunos de los acusados.

El Supremo ratifica que los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa. Explica que la compraventa de sellos o, de otros objetos, con pacto de recompra, puede hacerse de forma lícita, “pero en el caso, la voluntad de los inversores se captaba mediante engaño, y ese engaño era lo que determinaba los actos de disposición que aquellos realizaban en su propio perjuicio, al situar su dinero en una ignorada situación de alto riesgo de pérdida”. 

Desvío de fondos a los patrimonios personales de los acusados 

Respecto del delito de insolvencia punible, se declara también probado que “el negocio producía pérdidas constantes, debido al compromiso de recompra con intereses y a que la única fuente de ingresos era el dinero de los inversores. Los grandes costes de producción, organización y distribución, debidos al mantenimiento de la red comercial y a la compra masiva de sellos, más la tesorería que requería la devolución del dinero a los inversores y el abono de los intereses convenidos, incrementaban de modo progresivo la situación de insolvencia. A ello ha de añadirse que algunos acusados desviaban dinero hacia sus patrimonios personales. Todo ello hacía que el activo no pudiera hacer frente a las deudas”.

En lo que se refiere al delito de blanqueo, se condena a algunos acusados en cuanto que han intervenido en operaciones destinadas a ocultar el origen del dinero que los autores de la estafa desviaban a su favor, así como la identidad del propietario de esas cantidades, en muchos casos utilizando sociedades que solo indirectamente eran controladas por los autores del delito de estafa. 

Condena a los dos auditores externos 

En lo relativo al delito de falsedad de las cuentas sociales, por el que han sido condenados el expresidente y los dos auditores externos, la Sala recuerda que el artículo 290 del Código Penal sanciona a los administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.

La sentencia indica que de los hechos probados resulta que las cuentas anuales no recogían adecuadamente los compromisos con los clientes y además sobrevaloraban la filatelia de la sociedad. Como consecuencia ofrecían una imagen de la sociedad según la cual generaba altísimos beneficios (en 2001, 34.809:000 euros; en 2002, 38.604.000 euros; en 2003, 43.777.000 euros), cuando su situación era de insolvencia inevitable por la misma concepción del negocio.

Respecto al delito de falsedad de cuentas cometido por los auditores como cooperadores necesarios, la sentencia reitera que la aportación del auditor avalando con su informe, cuando es necesario en tanto que exigido por la ley, unas cuentas que sabe que ocultan la imagen fiel, dada la relevancia de la misma, debe ser considerada como constitutiva de cooperación necesaria. 

Añaden los magistrados que no sería correcto minimizar la trascendencia de la labor de los auditores en el control de la corrección de las cuentas de las sociedades. “Es cierto que no son ellos quienes las elaboran y formulan; también que no les corresponde garantizar su exactitud. Pero también lo es que su función opera como un elemento de seguridad para terceros ajenos a la misma sociedad respecto a si las cuentas se han preparado y presentado según las normas aplicables, en la medida en que, como dice textualmente el artículo 1 de la Ley 19/1988, de auditoría de cuentas, vigente al tiempo de los hechos, su labor consiste en verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que le sea aplicable".

Por último, sobre el delito de blanqueo de capitales, el alto tribunal recuerda que el tipo requiere, en primer lugar, la realización de cualquier acto que debe entenderse equivalente a la adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión, en relación con bienes, en segundo lugar, que esos actos se ejecuten con la finalidad de ocultar el origen delictivo de los bienes o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de su conducta, lo que se consigue, entre otras modalidades, ocultando la titularidad de los bienes; y, en tercer lugar, que ello se haga conociendo que los bienes de que se trate proceden de una actividad delictiva.

miércoles, 4 de marzo de 2020

Interés usurario en tarjetas de crédito "revolving". Nueva sentencia del Tribunal Supremo





El Tribunal Supremo considera usurario un tipo de interés de un 27,24% de una tarjeta de crédito ‘revolving’



El Pleno de la Sala considera que la referencia del “interés normal del dinero” que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada
Autor
Comunicación Poder Judicial


El Tribunal Supremo considera usurario un tipo de interés de un 27,24% de una tarjeta de crédito ‘revolving’


Autor:
Comunicación Poder Judicial

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto por Wizink Bank contra una sentencia que había declarado la nulidad de un contrato de crédito ‘revolving’ mediante uso de tarjeta por considerar usurario el interés remuneratorio, fijado inicialmente en el 26,82% TAE y que se había situado en el 27,24% a la fecha de presentación de la demanda.
En el caso que analiza la sentencia, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio habría podido realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores; sin embargo, en este caso la demandante únicamente pidió la nulidad de la operación de crédito por su carácter usurario, es decir, fundándose en la Ley de Represión de la Usura de 1908.
El Pleno de la Sala considera, en primer lugar, que la referencia del “interés normal del dinero” que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y ‘revolving’ publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.
Se adjunta nota de la Sala.

IRPH el Tribunal Europeo deja en manos de los tribunales españoles el carácter abusivo de préstamos con referencia a dicho índice


Dudas hipotecarias

La sentencia del Tribunal Europeo abre otra causa de inseguridad






El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictaminado que sean los tribunales españoles quienes juzguen en cada caso si la referencia al IRPH (índice de referencia hipotecaria) de cajas, un índice elaborado por el Banco de España calculando las medias de los préstamos realizados por las entidades, puede ser considerada abusiva o si, por el contrario, se aplicó correctamente. El fundamento de la reclamación jurídica se basa en que el IRPH no recogía con la suficiente exactitud y rapidez los descensos en el coste del dinero. De la lectura de la sentencia, pronunciada como respuesta a la reclamación de un cliente de Bankia, se deduce pues que el TJUE abre la puerta a considerar abusivas las citadas cláusulas, pero devuelve a los juzgados españoles la responsabilidad de establecer su idoneidad. El dictamen se complica para los clientes cuando el tribunal recomienda un modelo de sustitución: en caso de que se juzgue que una cláusula con IRPH de cajas se aplicó de forma incorrecta “podría” sustituirse por el índice sustitutivo de 2013. Ese índice es el IRPH de entidades que, una vez que desaparecieron las cajas de ahorros del mapa financiero español, elaboró el Banco de España con la media de los grupos bancarios supervivientes.
Al menos, la sentencia tiene el acierto de poner en claro un malentendido. En contra de la doctrina aplicada por el Tribunal Supremo español, el tribunal europeo considera que el IRPH es una referencia o modelo de relación sometida, como cualquier otra, al control debido de transparencia. Los datos de base y los métodos de cálculo tienen que someterse a verificación y publicidad como cualesquiera otras referencias y parámetros económicos entre empresas y clientes. El hecho de que el autor fuera el Banco de España no es razón para renunciar a la transparencia.Pero el caso es que los reclamantes y una buena parte de las asociaciones de consumidores consideran que el IRPH de entidades puede ser tan abusivo como el IRPH de cajas. Entienden que la sentencia debería haber recomendado explícitamente la sustitución por el Euribor, que es el índice que reproduce mejor el abaratamiento de los préstamos. Puesto que no lo ha hecho, la sentencia del TJUE traslada la responsabilidad de corregir los abusos potenciales a los tribunales españoles de base en un doble sentido: les encomienda la decisión sobre el abuso y, además, abre una nueva línea de litigio para determinar si la nueva referencia ha de ser el Euribor o solo es aplicable el IRPH de 2013. Quien reclame judicialmente a las entidades financieras querrá que se le aplique el Euribor. La sentencia complica la decisión judicial introduciendo la discusión sobre el nuevo indicador. Ni a los clientes ni a los bancos les interesa la inseguridad jurídica. Supone un coste innecesario en cualquier intercambio económico y nunca se sabe cuánto puede durar o extenderse. Por tanto, más allá del alivio del sistema financiero al comprobar que la sentencia descarta las previsiones más pesimistas de costes por reclamaciones, cabe concluir que el tribunal de Luxemburgo no ha resuelto bien el problema jurídico-económico de la demanda.
Notas:
A la sentencia de TSJE se puede acceder aquí
La parte dispositiva de la Sentencia establece lo siquiente:
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
1)      El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.
2)      La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
3)      La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.
4)      Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.