martes, 24 de junio de 2014

Autorizaciones sanitarias. Resumen del Decreto del Principado de Asturias 55/2014, de 28 de mayo, por el que se regula la autorización de centros y servicios sanitarios



Decreto del Principado de Asturias 55/2014, de 28 de mayo, por el que se regula la autorización de centros y servicios sanitarios



LEGISLACIÓN BÁSICA REGULADORA DEL RÉGIMEN DE AUTORIZACIONES SANITARIAS

El artículo 29.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad establece que todos los centros y establecimientos sanitarios, con independencia de su nivel, categoría o titularidad precisan autorización administrativa tanto para su instalación y funcionamiento, como para las modificaciones que se efectúen en su estructura y régimen inicial. En desarrollo de dicha previsión legal se ha aprobado el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, que posee carácter de norma básica.


PRINCIPALES NOVEDADES DEL DECRETO 55/2014

-Regulación independiente de las autorizaciones de instalación y de modificación,  con el fin de que la ejecución de obras en centros y servicios sanitarios se adecue a la normativa existente, evitando de esta manera ejecuciones de obras que posteriormente no puedan ser objeto de autorización de funcionamiento.

-El plazo de vigencia de las autorizaciones de ocho años (la normativa anterior la fijaba en cinco años).

-El Anexo del Decreto recoge los requisitos técnico-sanitarios complementarios que deben cumplir los centros y servicios sanitarios, introduciendo nuevos requisitos respecto a la anterior normativa,  teniendo en cuenta los cambios tecnológicos, las nuevas técnicas y protocolos de funcionamiento de los servicios asistenciales y las modificaciones normativas que afectan a la edificación e instalaciones sanitarias.

ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVA

El objeto del Decreto 55/2014 es:

a) Regular el procedimiento de autorización de instalación, funcionamiento, y modificación, así como la comunicación y declaración de cierre de centros y servicios sanitarios en el ámbito territorial del Principado de Asturias.

b) Regular el Registro de Centros y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias.


ÁMBITO DE APLICACIÓN TERRITORIAL

Las disposiciones de este decreto y las dictadas en su desarrollo son de aplicación a todos los centros y servicios sanitarios, públicos o privados y de cualquier clase y naturaleza, en el ámbito territorial del Principado de Asturias, independientemente del tiempo de duración de la prestación. Las autorizaciones reguladas en el Decreto son preceptivas y se exigen con independencia de la exigibilidad de otras que fuesen necesarias para el ejercicio de las actividades reguladas en el mismo.


EXCLUSIONES DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DECRETO 55/2014

Se regulan por su normativa específica, quedando fuera del ámbito de aplicación del Decreto 55/2014:

-Los establecimientos dedicados a la distribución, importación o elaboración de medicamentos o productos sanitarios
-Los servicios y unidades técnicas de protección radiológica
-Los laboratorios de prótesis dentales y los establecimientos de óptica, ortopedia y audioprótesis
-Las oficinas de farmacia y botiquines.


DEFINICIONES

El Decreto recoge las siguientes definiciones:

a) Centro sanitario: conjunto organizado de medios técnicos e instalaciones en el que profesionales capacitados, por su titulación oficial o habilitación profesional, realizan básicamente actividades sanitarias con el fin de mejorar la salud de las personas. Los centros sanitarios pueden estar integrados por uno o varios servicios sanitarios, que constituyen su oferta asistencial.

b) Servicio sanitario: unidad asistencial, con organización diferenciada, dotada de los recursos técnicos y de los profesionales capacitados, por su titulación oficial o habilitación profesional, para realizar actividades sanitarias específicas. Puede estar integrado en una organización cuya actividad principal puede no ser sanitaria.

c) Actividad sanitaria: conjunto de acciones de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento o rehabilitación, dirigidas a fomentar, restaurar o mejorar la salud de las personas realizadas por profesionales sanitarios.

d) Autorización sanitaria: resolución administrativa que, según los requerimientos que se establezcan, faculta a un centro y servicio sanitario para su instalación, su funcionamiento, la modificación de sus actividades sanitarias o, en su caso, su cierre.

e) Requisitos para la autorización: requerimientos, expresados en términos cualitativos o cuantitativos, que deben cumplir los centros y servicios sanitarios para ser autorizados por la administración sanitaria, dirigidos a garantizar que cuentan con los medios técnicos, instalaciones y profesionales adecuados para llevar a cabo sus actividades sanitarias.

f) Registro de Centros y Servicios Sanitarios: conjunto de anotaciones de todas las autorizaciones de funcionamiento, modificación, instalación y cierre de los centros y servicios sanitarios concedidas.

La norma también dispone que se consideran centros y servicios sanitarios los que se recogen en la clasificación que figura como anexo I del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, figurando la definición de cada uno de ellos en el anexo II del citado Real Decreto.


ÓRGANO COMPETENTE PARA APROBAR LAS AUTORIZACIONES

Las autorizaciones serán aprobadas por la Consejería competente en materia de sanidad, previa constatación del cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidas en la normativa aplicable. A la Consejería -como autoridad sanitaria- le corresponde controlar, inspeccionar y exigir el cumplimiento de las condiciones y requisitos técnicos de los centros y servicios sanitarios. Igualmente le corresponde conceder el correspondiente Número de Registro Sanitario del Principado de Asturias a cada centro o servicio sanitario y gestionar el Registro de Centros y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias.

SUSPENSIÓN DE LA ACTIVIDAD O CIERRE DEL CENTRO

Cuando el incumplimiento de los requisitos establecidos por parte de un centro o servicio sanitario suponga un riesgo para la salud de sus usuarios, previa constatación de las circunstancias concurrentes por parte de los servicios de inspección, el titular de la Consejería competente en materia de sanidad podrá resolver el cierre cautelar del centro que no tendrá carácter de sanción. Dicha previsión se repite al final del texto y resulta desacertada en el sentido de que es insuficiente, ya que no contempla el supuesto de poder suspender el funcionamiento de un servicio o centro cuya actividad suponga un riego para la salud, aunque no vulnerase ningún requisito exigido legal o reglamentariamente.



CLASES DE AUTORIZACIONES

1- Autorización de instalación

Es la autorización previa exigida para los centros o servicios sanitarios de nueva creación que, de conformidad con lo establecido en la normativa básica estatal, impliquen realización de obra nueva o alteraciones sustanciales en su estructura o instalaciones. Se entiende por alteración sustancial en la estructura o instalación sanitaria toda actuación que afecte a las condiciones de estructura, seguridad o solidez del edificio o local en el que se sitúe el centro, ampliación o reducción de su superficie o modificación sustancial en sus instalaciones, que tengan repercusión en la actividad sanitaria o en su capacidad funcional.

Solicitud y documentación.

La solicitud de autorización de instalación de un centro o servicio sanitario, dirigida al titular de la Consejería competente en materia de sanidad debe acompañarse de la siguiente documentación:

a) Documento acreditativo de la personalidad del solicitante (DNI) o de la persona que lo represente.

b) Documento acreditativo de la propiedad o disponibilidad del centro o servicio sanitario.

c) Memoria descriptiva de la actividad a desarrollar que indique el plan funcional, número de recursos humanos previstos, su categoría profesional, titulación y especialidad reconocida oficialmente y el perfil profesional de la dirección técnica prevista y el plan de equipamiento previsto.

d) Documentación urbanística que acredite que no existe impedimento que haga inviable o incompatible con la normativa urbanística aplicable, el uso y actividad solicitada.

e) Copia del proyecto técnico firmado por un técnico competente, visado por el colegio profesional correspondiente cuando sea preceptivo, y que contenga al menos la documentación técnica prevista para un proyecto básico.

Plazo para notificar la resolución

El plazo máximo para notificar la resolución de autorización de instalación  será de seis meses contados a partir de la fecha de entrada de la documentación completa en el registro del órgano competente para resolver. Si transcurrido dicho plazo no se hubiese notificado la resolución expresa, podrá entenderse estimada la correspondiente solicitud, en los términos ordenados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, anteriormente citada.

Caducidad de la autorización

Las autorizaciones de instalación, concedidas según lo dispuesto en los artículos anteriores caducan si no se hubiesen iniciado las obras en el plazo de un año a partir de la notificación de autorización o si, una vez iniciadas estas, sufren una paralización por igual período de tiempo, salvo causas debidamente justificadas. La caducidad será declarada de oficio, previa audiencia al interesado.

2- Autorización sanitaria de funcionamiento

Es la que faculta a los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, de cualquier clase y naturaleza, para realizar su actividad y se exigirá con carácter preceptivo de modo previo al inicio de ésta, de conformidad con la normativa básica estatal. Es concedida para cada centro sanitario, así como para cada uno de los servicios que constituyen su oferta asistencial y debe ser renovada cada ocho años.

A la solicitud de autorización deberá de acompañar la documentación prevista en el Art. 18 del Decreto 55/2014, entre la que encuentra:

- Documento acreditativo de la personalidad del solicitante
- Documento acreditativo de la disponibilidad del centro o servicio sanitario.
- Memoria descriptiva del funcionamiento que especifique las actividades o servicios a prestar por el centro o servicio sanitario, incluyendo un plan funcional de las actividades a realizar y sus interrelaciones y una cartera de servicios con indicación de los días de apertura y horario del centro.
- Relación de la plantilla de personal por categorías profesionales.
- Documentación que acredite la relación o compromiso contractual entre el personal sanitario y el centro o servicio sanitario.
- Designación y aceptación del director o responsable técnico del centro.
- Fotocopia compulsada de la titulación académica del personal que habilite para llevar a cabo las actividades sanitarias que se han de autorizar.
- Acreditación de la colegiación del personal sanitario, cuando sea preceptiva.
- Programa de calidad y seguridad adaptado a las actividades del centro o servicio sanitario, y orientado por las necesidades de sus pacientes o usuarios.
- Memoria técnica
- Memoria de accesibilidad.
- Fotocopia compulsada de los conciertos y certificaciones necesarias con otras unidades o servicios, en caso de resultar necesario para la atención de los pacientes, o de la propia actividad asistencial y que no se encuentren integrados en el propio centro o servicio.
- Programa de mantenimiento de las instalaciones en el que se hará constar los protocolos para el cumplimiento de las normativas de las instalaciones generales y de las específicas para las distintas actividades.
- Documentación que acredite el aseguramiento de la responsabilidad civil del centro o servicio sanitario así como la responsabilidad civil profesional.
- Relación detallada del equipamiento sanitario indicando marca y modelo.
- Documento acreditativo de autorizaciones, aprobaciones y homologaciones que requieran las instalaciones o equipamiento del centro o servicio sanitario.
- En el caso de disponer de instalaciones con utilización de radiaciones ionizantes o fuentes radiactivas, se aportará la correspondiente autorización según la categoría de las mismas.
- Plan de autoprotección y de emergencia cuando así lo establezca la normativa.
- Plan interno de gestión de residuos si procede, así como justificación del cumplimiento de la normativa sobre gestión de residuos sanitarios, tóxicos o peligrosos, que incluirá: Documento acreditativo de estar inscrito en el Registro de Productores de Residuos en la Consejería competente en materia de medio ambiente y contrato de gestión de residuos con un gestor autorizado por la Consejería competente en materia de medio ambiente.
- Evaluación de riesgos laborales y plan de prevención de los mismos.
- Copia de la licencia municipal de apertura y/o actividad.

Plazo de resolución

El plazo máximo para notificar la resolución sobre la solicitud será de seis meses. Con carácter excepcional, y para centros con internamiento, el plazo podrá ampliarse en tres meses más. Si transcurrido dicho plazo no se hubiese notificado la resolución expresa, podrá entenderse estimada la solicitud. La vigencia de la autorización estará supeditada al cumplimiento de la normativa específica en vigor en cada momento, siendo por tanto obligatorio el mantenimiento de las instalaciones generales y específicas a la actividad sanitaria y del equipamiento, debiendo ser revocada en caso de incumplimiento o cuando se produzca una alteración de las condiciones originarias que sirvieron de base a su otorgamiento.


3- Autorización sanitaria de modificación

Es la que deben solicitar los centros o servicios sanitarios que realicen cambios en su estructura, en su titularidad o en su oferta asistencial, de acuerdo con la normativa básica estatal. Cuando la normativa vigente atribuya competencias para autorizar la puesta en marcha de un centro en el que se realizan actividades sanitarias, a otras instituciones u órganos no sanitarios de la Administración, estos tendrán que recabar que aquél cuente previamente con la autorización de funcionamiento.

4- Autorización de servicios sanitarios y actividades temporales.

Las solicitudes de autorización de funcionamiento de los servicios sanitarios en espectáculos públicos o actividades temporales deberán ser acompañadas de una relación de los recursos humanos disponibles con acreditación de su titulación y colegiación, así como de los medios técnicos a emplear y los planes de contingencia previstos junto con la correspondiente autorización administrativa para la celebración de esa actividad.

El plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento por la Consejería será de 60 días.

Transcurrido dicho plazo sin que se hubiese notificado resolución expresa se podrá entender por el interesado estimada su solicitud.


OBLIGACIONES DE LOS TITULARES DE LOS CENTROS.

a) Obtener autorización de funcionamiento en todos los casos y mantener de forma permanente las condiciones y requisitos exigidos para la autorización.

b) Disponer de autorización para su instalación o modificación, en los casos que proceda.

c) Utilizar el Número de Registro Sanitario en todas las comunicaciones externas del centro, independientemente del soporte de las mismas.

d) Someterse en todo momento al control, inspección y evaluación de sus actividades, organización y funcionamiento, por la autoridad sanitaria competente, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Anexo de este decreto, sin perjuicio de las competencias que correspondan a los colegios profesionales.

e) Comunicar a la autoridad sanitaria la información que les sea específicamente solicitada, así como aquella otra que por exigencia legal deba proporcionar regularmente, incluida la relacionada con los sistemas de información sanitaria vigentes.

f) Garantizar la confidencialidad de los datos personales y clínicos de los pacientes y mantener, en caso de cierre del centro o cese de la actividad, la documentación clínica y administrativa durante el período mínimo de tiempo establecido en la legislación vigente.

g) Prestar su colaboración en situaciones de emergencia y riesgo para la salud pública.

h) Mantener, en caso de cierre o suspensión, la continuidad de su funcionamiento, cuando la autoridad sanitaria lo estime necesario para garantizar la salud pública, la seguridad de las personas o el normal funcionamiento de servicios indispensables para la comunidad.

i) Notificar cualquier modificación que afecte a la oferta asistencial, a los profesionales sanitarios así como a las condiciones bajo las que fueron otorgadas las autorizaciones reguladas en el decreto.

j) Exhibir en lugar visible para los usuarios un cartel que contenga información sobre los cauces para la presentación de reclamaciones.

k) Garantizar la identificación del personal de los centros, servicios o establecimientos sanitarios, que deberán exhibir en lugar visible de su indumentaria.

l) Mantener actualizado un registro de los profesionales sanitarios con los que mantengan contratos de prestación de servicios por cuenta propia o ajena, en los términos establecidos por la legislación vigente.

m) Cumplir lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, sobre la formalización por escrito de los contratos de prestación de servicios sanitarios, así como sus modificaciones, que se celebren entre profesionales sanitarios, entre profesionales y centros sanitarios o entre profesionales y entidades de seguros que operen en el ramo de enfermedad.


REGISTRO DE CENTROS Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

En el Registro de Centros y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, adscrito a la Dirección General a la que le corresponda el ejercicio de la autoridad sanitaria en materia de centros y servicios sanitarios, se incribirán las autorizaciones de instalación, funcionamiento y modificación y las comunicaciones o declaraciones de cierre, así como las renovaciones administrativas previstas en la norma.

El Registro consta de  5 tipos de asientos:

a) De autorización de instalación.
b) De autorización de funcionamiento.
c) De autorización de modificación.
d) De renovación de las autorizaciones de funcionamiento.
e) De comunicación o, en su caso, declaración de cierre.

A cada centro y servicio sanitario se le asignará un Número de Registro Sanitario.
El Número de Registro Sanitario concedido deberá figurar en todas las comunicaciones externas, así como en la publicidad efectuada por el centro de acuerdo con lo establecido en la normativa sobre publicidad sanitaria.

Información básica que contiene el Registro

El Registro de Centros y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias contendrá la siguiente información básica:

a) Número de Registro Sanitario.
b) Fecha de solicitud o de inicio del expediente.
c) Fecha de las resoluciones de autorización de instalación, de funcionamiento, de modificación, de renovación y de declaración de cierre.
d) Fecha de comunicación de cierre.
e) Denominación del centro y servicio sanitario.
f) Dirección y datos de localización.
g) Clasificación del centro.
h) Oferta asistencial.
i) Facultativo o director técnico responsable.

Carácter público del Registro de Centros y Servicios Sanitarios.

El Registro de Centros y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, tiene carácter público, obligatorio y gratuito.


INSPECCIÓN Y CALIDAD DE LOS CENTROS, SERVICIOS Y ACTIVIDADES SANITARIAS

La función inspectora de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados -con independencia de su naturaleza- es atribuida a la Consejería competente en materia de sanidad. Dicha función inspectora tiene por objeto verificar el cumplimiento de la normativa de aplicación y supervisar la seguridad y la calidad de la asistencia que prestan esos centros y servicios. Dicha función no perturba las competencias que pudieran tener otros órganos administrativos en otros ámbitos materiales.

El personal inspector poseerá la condición de funcionario público y, en el ejercicio de sus funciones la condición de autoridad pública. Dicho personal, en el ejercicio de sus funciones y en los términos previstos en la Ley 14/1986, General de Sanidad, puede acceder libremente en cualquier momento y sin previa notificación a todo centro y servicio sanitario; también puede efectuar las pruebas, investigaciones o exámenes necesarios, incluyendo la toma de muestras, para comprobar el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la legislación aplicable y realizar “cuantas actuaciones sean precisas para el cumplimiento de sus funciones”.

El Decreto 55/2014 enumera como funciones básicas de la Inspección de centros y servicios sanitarios:
a) Velar por que sean respetados los derechos de los pacientes y usuarios
b) Controlar el cumplimiento de la normativa vigente y el nivel de calidad y seguridad asistencial.
c) Supervisar el destino y la adecuada utilización de los fondos públicos del Principado de Asturias concedidos a personas físicas o jurídicas por medio de subvenciones, contratos, convenios o cualquier otra figura similar contemplada en la normativa vigente, y
d) Formular propuestas de mejora en la calidad y seguridad asistencial de los centros y servicios sanitarios.

RÉGIMEN SANCIONADOR. INFRACCIONES Y SANCIONES

La responsabilidad administrativa por las infracciones en materia de centros y servicios sanitarios recae sobre las personas físicas o jurídicas que sean sus titulares o gestores.

En cuanto al régimen sancionador el Decreto se limita a exponer que “los incumplimientos de las obligaciones establecidas en este decreto se considerarán infracciones administrativas conforme a lo previsto en el capítulo VI del título I de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y darán lugar, previa instrucción del oportuno expediente, a las correspondientes sanciones administrativas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir”, exponiendo la aplicación de dicha Ley en lo que respecta a la calificación de las infracciones (leves, graves o muy graves) y a la cuantía de las sanciones a imponer.

La prescripción de las infracciones y sanciones se ajusta a los plazos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre LRJ-PAC. Por ello, las infracciones muy graves, graves y leves prescribirán a los tres años, dos años y seis meses, respectivamente,  y las sanciones a los tres años, dos años y un año dependiendo de si se impusieron por infracciones muy graves, graves o leves.

El órgano competente para imponer cualquier sanción -con independencia de su calificación- es el titular de la Consejería competente en materia sanitaria quien también podrá acordar –sin que tenga estas medidas carácter sancionador- la clausura o cierre de centros o servicios sanitarios que no cuenten con las previas autorizaciones o registros sanitarios preceptivos, o la suspensión de su funcionamiento hasta tanto no se subsanen los defectos o se cumplan los requisitos exigidos por razones de sanidad, higiene o seguridad.
 

sábado, 14 de junio de 2014

Indemnización por daño moral al comprador de una pizza que contenía un tornillo oxidado en su masa. Análisis sobre la responsabilidad contractual de los suministradores de productos alimenticios.



El caso analizado corresponde a la demanda interpuesta por un adquirente de una pizza congelada en un centro comercial y que, tras hornearla, se percató de que contenía en su interior un tornillo de hierro oxidado. Formulada por el consumidor una demanda frente al centro comercial vendedor del producto en el que se solicitaba una indemnización por el daño moral ocasionado, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró desestimó la pretensión del demandante. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al entender que, siendo de aplicación lo dispuesto en el RD Legislativo 1/2007 -en la parte del mismo referida a los productos defectuosos (art. 135 , 138.2 y 148 )- la empresa vendedora no tendría ninguna culpabilidad ya que no intervino en el proceso productivo, ni tampoco manipuló  el producto para su exposición o venta al público, "lo que le impedía tener conocimiento de su carácter defectuoso a los efectos del artículo 146 de la ley citada , indicando además que la actora conoció la identidad del fabricante del producto desde el primer momento, lo que le permitía dirigir su acción de responsabilidad contra el mismo, en lugar de hacerlo contra el proveedor o distribuidor".


Recurrida la sentencia de instancia ante la Audiencia Provincial de Barcelona ésta, mediante Sentencia de 11 de marzo de 2014, la revoca reconociendo al comprador de la pizza una indemnización por cuantía de 2.000 euros en concepto de daño moral. 


Esta sentencia de la Audiencia tiene relevancia ya que, bajo el principio "iura novit curia", aplica las normas que rigen la responsabilidad contractual establecidas en el Código Civil para reconocer la responsabilidad del suministrador de la pizza por los daños morales padecidos por el consumidor, pretiriendo las normas referidas en la demanda presentada y que son las previstas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de  la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (la demanda de instancia se fundamentaba principalmente en los arts. 1,3,8 y 128 y 139, artículos estos dos últimos concernientes al régimen de responsabilidad por productos defectuosos).


Analicemos ahora las partes más relevantes de la sentencia:


a) Prueba de la presencia del elemento extraño en el alimento


El Tribunal estima probado dicho hecho cuya existencia es cuestionado por la parte demanda, basándose en dos circunstancias:


1- Las fotografías aportadas en la demanda y que fueron corroboradas por testigos.

2- La actuación del demandante quien efectuó una denuncia ante la Agència de Protecció de la Salut, lo que ocasionó la retirada del mercado de 13 pizzas que integraban el mismo lote que la pizza afectada.


b) Posibilidad de que el Tribunal aplique otras normas que las mencionadas en la demanda o en el recurso


La sentencia establece que aunque el demandante fundamentó la demanda de instancia y el propio recurso ante la sala en disposiciones contenidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, ello resulta indiferente puesto que, en caso de incumplimiento contractual "serán de aplicación las normas propias de las relaciones contractuales y la obligación de indemnizar será igualmente procedente".


Para apoyar esta conclusión la Audiencia cita la Sentencia del Tribunal Supremo de  7 de junio de 2013 que recoge las siguientes consideraciones, citando a su vez otra sentencia anterior (STS 550/2008, de 18 de junio):


"La causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia . Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer".



"Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez - iura novit curia - no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes (STS 550/2008, de 18 de junio)



c) Responsabilidad del suministrador del producto, en cuanto al daño moral producido, basada en el régimen regulatorio de la responsabilidad contractual contemplado en el Código Civil.



La acción que se ejerce tiene origen en la compra del producto, por ello el análisis y valoración de los hechos por parte del Tribunal han de ser efectuados de acuerdo con las reglas de la responsabilidad contractual contenido en el Código Civil (fundamentalmente, el art. 1101) y no basándose en el régimen de responsabilidad sobre productos defectuosos contemplado en la normativa de defensa de los consumidores.



Al respecto, en el Fundamento de Derecho Tercero se recoge lo siguiente:



"(...) Es preciso acudir a la responsabilidad contractual porque así lo exige la naturaleza del negocio jurídico concertado entre las partes, toda vez que la referida relación opera con carácter prioritario si los sujetos se encuentran ligados por un negocio bilateral y el daño sobreviene por un hecho realizado dentro de la órbita de lo pactado, en desarrollo normal del contrato ( STS 7/10/2010 ), pero además porque en caso contrario, es decir, de fundamentar la indemnización por daño moral que solicita el actor en lo dispuesto para los productos defectuosos, la consecuencia sería la desestimación de la demanda, en la medida en que la expresada norma tan solo incluye los daños materiales y las lesiones físicas, pero no el daño moral, lo que supondría un resultado final no deseado por el ordenamiento jurídico, y en particular, por la Directiva comunitaria reseñada que busca la indemnidad del perjudicado y que ha cuidado de destacar que la nueva legislación no puede perjudicar la situación de los consumidores ni privarles de la protección que les reconozca la legislación de cada Estado en materia de responsabilidad contractual o extracontratual.



Decargar la Sentencia aquí

jueves, 5 de junio de 2014

Preferentes: un juez exige a un banco anular un contrato de preferentes con una pareja jubilada por desconocer lo que firmaban

 

Preferentes: un juez exige a un banco anular un contrato de preferentes con una pareja jubilada por desconocer lo que firmaban

El matrimonio tenía “plena confianza” y autorizaba lo que la entidad financiera les proponía

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria ha condenado al Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria a anular un contrato de participaciones preferentes suscrito con una pareja de jubilados por desconocer lo que firmaban al no informarles sobre los riesgos para su inversión ni del carácter perpetuo del contrato.

El matrimonio suscribió durante los meses octubre y noviembre de 2004 sendos contratos de administración y depósito de valores, apertura de cuentas y un fondo de inversión, reembolso de participaciones de 5 de noviembre de 2004. La pareja, de avanzada edad con más de 70 años, contrató estos productos sin mayores explicaciones y sin conocimientos financieros porque tenían “plena confianza” en lo que el banco les proponía y porque anteriormente, ya habían suscrito otros productos. Por su parte, el banco alegó que ellos sabían lo que firmaban y los efectos del contrato, siendo correcta la comercialización.

El juez recordó la sentencia del TS de 6 de abril de 2006, donde señala que "La literalidad de los contratos no se imponen de manera absoluta cuando los términos de la relación no se presentan con la suficiente precisión y claridad, y resultan disconformes con la voluntad de los contratantes, pues ha de estarse a cuál fue la verdadera intención contractual (…)”. 

Por ello, el Juzgado condena al banco a abonar a la pareja 22.000 euros más los intereses correspondientes.

Acceder a la sentencia aquí

Fuente: Comunicación Poder Judicial

miércoles, 21 de mayo de 2014

Participaciones preferentes: naturaleza y causas de un fraude sistemético


La supremacía de los poderes económicos sobre las instancias democráticas constituye el axioma de la realidad política de nuestro tiempo. En la Unión Europea y, en particular, en España, la preponderancia de los intereses de las grandes empresas transnacionales y de la economía financiera contribuyó a gestar la crisis económica y predeterminó la consiguiente degradación de los derechos sociales. Todo ello, claro está, no habría sido posible sin la articulación de sofisticados mecanismos de captura de los poderes públicos en el marco de la legalidad o fuera de ella (delincuencia económica y fiscal, corrupción) y de confusión de intereses público-privados, pero también de otras modalidades de “blindaje” como la extorsión económica (por ejemplo, mediante la amenaza de deslocalizaciones o ataques a la deuda soberana) o la manipulación informativa (a través, pero no sólo, de los medios de comunicación de masas). El resultado de este proceso es una transferencia de renta de las clases populares hacia las élites que ostentan el poder económico, un marcado incremento de las desigualdades sociales que se traduce en el aumento de la pobreza, el desempleo, la precariedad laboral, la emigración y otras muchas variables.

En el presente artículo se aborda, a modo de estudio de caso, el fraude de las participaciones preferentes. Desde finales de los años 90, los bancos y, de forma mayoritaria, las antiguas cajas de ahorro (1), diseñaron y comercializaron un producto financiero (deuda) de carácter perpetuo y que, desde una perspectiva contable, computaba como recursos propios (capital) de las entidades. Por su doble naturaleza de deuda y capital, las preferentes suelen ser catalogados como instrumentos híbridos. De esta forma, las entidades financieras pretendían financiar artificiosamente su expansión (crecimiento) en una situación pre-crisis de burbuja inmobiliaria-hipotecaria sin obstáculos de tipo fiscal, contable o de control decisorio, pues las preferentes no otorgan derechos políticos a sus suscriptores.

Años después, cuando la burbuja comenzó a desinflarse (2008-2009), las entidades financieras, que tenían dificultades ante la devaluación de sus activos y las crecientes exigencias de solvencia, decidieron emitir participaciones preferentes para “tapar agujeros”. Es decir, antes del rescate bancario que financió el Estado y disparó el déficit público, se produjo otro rescate de las entidades insolventes por sus propios clientes. La banca vendió un producto de elevado riesgo por su texto y contexto a pequeños ahorradores (trabajadores, parados, pensionistas, etc.) que en su inmensa mayoría tenían perfil financiero conservador (todo lo más habían contratado previamente imposiciones a plazo fijo). Una estrategia comercial diseñada desde las cúpulas de las entidades para engañar maliciosamente a sus propios clientes, que iban a perder los ahorros de toda su vida. Profundicemos un poco más. 

¿Qué son las participaciones preferentes? 

Las participaciones preferentes se caracterizan principalmente por su carácter perpetuo, es decir, a diferencia de otros instrumentos financieros, carecen de fecha de vencimiento: en ningún momento el cliente tiene derecho a que se le reembolse el dinero invertido. De ahí que, en algunas ocasiones, por razones informáticas, se haya incluido en los documentos contractuales como fecha de vencimiento el año 9.999. Algo así como el fin de la historia.

Normalmente las preferentes tienen una remuneración (tipo de interés o cupón) ciertamente elevada. La alta rentabilidad de las preferentes es la contraprestación al enorme riesgo del producto, pues amén de su carácter perpetuo, el interés sólo se cobra en caso de que las entidades tengan beneficios. Por su elevado riesgo, el producto ontológicamente está destinado a inversores instituciones o especuladores. Sin embargo, ante las reticencias de los inversores profesionales, especialmente a raíz de la crisis financiera, las entidades decidieron utilizar su red comercial para colocar el producto masivamente a quienes podían engañar con mayor facilidad: sus clientes, pequeños ahorradores sin excesivos conocimientos en el campo financiero y que basaban su relación con el banco en la confianza.

La elevada remuneración y el adjetivo preferente servía para que los empleados de la banca, sometidos a todo tipo de presiones y sin la información necesaria sobre el producto, vendieran de forma camuflada un producto de alto riesgo como un depósito ventajoso, un “depósito preferente” (sintagma que incluso en ocasiones se plasmó en la deficiente documentación contractual), un depósito con mejor remuneración que sólo se ofrecía a clientes fieles, preferentes. La banca cometió todo tipo de tropelías, incumpliendo, como resulta obvio, la legislación en materia de contratación y protección al consumidor. Todo valía para cumplir los objetivos de colocación. Se vendieron preferentes a trabajadores despedidos que depositaban su indemnización, ancianos, personas enfermas o con discapacidad, menores de edad, personas analfabetas que firmaban con la huella dactilar, víctimas del atentado terrorista del 11-M que depositaban su compensación económica, etc.

Otra de las características más importantes de las participaciones preferentes es su falta de liquidez, esto es, la dificultad para deshacerse de la “inversión”. Ya sabemos que el banco no tenía obligación de recomprar las participaciones preferentes a sus clientes, pero éstos sí podían venderlos a otros compradores. Esta posibilidad de venta se presentaba a los clientes como una facultad absoluta que el banco no tendría más opción que aceptar. Nada más lejos de la realidad. Lo cierto es que en un principio, cuando el contexto era de bonanza económica, los escasos clientes que querían “rescatar” su dinero del banco lo conseguían, ya que el banco cruzaba la orden de venta con una orden de compra… de otro cliente. Un sistema de ‘cases’ piramidal que por su propia naturaleza tenía fecha de caducidad, hasta que finalmente (año 2011) las pérdidas se hicieron públicas y las víctimas constataron el bloqueo de sus ahorros (corralito fáctico). Los datos aún varían según la fuente, pero podrían haberse vendido cerca de 30.000 millones de euros en preferentes a decenas de miles de personas. 

La captura del poder legislativo 

La emisión de las participaciones preferentes ha venido vinculada en las últimas décadas a la necesidad de las entidades financieras, en particular de las cajas de ahorro, de obtener recursos propios para financiar su expansión, ya que por su naturaleza no podían emitir capital. A finales de los años 90 las entidades financieras, incorporando una figura anglosajona (preference shares), comienzan a emitir exponencialmente participaciones preferentes en un contexto de emergente burbuja inmobiliaria. Las primeras emisiones se realizan en paraísos fiscales, casi siempre en las Islas Caimán, por la falta de regulación legal en España y, por razones obvias, para evadir impuestos. Un hecho prácticamente desapercibido es que con motivo de la evasión fiscal de la banca la Fiscalía Anticorrupción inicia una investigación que finalmente archiva en febrero de 2003, si bien tras constatar el grave fraude fiscal que se estaba cometiendo (2). El legislador toleró este limbo fiscal a sabiendas del especial interés de la banca, hasta que, en una legislatura con mayoría parlamentaria de la derecha (Partido Popular), aprovechando la tramitación parlamentaria de la Ley de 2003 sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, una enmienda del Grupo Parlamentario Socialista (PSOE) propone poner fin al fraude fiscal siguiendo las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI). La enmienda proponía regular las participaciones preferentes estableciendo límites a sus emisiones, obligando a tributar por el Impuesto de Sociedades sin derecho a deducción y a comunicar a Hacienda la identidad de los suscriptores. La aprobación de la enmienda en estos términos muy probablemente habría evitado el fraude finalmente cometido; sin embargo, una enmienda transaccional de Convergencia y Unió (derecha nacionalista de Cataluña) modificó sustancialmente la enmienda aprobada y consagró los beneficios fiscales. La banca tenía la alfombra roja para desencadenar la estafa financiera más grande de la historia de España. ¿Por qué Convergencia y Unió hizo una enmienda transaccional y fue finalmente aprobada en esos términos? La pregunta difícilmente puede responderse sin tener en cuenta la consabida actividad de los grupos de presión y la mezcolanza de intereses público-privados, sobre todo, a la hora de regular aspectos aparentemente técnicos. 

La captura del poder ejecutivo 

Las entidades financieras en España están sometidas al control del Banco de España. En tanto que proporcionan servicios de inversión, las entidades de crédito también son supervisadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), el ente regulador del sector financiero. Los organismos o entes reguladores constituyen un modelo de Administraciones pública, de origen norteamericano, que sacrifica la dirección gubernamental en pro de una supuesta neutralidad política y especialización técnica. El déficit de legitimación democrática no es el único problema de los entes administrativos de supervisión. La experiencia empírica y una profusa pluralidad de análisis evidencian la producción, desde hace décadas, de un fenómeno de 'captura del regulador' que consiste en la apropiación del ente supervisor por los propios operadores regulados, que imponen sus intereses privados en las decisiones públicas. En  relación con la burbuja de las participaciones preferentes, la captura del ente regulador se traduce, cuando menos, en la tibieza de su actuación preventiva, inspectora y sancionadora.

La cronología de las actuaciones (y omisiones) de la CNMV es esclarecedora de cuanto se dice. En octubre de 1998, antes de que las participaciones preferentes tuvieran siquiera reconocimiento legal expreso, la CNMV autorizó la negociación de este instrumento en un mercado organizado de renta fija (mercado AIAF). En junio de 2005, el regulador, a sabiendas de la existencia de un conflicto de interés (las entidades emisoras vendían sus propios productos entre sus clientes) recomendó la adopción de una serie de criterios y pautas de actuación. En febrero de 2009, en un contexto de objetivos renovados de solvencia de las entidades financieras y venta exponencial de participaciones preferentes, la CNMV se limitó a comunicar a las entidades reguladas el incremento de las exigencias de información para verificar las emisiones dirigidas a clientes minoristas, nuevamente con la intención de prevenir conflictos de interés. Y en el mes de mayo de 2009 publicaría un folleto informativo para advertir a los clientes de los riesgos existentes. Recomendaciones, comunicaciones, advertencias... Así trataba la CNMV un fraude en fase metastásica.

Sólo desde finales de 2011, cuando el escándalo ya era público y notorio, el ente regulador reveló parcialmente la grave realidad de la situación e incoó nueve expedientes sancionadores –aún no resueltos y que por su propia naturaleza no pueden reparar el perjuicio sufrido a los ahorradores–. 

La captura del poder judicial 

No es necesario ser un experto jurista para intuir el carácter delictual de una macrooperación financiera basada en prácticas deliberadamente engañosas y dirigida a la sistemática conversión del ahorro de los trabajadores en capital de la banca. La inhibición de la maquinaria penal sólo puede entenderse en un escenario de hegemonía del poder financiero y, en particular, de una limitada independencia judicial, como se afirma en un reciente informe del Consejo de Europa. Ya nos hemos referido al archivo en 2003 de una investigación incipiente de la Fiscalía Anticorrupción. A priori podría parecer que la intención del establishment es focalizar la respuesta penal en casos aislados a fin de ocultar el alcance generalizado del fraude y sus causas sistémicas. Ni siquiera eso. En el llamado “caso Blesa” (por el expresidente de Bankia), que le ha costado el destierro al instructor de la causa, el Juez Elpidio Silva, la Audiencia Nacional ya ha descartado la responsabilidad penal en relación con las participaciones preferentes. Tampoco la Fiscalía, que tiene legitimación para defender los intereses generales de los consumidores en el orden jurisdiccional civil, ha llevado a cabo en este ámbito actuaciones de relieve.
Así las cosas, las personas que han perdido sus ahorros sólo tienen la vía judicial civil para intentar recuperarlos. No sin trabas. Los poderes públicos y privados se han encargado de limitar el acceso a la Justicia en todos los frentes. En un primer momento, la reacción de las entidades financieras fue la de ofrecer a sus clientes complejos canjes en los que pretendían convertir las participaciones preferentes en obligaciones o acciones que, salvo casos excepcionales, confirmaban las pérdidas económicas. Las ofertas de canje no eran fruto de la casualidad o el altruismo, sino que se ajustaban a las necesidades coyunturales de la banca (3).

En cuanto a las entidades bancarias recatadas por el Estado, se articularon sistemas de arbitrajes (resolución extrajudicial) sin la más mínima garantía de independencia para analizar, se decía, caso por caso la existencia de irregularidades en la contratación del producto. Hay que recordar que en España la banca nunca ha querido participar en el consolidado Sistema Arbitral de Consumo. La creación de estos nuevos sistemas de resolución tiene carácter excepcional, se hace con posterioridad al surgimiento del conflicto y son consultoras privadas o incluso las propias entidades las que deciden la admisión de las reclamaciones. Se trata, pues, de un dislate alternativo a la Justicia que carece de la más elemental juridicidad y que ha sido promovido por las autoridades públicas competentes.

Para cerrar el círculo de la impunidad, el Gobierno de Mariano Rajoy promovió el pasado año 2012 la aprobación de la conocida como Ley de Tasas Judiciales, que ha obligado a los ciudadanos que quieran iniciar procedimientos judiciales a pagar tributos de muy elevada cuantía (4). 

Reflexiones finales 

Esta es la historia, silenciada hasta hace poco y contada superficialmente por los medios de comunicación de masas, de los tipos que estafaron a nuestros abuelos y, en general, a decenas de miles de personas humildes que no han hecho otra cosa que trabajar y ahorrar en vidas de austeridad, dignidad y sacrificio. La codicia exacerbada e inmoralidad de unos pocos banqueros sin escrúpulos, que tienen nombres y apellidos, y también la pasividad y connivencia de poderes públicos sometidos, han provocado cuantiosas pérdidas económicas, angustia, sufrimiento, daños morales irreparables e incluso suicidios. A la verdad pretenden contribuir estos párrafos. A la justicia y la reparación deben dirigirse los esfuerzos coordinados de quienes pretenden democratizar el sistema político-económico y de las víctimas del fraude de las preferentes, para que, primero, recuperen lo que es suyo, y, segundo, sean juzgados los responsables del fraude. Empero, la evitación de nuevas estafas financieras no pasa, sólo, por la renovación de quienes ostentan los poderes públicos y la exigencia democrática de rendición de cuentas. Necesitamos reinventar los mecanismos de control de los poderes económicos, reforzar el control de los poderes públicos y reducir las actividades económicas ejercidas con ánimo de lucro.

La estafa de las preferentes es sólo una manifestación más de una estafa sistémica que llamamos crisis. El escándalo no tiene parangón en España por su magnitud y la evidencia de la apropiación de lo que pertenece a la ciudadanía por la oligarquía financiera. Pero el modus operandi siempre es el mismo. Unas élites económicas ávidas tutelan a los poderes públicos y extraen renta a las clases populares. ¿Acaso no sucede lo mismo con el sistema público de pensiones, la sanidad y la educación públicas o la reforma laboral? 

NOTAS:
(1)   Interesados diagnósticos pretenden responsabilizar a las cajas de ahorro exclusivamente de los abusos bancarios con el objetivo de desacreditar a lo público. Pero no es cierto ni que los bancos no hayan cometido abusos ni que las cajas sean bancos públicos. Ni en su origen –siendo su antecedente los Montes de Piedad– ni en su forma jurídica se aprecia el carácter público de las cajas, que han constituido, todo lo más, entes sociales. Es indiscutible que las cajas se han articulado como entidades de régimen privado, es decir, que han escapado a los principios y garantías de la administración burocrática y a los controles propios de la gestión pública. El fracaso de las cajas es, sin duda, el fracaso de la gestión privada. Ahora bien, aun cuando la representación de los poderes públicos se limitó al 50% de los votos totales, es indiscutible la responsabilidad de los principales partidos en la nefasta gestión de las cajas. Pero el riesgo no radicaba tanto en la presencia de políticos como en la ausencia de gestión pública, con el agravante de que la actividad de las cajas también era ajena al debate público. Pero si hay una razón que explica el fracaso de las cajas de ahorro esa es la perversión de sus fines originarios. Una sentencia del Tribunal Constitucional de 2005 describe este proceso de privatización con absoluta claridad, al señalar que las Cajas “ya no persiguen principalmente fines benéfico-sociales, sino los propios de una entidad de crédito sometida a las leyes del mercado”. En los últimos años, a raíz de la crisis económica, las cajas de ahorro han sido convertidas en bancos.
(2)   Véase el diario El País (01/02/2003), que recoge la información sobre la investigación de la Fiscalía (accesible en: http://elpais.com/diario/2003/02/01/economia/1044054004_850215.html). Las Memorias de la Fiscalía no aluden expresamente a esta cuestión, si bien hacen referencia a actuaciones encaminadas a la lucha contra el fraude fiscal en los mercados de capitales.
(3)   El control de la solvencia de las entidades financieras se lleva a cabo mediante un complejo entramado competencial, si bien resulta de vital importancia los acuerdos, de alcance internacional, que elabora el Comité de Basilea. Los acuerdos de Basilea III, aprobados como consecuencia de las insuficiencias reveladas por la crisis económica internacional, tienen una implantación progresiva hasta 2018 y suponen un incremento de las exigencias de capital tanto en cuantía como en calidad. Las ofertas de canje de preferentes guardan relación con estos nuevos criterios de valoración.
(4)   Las tasas judiciales en procedimientos ordinarios supone el abono mínimo de 300 euros en primera instancia y 800 euros en segunda, costes que se unen a los honorarios de los profesionales obligatorios (abogado y procurador) y al riesgo, en caso de perder el procedimiento, de tener que pagar los honorarios de los profesionales de la parte contraria. La degradación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a través del copago judicial es una estrategia gubernamental de mayor alcance, pero no puede entenderse sin el alud de abusos bancarios cometidos en los últimos años y la consecuente pretensión de impunidad.
Miguel Á. Andrés Llamas es abogado y politólogo