jueves, 15 de marzo de 2012

15 de marzo, Día Mundial del los Derechos del Consumidor. Entrevista a representantes de Asociaciones. Entrevista a Fernando Móner, Presidente de CECU (Confederación Española de de Consumidores y Usuarios)


Con motivo del Día Mundial de los Derechos del Consumidor la cadena de radio SER, que tiene un magnífico programa dedicado a los consumidores dirigido por Jesús Soria (si bien, en el intempestivo horario de 6 a 7 de la mañana, los domingos ¡cámbienlo, por favor!), ha entrevistado a los representantes de diversas asociaciones de consumidores para que respondan a cuestiones de actualidad tales como las situación actual de los derechos de los consumidores, el papel de las Administraciones Públicas, la situación ante la crisis económica, etc. Cada día se publica una entrevista y hoy aparece la realizada a Fernando Móner, Presidente de CECU (Confederación Española de de Consumidores y Usuarios), en el blog del programa, que a continuación reproducimos.

Fernando Móner, Presidente de CECU, Confederación Española de de Consumidores y Usuarios.

¿Ha cambiado mucho el panorama de los consumidores con la crisis?

Por supuesto, pero de unos más que de otros. Principalmente por varios motivos: pérdida de poder adquisitivo por la subida de impuestos y precios de ciertos servicios/suministros básicos, incremento de la tasa de desempleo que ha afectado a cientos de miles de personas y, por lo tanto, a sus ingresos y un cambio de hábitos (compra, consumo, modelo de consumidor). 

¿Vamos a estar igual de protegidos, menos…? La falta de medios de administraciones, de empresas, ¿nos va a complicar más la vida? ¿O no debería?

La protección va a depender progresivamente de tener un mayor grado de implicación de los propios consumidores en esa protección. Tenemos que volvernos consumidores más proactivos y exigentes, al mismo tiempo que tener una mayor capacidad de autodefensa en el momento de la compra del producto o servicio. 

¿Las asociaciones de consumidores van a poder seguir jugando el mismo papel que hasta ahora, quizá menos medios y menos posibles campañas, actividades…?

En lo que depende de nosotros, por supuesto que nuestro nivel de actividad no tendría que bajar, pero otra parte de ese trabajo se hace con el apoyo económico de las administraciones y de ellas dependerá, aunque es obvio que si nosotros no hacemos ese trabajo, ¿quién lo hará? A las administraciones también les conviene que nosotros mantengamos una actividad creciente que en caso contrario deberían realizar ellas con un coste infinitamente mayor. 

Esta política de recortes generalizadas, ¿no choca frontalmente con las mayores demandas y denuncias de los usuarios, precisamente derivados de la crisis?¿Cómo se come eso?

Antes decía que la crisis había traído un cambio de hábitos y esto también lo hemos comprobado a la hora de la tipología de las quejas y las reclamaciones: antes se reclamaba por diez, ahora por cinco. En lo que llevamos de crisis el consumidor se ha vuelto más exigente y crítico con su entorno y eso conlleva más trabajo para el movimiento de los consumidores.

Esta situación actual, ¿podría generar relajación en la atención al usuario, en la calidad de ciertos productos…? ¿Se notan cambios?

Hemos conseguido en estos últimos años que un mayor número de empresas llegase a la mayoría de edad y eso significa que son consecuentes con su responsabilidad, no sólo de poner productos y servicios en el mercado sino de hacerlo en unas condiciones que no conlleven lesionar los intereses de los ciudadanos. Si podemos seguir en esa línea quizás consigamos mantener el camino y que no se note la crisis en ese aspecto, al menos de manera generalizada.

¿Qué papel debe jugar el consumidor en este contexto? ¿Más tolerante, más exigente? 

Siempre más exigente, primero consigo mismo y después con su entorno. Y una vez tengamos ese nivel de exigencia debemos aplicarla con un cierto grado de tolerancia dependiendo de quién tengamos delante: alguien que puede pero no quiere o alguien que quiere pero no puede. Es decir, mi nivel de tolerancia no puede ser el mismo con una multinacional que tiene medios para evitar muchos problemas que con un autónomo al que le cuesta llegar a fin de mes, aunque los mínimos de exigencias tienen que ser iguales para todos.

A los responsables de Sanidad Consumo del Gobierno, de los gobiernos autonómicos, de los ayuntamientos, a las propias empresas, sobre todo las más conflictivas en materia de consumo… ¿alguna sugerencia?

Que confíen en que la fortaleza del movimiento de los consumidores es una necesidad para 50 millones de consumidores y usuarios en nuestro país. Al fin y al cabo todos esos responsables de administraciones también son consumidores. Por lo tanto, que apoyen nuestro trabajo y, con ello, un beneficio de nuestro país.

martes, 13 de marzo de 2012

15 de marzo, Día Mundial del los Derechos del Consumidor. Entrevista a representantes de Asociaciones. Entrevista a Isabel Ávila, representante de CEACCU (Confederación de Amas de casa, Consumidores y Usuarios)



Con motivo del Día Mundial de los Derechos del Consumidor la cadena de radio SER, que tiene un magnífico programa dedicado a los consumidores dirigido por Jesús Soria (si bien, en el intempestivo horario de 6 a 7 de la mañana, los domingos ¡cámbienlo, por favor!), ha entrevistado a los representantes de diversas asociaciones de consumidores para que respondan a cuestiones de actualidad tales como las situación actual de los derechos de los consumidores, el papel de las Administraciones Públicas, la situación ante la crisis económica, etc. Cada día se publica una entrevista y hoy aparece la realizada a Isabel  Avila, Presidenta de Ceaccu (Confederación de Amas de casa, Consumidores y Usuarios), en el blog del programa, que a continuación reproducimos.

Hoy, Isabel  Avila, Presidenta de Ceaccu (Confederación de Amas de casa, Consumidores y Usuarios)

¿Ha cambiado mucho el panorama de los consumidores con la crisis?
Bastante. Ahora encontramos un consumidor más racional que mira más el precio y que ha cambiado su hábitos. En cuanto a productos que elije, lugar de compra, y nivel de gasto.

¿Vamos a estar igual de protegidos, menos…? La falta de medios de administraciones, de empresas, ¿nos va a complicar más la vida?¿O no debería?
La protección es la misma puesto que legislación es la misma y aunque no debieran disminuir los servicios asistenciales al consumidor sí se van a reducir debido a la falta de medios económicos.

¿Las asociaciones de consumidores van a poder seguir jugando el mismo papel que hasta ahora, quizá menos medios y menos posibles campañas, actividades…?
Nos tememos que no,  puesto que el recorte está anunciado. Va a haber que recortar los programas de colaboración con las Administraciones Públicas y va a dificultar la atención directa en defensa y representación de los consumidores.

Esta política de recortes generalizadas, ¿no choca frontalmente con las mayores demandas y denuncias de los usuarios, precisamente derivados de la crisis?¿Cómo se come eso?
El consumidor lo que demanda son buenos productos, buena calidad y al mejor precio. Con la crisis es más consciente y vigilante de que esto cumpla. Por eso se da más cuenta de cobros irregulares o pérdida de calidad en los servicios o productos. Sería exigible que los medidas de control de las Administraciones se incrementasen, en lugar de reducirse.

Esta situación actual, ¿podría generar relajación en la atención al usuario, en la calidad de ciertos productos…? ¿Se notan cambios ?
Que los servicios de atención al usuarios son más deficientes es cada vez más claro. Es imprescindible que se apruebe cuanto antes una Ley de Servicios de Atención al Consumidor. En el ámbito por ejemplo de los servicios liberalizados no se han producido mejoras, pero sí un deterioro en la prestación de los servicios de atención de los mismos. Debemos ser muy exigentes y cero tolerantes, porque estamos pagando un precio superior cuando nuestros ingresos han disminuido.

A los responsables de Sanidad y Consumo del Gobierno, de los gobiernos autonómicos, de los ayuntamientos, a las propias empresas, sobre todo las más conflictivas en materia de consumo… ¿alguna sugerencia?
Que se incrementen los controles, la inspección y las sanciones ante incumplimientos y que, en estos momentos, se tenga más en cuenta la salud económica de los consumidores que de las empresas.

lunes, 12 de marzo de 2012

15 de marzo, Día Mundial del los Derechos del Consumidor. Entrevista a representantes de Asociaciones. Entrevista a Gustavo Samayoa, representante de FUCI (Federación de Usuarios y Consumidores Independientes)




Con motivo del Día Mundial de los Derechos del Consumidor la cadena de radio SER, que tiene un magnífico programa dedicado a los consumidores dirigido por Jesús Soria (si bien, en el intempestivo horario de 6 a 7 de la mañana, los domingos ¡cámbienlo, por favor!), ha entrevistado a los representantes de diversas asociaciones de consumidores para que respondan a cuestiones de actualidad tales como las situación actual de los derechos de los consumidores, el papel de las Administraciones Públicas, la situación ante la crisis económica, etc. Cada día se publica una entrevista y hoy aparece la realizada a Gustavo Samayoa, Presidente de FUCI (Federación de Usuarios y Consumidores Independientes), en el blog del programa, que a continuación reproducimos.

Gustavo Samayoa, Presidente de FUCI (Federación de Usuarios y Consumidores Independientes)

¿Ha cambiado mucho el panorama de los consumidores con la crisis?
El panorama de los consumidores ha cambiado en el sentido que el consumidor se ha vuelto más responsable en su vida de consumo. Compara más precios, siempre dentro de una calidad, presupuesta antes de salir de compras y espera a periodos de rebajas para satisfacer sus necesidades más inmediatas, prueba de ello es que el consumo en rebajas se ha incrementado. Hoy en día solo compra lo necesario. En alimentos busca primero la calidad, luego el precio y por último la inmediatez del establecimiento para comprar.

¿Vamos a estar igual de protegidos, menos…? La falta de medios de administraciones, de empresas, ¿nos va a complicar más la vida?¿o no debería?
La protección de los consumidores en la Unión Europea es de las más altas, por lo que el consumidor español con crisis o sin ella seguirá igual de protegido, aunque hoy más que nunca debe conocer cuales son sus derechos y cuales las vías para hacerlos valer. Hasta hoy no se habla de recortes en atención al consumidor en la administración y mucho menos en los tribunales ordinarios de justicia, ni en los procedimientos de resolución de conflictos, como el arbitraje de consumo que tan buenos resultados ha dado a los conflictos entre empresarios y consumidores.

¿Las asociaciones de consumidores van a poder seguir jugando el mismo papel que hasta ahora, quizá menos medios y menos posibles campañas, actividades…?
Las organizaciones de consumidores no tienen porque bajar su actividad aunque los medios con los que se cuenten sean menos. Una asociación de consumidores con un recorrido y un buen hacer de muchos años ha de saber adaptarse a todas las situaciones, la implantación territorial y los ciudadanos siguen allí y, por lo tanto, se hace preciso afianzar más los medios humanos, más para suplir los medios económicos como base para el desarrollo de actividades y programas en favor de todos. El papel de las asociaciones de consumidores no tienen porque cambiar por una situación puntual de crisis económica, muy al contrario: en estas épocas es cuando mas falta hace que estén allí para servir de garante a los derechos de los
ciudadanos.

Esta política de recortes generalizadas, ¿no choca frontalmente con las mayores demandas y denuncias de los usuarios, precisamente derivados de la crisis? ¿cómo se come eso?
La política de recortes, en la que indudablemente todos no veremos inmersos de una o de otra forma, no incide en la defensa que por obligación tenemos que seguir haciendo las entidades de defensa del consumidor, en el entendido que el ritmo de consultas y reclamaciones no se ha disparado por la crisis sino sigue un ritmo normal desde hace muchos años. Por lo tanto, cualquier tipo de recorte económico solo podría incidir, si incide, en la realización de algunos proyectos, pero no en el trabajo esencial de las organizaciones que es velar porque se respeten los derechos de los consumidores y la atención de los mismos.

Esta situación actual, ¿podría generar relajación en la atención al usuario, en la calidad de ciertos productos…? ¿se notan cambios ?
No, de hecho se sigue con el proyecto de promulgar la llamada ley SAC, de servicios de atención al ciudadano, para acabar con la indefensión que tienen los usuarios de servicios; y en cuanto a la calidad de los productos, vamos a estar vigilantes para que no se aproveche esta situación de crisis para intentar bajar el listón de calidad alcanzado hasta ahora en nuestro país. En cuanto a los cambios, se han detectado algunas nuevas formas de engaño al consumidor, sobre todo a través de internet, ámbito en donde se debe reforzar la información.

¿Qué papel debe jugar el consumidor en este contexto? ¿más tolerante, más exigente? 
Entendemos que el papel del consumidor debe de ser el mismo, con crisis o sin ella, exigir que se cumplan sus derechos y ser conscientes que también hay unas obligaciones que cumplir para conseguir el equilibrio en las relaciones de consumo. Aunque bien es cierto que en estas situaciones el consumidor agudiza mas ingenio, por obligación, y cuando consume bienes y servicios lo hace de una forma mas profesional.

A los responsables de Sanidad y Consumo del Gobierno, de los gobiernos autonómicos, de los ayuntamientos, a las propias empresas, sobre todo las más conflictivas en materia de consumo… ¿alguna sugerencia?
A las administraciones públicas que no bajen el listón de protección de los consumidores, que sigan fomentando a las organizaciones de defensa de los ciudadanos. En estos momentos se hace aún más necesarios, si cabe, el contar con las organizaciones sociales a la hora de legislar y hacer cumplir la legislación de protección y defensa de los consumidores y usuarios. Hemos de tener mayor complicidad tanto a la hora de vigilar que esos derechos se cumplan como a la hora de legislar en esta materia. El Consejo Nacional de Consumo es una herramienta muy importante como referente de interlocución en todo aquello que afecte a los consumidores y a las empresas mas conflictivas, que ya es hora que cuenten con los consumidores a la hora de instaurar políticas comerciales, que les den facilidades para resolver los conflictos que puedan surgir y que no olviden esta en manos de los consumidores, en un estado de libre competencia, el escoger una u otra empresa para adquirir productos o requerir servicios, un empresario sin consumidores no es nadie. Hoy más que nunca el consumidor se ha vuelto más selectivo y va a elegir en función de las prestaciones que se le oferten, a sabiendas que tiene unos derechos y unas obligaciones que no se deben descuidar nunca.
 

La telaraña del poder corporativo y la “economía verde”, de Silvia Ribeiro



Apenas 147 empresas trasnacionales controlan el 40 por ciento del volumen total de ventas de todas las trasnacionales del globo. El dato más sorprendente no es que sean pocas –existían ya estudios mostrando el alto grado de concentración corporativa–, sino que están estrechamente interconectadas a través de acciones y participaciones entre ellas, constituyendo una “súper entidad” global que ejerce un control enorme sobre mercados, producción y políticas nacionales e internacionales. Las tres cuartas partes de éstas 147 superpoderosas son bancos e intermediarios financieros, que a su vez tienen un importante porcentaje de acciones en las mayores empresas de capital productivo.

Los datos provienen del estudio The Network of Global Corporate Control de Stefania Vitali, James B. Glattfelder y Stefano Battiston, del Instituto Federal de Tecnología de Suiza (publicado en la revista científica PLoS ONE el 26/10/11). El estudio analiza las redes corporativas globales y las relaciones entre ellas, para lo cual se basan en la interpretación de información de la base de datos Orbis al 2007, que registra más de 30 millones de actores económicos en el mundo.  

Los investigadores seleccionaron 43 mil 60 de las mayores empresas en 116 países y encontraron que 737 concentran el 80 por ciento de las ventas de todas las trasnacionales. Pero a nivel de conexiones hay un núcleo de 1318 empresas que tienen dos o más interconexiones, con un promedio de 20 vínculos entre sí. Estas mil 318, con sede en 26 países, mayoritariamente anglosajones, controlan el 60 por ciento de los ingresos globales, a través de acciones en empresas globales de manufactura, energía y otros rubros básicos.

Como araña en la red de esas mil 318, hay un núcleo de mucho mayor densidad de interrelaciones, formado por las 147 empresas que detentan 40 por ciento de los ingresos de todas las trasnacionales. La gran mayoría de éstas últimas son instituciones financieras, entre las que se encuentran nombres muy conocidos como Barclays Lpc, Axa, JP Morgan Chase & Co, Merrill Lynch & Co Inc, Deustche Bank, Bank of America, Walton Enterprises LLC (la firma inversora del capital de la familia Walton, dueños de la empresa más grande del mundo: el supermercado WalMart), ING Group, BNP Paribas. La número 50 en la lista es significativamente la china Petrochemical Group Company, que denota el ascenso de los capitales chinos a este grupo exclusivo de corporaciones que tienen las riendas económicas y financieras del planeta.

Aunque el estudio está hecho sobre datos del 2007, previos a romper la ola de crisis financiera que acabó con algunas de las empresas referidas en el estudio, la estructura de la red se mantiene y es una información clave para entender también las políticas “públicas” que se promueven frente a las crisis financiera, alimentaria, climática, ambiental.

Para empezar, este enorme poder concentrado está entretejido y por detrás de que los gobiernos hayan dedicado –y siguen dedicando, ahora con mayor acento en Europa– enormes sumas de dinero público para salvar bancos y grandes empresas en quiebra, a costa de los presupuestos de políticas de bienestar social para las mayorías, a costa del apoyo que necesita la población víctima de las crisis y en lugar de apoyar alternativas productivas decentralizadas y de pequeña escala (como la agricultura campesina, cooperativas de trabajadores urbanos, etcétera) que son las que realmente pueden enfrentar las crisis múltiples desde las raíces, cambiando las causas, no transformando los síntomas de la enfermedad en nuevas fuentes de negocios.

Al mismo tiempo, sin tocar ni la especulación financiera que causó la crisis, ni los nocivos modelos de consumo y de producción contaminantes (bases de la civilización petrolera y de la devastación ambiental y climática), promueven nuevas fórmulas para aumentar y legalizar los mercados financieros con la naturaleza (mercados de carbono, de servicios ambientales, de biodiversidad, etcétera) y más explotación de naturaleza y recursos a través de nuevas tecnologías, como por ejemplo, el uso extendido de biología sintética para procesar biomasa como fuente de combustibles, de fármacos y sustancias industriales.

Irónicamente, a estos paquetes de subsidiar a corporaciones abriendo nuevas fuentes de mercantilización de la naturaleza y sus funciones para aumentar las ganancias con supuestos remedios a las crisis que ellas mismas provocaron,  le llaman “economía verde”. O como dijo Obama parafraseando a F. Roosevelt frente a la crisis de 1929, se trata de un “green new deal” (nuevo acuerdo verde), donde todos son escenarios de ganar-ganar. Claro que las ganancias-ganancias están siempre referidas a los mismos: a esa red corporativa que tiene entre sus tentáculos al planeta y a la gente (Ver “Quién controlará la economía verde” www.etcgroup.org/es/node/5298).

El escenario parece abrumador, pero no olvidemos que el sistema que sostiene a estas redes de poder está en una profunda crisis y que por todas partes en el planeta aparecen movimientos que los denuncian y no están dispuestos a resignarse a seguir siendo víctimas. Son movimientos diversos y contradictorios, pero van convergiendo con las alternativas locales, campesinas, indígenas, que son las que sostienen, cuidan y dan de comer a la mayoría del planeta, mientras las corporaciones se empeñan en seguirlo explotando. El emperador sigue reinando, pero está sin ropas a la vista de todos, y tenemos que seguirlo denunciarlo, por más que ahora diga que está vestido de verde.

Silvia Ribeiro es investigadora del Grupo ETC.

domingo, 11 de marzo de 2012

Dación en pago. El Gobierno establece reglas para los desalojos que incluyen la dación en pago






  • Los bancos protestan porque se les está pidiendo que hagan labores sociales
  • Las familias en el umbral de exclusión podrán dar la casa si no pueden refinanciar la deuda 
  • Tras la dación podrán quedarse dos años en la vivienda en régimen de alquiler
Las quejas de los bancos contra el Gobierno van subiendo de tono. Primero por exigirles subir las provisiones contra la morosidad al mismo tiempo que en el extranjero se les pide más capital. Después por obligarles a pagar la reestructuración de las cajas con el dinero del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), y desde este viernes por tener que aceptar la dación en pago como última posibilidad para los que no puedan hacer frente a los créditos hipotecarios.
Pero están resignados. Sienten que han perdido capacidad de influencia y que no pueden parar a un Gobierno que ha decidido compensar las amargas medidas sociales con la dureza en las exigencias a la banca.
Soraya Sáenz de Santamaría, vicepresidenta del Gobierno, presentó este viernes el código de buenas prácticas para flexibilizar la situación de los que estando en el umbral de exclusión, no pueden pagar las hipotecas. El objetivo último es evitar los desahucios al aceptar la dación en pago, es decir, devolver la casa al banco como pago del crédito pendiente.
Como aclaró la vicepresidenta al término del Consejo de Ministros, el código de buenas prácticas tendrá carácter retroactivo. Es decir, las entidades que voluntariamente se comprometan a firmar ese acuerdo, podrán aplicar las medidas beneficiosas para los actuales procesos de desahucio. No obstante, dependerá de en qué momento procesal se encuentren los trámites para que se puedan acoger a estas condiciones.
Según fuentes judiciales, hay 300.000 procesos abiertos y unos 150.000 desahucios realizados. El Gobierno espera que la mayoría del sector financiero se acoja a este código, “porque todos tenemos que hacer esfuerzos en este momento difícil”, según Sáenz de Santamaría. Las entidades están en contra de que se recupere la dación en pago y consideran que la supuesta “voluntariedad” es en realidad una “obligatoriedad, porque nadie se puede oponer al Gobierno, que es el que manda”, comentaron fuentes del sector que pidieron el anonimato.
Las condiciones para estar incluido en este plan de flexibilización de condiciones es estar en el umbral de exclusión que exige que todos los miembros de la familia estén en paro (hay 1,5 millones); que las cuotas hipotecarias superen el 60% de los ingresos de la familia y que solo se posea una vivienda. El precio va en una escala que se inicia en los 200.000 euros como máximo en ciudades de más de un millón de habitantes hasta las poblaciones de menos de 100.000 habitantes, donde el límite son casas de menos de 100.000 habitantes. Los afectados no podrán tener rentas del trabajo o de actividades económicas. Los intereses moratorios no podrán ser superiores a 2,5 puntos sobre el tipo aplicado al préstamo. “Los actuales eran exagerados”, recalcó la vicepresidenta.
Esto son normas obligatorias para todas las entidades. Además, si se acogen al código tendrán otras medidas de obligado cumplimiento. Si no lo hacen, tendrán responsabilidades judiciales.
Ante el impago de las cuotas, se activará el siguiente proceso: primero se reestructurará la deuda ofreciendo hasta cuatro años en los que solo se pagarán los intereses y no el capital. También se podrá prolongar la hipoteca 40 años. El tipo aplicado sobre el euríbor en estos casos no superará los 0,25 puntos sobre el habitual.
Si este plan no es suficiente se aplicará el segundo que consiste en una quita de la deuda. Si aún así es inviable el pago del préstamo se aplicará la dación en pago. “La familia afectada podrá seguir dos años más, prorrogable, en alquiler”, dijo la vicepresidenta. El precio del alquiler será el 3% sobre la deuda pendiente. Es decir, si deben 100.000 euros, el alquiler será de 250 euros mensuales.
Santamaría dijo que la acogida del sector había sido “buena”. Pero no fue así, al menos entre los bancos. Las cajas sí se mostraron más favorables, aunque la procesión va por dentro. La Asociación Española de Banca (AEB) afirmó: “Las entidades bancarias están teniendo que asumir funciones contra la exclusión social que corresponden a las Administraciones públicas”. La patronal recordó que los bancos ya flexibilizan las hipotecas de los clientes más apurados y añadieron que “una política eficaz para combatir la exclusión social debe basarse en atacar sus causas y no solo en paliar sus efectos”. Las cajas destacaron su vocación social, aunque evitaron valorar la norma “hasta la publicación del texto definitivo”.
La Plataforma de Afectados por la Hipoteca criticó la norma porque “la mayoría de las ejecuciones se inician para deudas superiores a 200.000 euros”. También añadieron que los bancos aceptan las daciones en pago cuando la deuda es inferior al precio de las viviendas.

Reestructuración, quita y, si todo falla, dación en pago

- Las entidades financieras que se adhieran al código de buenas prácticas tendrán un mes para presentar un plan de reestructuración a las familias hipotecadas en riesgo de exclusión. Este programa incluye cuatro años en los que solo pagarán los intereses, no el capital; una reducción del tipo de interés al euríbor + 0,25 puntos; y un alargamiento del plazo de devolución a 40 años.
- Si la reestructuración no basta para que el cliente pueda dedicar menos del 60% de los ingresos a la hipoteca, el banco ofrecerá una quita. Se ofrecerán tres fórmulas alternativas y excluyentes: que la rebaja ascienda al 25% del capital pendiente de pago; que la quita sea mayor cuanto mayor sea la diferencia entre el dinero devuelto a la entidad y la parte del principal amortizada; y otro mecanismo que penaliza a las entidades que asumieron más riesgos en la tasación de la vivienda y ofrecieron un préstamo superior al 80% del valor del inmueble.
- Si ha pasado un año desde la solicitud de reestructuración y la deuda sigue siendo inviable, el cliente podrá exigir la dación en pago, es decir, que con la vivienda baste para saldar la deuda. Podrá seguir en el piso dos años por un alquiler del 3% del capital pendiente de amortización.
- Las entidades que hayan firmado el código estarán obligadas, al menos durante dos años, a ofrecer a los clientes que cumplan los requisitos la refinanciación y, tras un año, la dación en pago. No será forzosa para la banca, en cambio, la quita.
- El decreto del Gobierno podrá aliviar la situación de las personas que están inmersas en un proceso de ejecución. Pero no ayudará a las cerca de 150.000 familias desahuciadas desde el inicio de la crisis. Fuentes del Ministerio de Economía apuntan que el plan afectará en los casos en los que llegue antes del anuncio de la subasta pública del procedimiento de ejecución. Para el resto, la iniciativa llega demasiado tarde.
- En España hay 1,5 millones de familias con todos los miembros en paro; pero los beneficiados necesitan más requisitos: precio de la vivienda inferior a 200.000 0 120.000 euros, según los casos; más del 60% de los ingresos para la hipoteca. En Economía creen que el plan afectará a “centenares de miles” de familias.

Fuente: El País

martes, 6 de marzo de 2012

Condena a un centro comercial y a la empresa responsable del mantenimiento de una escalera mecánica que causó daños a una usuaria por el defectuoso funcionamiento de aquélla.




La Audiencia Provincial de Alicante, mediante la sentencia dictada por su Sección Octava, el pasado 17 de noviembre, ha ratificado la sentencia dictada por el juzgado de instancia (Sentencia de 30 de julio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número tres de Alicante, Juicio Ordinario núm.2293/09) , mediante la que se condenó de forma solidaria a la entidad titular de un centro comercial y a  la empresa responsable del mantenimiento de una escalera mecánica cuyo defectuoso funcionamiento causó graves lesiones en una pierna de una usuaria, a abonar a ésta 15.099,55 euros.

Reproducimos, a continuación, los pronunciamientos de la sentencia que consideramos de más interés.

Fundamento de Derecho segundo:

“(…) Pues bien, en la apreciación de este Tribunal, no es cierto que no se haya practicado prueba relativa a la causa de la caída. Y es que la propia declaración de la víctima constituye la prueba de ello cuando, como es el caso, el defecto de funcionamiento del elemento de ascenso/descenso -escalera mecánica- con capacidad -causalidad adecuada- para provocar una pérdida de equilibrio a salvo de una inmediata y rápida reacción ante el evento está probado pues, como reconoce el propio apelante, no sólo no está en cuestión el hecho de la falta de sincronización entre el pasamanos y la velocidad de la escalera, sino que además se reconoce que la falta de sintonía entre ambos elementos es causa de riesgo para el usuario de la escalera, como se desprende del hecho de que señale que la pérdida de equilibrio puede evitarse soltándose del pasamanos, apreciación que presupone que la pérdida de relación o sincronización entre ambos elementos constituye causa de pérdida de equilibrio que es, precisamente, lo aducido por la actora como causa de su caída y que enlaza con el hecho de que el uso de tal elemento, sustentado en la comodidad que para el usuario supone, requiere de un funcionamiento preciso entre los elementos que constituyen el conjunto mecánico en el que el uso se sustenta y que pasa por el escalón mecánico y la balustrada móvil que a su vez requiere de un diseño rígido conectado a una perfecta sincronización entre el movimiento de los escalones y los pasamanos que circulan sobre las balustradas.

Por tanto, si está probado que hubo una falta de sincronización entre la velocidad del pasamanos y la velocidad de los escalones y está probado de tal circunstancia es motivadora, caso del uso del pasamanos, de un riesgo determinante de la pérdida de equilibrio, la conclusión que alcanzamos es que en efecto la caída se produjo, como manifestó la actora, por razón de la pérdida del equilibrio en el uso de la escalera pues tal efecto está anudado al uso de una escalera en la que falle la sincronización entre ambos elementos propios en el uso del mecanismo ascensor”.

Fundamento de Derecho tercero:

“(…) Pues bien, para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante - efecto-, la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para observar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es necesaria la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo.

Del factum de la sentencia recurrida, que hemos aquí confirmado, se desprende que el funcionamiento de las escaleras mecánicas tuvo incidencia esencial en la causación del accidente que afligió a la lesionada, que no fue otra cosa que una caída de una persona de avanzada edad, habiéndose probado la existencia de deficiencias técnicas consistentes en la relación que debe existir entre la velocidad de los escalones y el pasamanos de la escalera mecánica, hecho determinante de un riesgo para los usuarios en tanto al producir movimientos descompasados, son motivadores del riesgo de pérdida de equilibrio que fue lo que se produjo, precisamente, en el caso de la actora, persona de edad avanzada respecto de la que el riesgo de esa deficiencia es mayor. Pues bien dicha relación fáctica confirma absolutamente el nexo causal entre el daño causado a la parte recurrente y la acción de la parte recurrente, que no aparece exenta de reproche culpabilístico pues solo en la falta de previsión en la periodicidad de las reparaciones o por causa de reparaciones incorrectas, es explicable el fallo mecánico sin que baste aducir acausalidad o riesgo fortuito cuando el funcionamiento regular y seguro del instrumento mecánico pasa, precisamente, por la coordinación de velocidades, siendo factor que si se prevé errático, requeriría de la debida información al usuario que, como las máximas de experiencia demuestran al Tribunal, no se produce nunca pues ello no sería sino factor de funcionamiento imperfecto que el instalador del aparato no puede permitirse ni, desde luego, en su mantenimiento.

En conclusión, quien asume la obligación de velar por el correcto funcionamiento mecánico de un instrumento de uso masivo en un centro público, donde acuden todo tipo de usuarios y, especialmente, personas en situación de riesgo como niños, personas mayores y personas con minusvalías, usuarios si cabe más asiduos de este tipo de mecanismos, asume la obligación de velar por el correcto funcionamiento del aparato lo que se traduce tanto en el establecimiento de un calendario de revisiones oportuno para garantizar, en todo momento pero en especial durante la apertura del establecimiento al público, el buen estado de funcionamiento del aparato y el mantenimiento en funcionamiento regular y correcto de la escalera en todo momento y circunstancia. Lo contrario sería tanto como situar el riesgo de lesiones causadas por defectos de funcionamiento de la escalera mecánica en factor de aviso o manifestación de fallo o irregularidad mecánica cuando la debida diligencia requiere, precisamente, de lo contrario”.

Fundamento de Derecho cuarto:

“(…) Igualmente ha de rechazarse como criterio moderador la negligencia de la víctima pues, de lo manifestado en relación a la producción del accidente resulta evidenciado que ningún reproche se le puede hacer a la víctima cuando, haciendo uso normalizado de la escalera mecánica, que incluye desde luego el uso del pasamanos como elemento de equilibrio entre el movimiento y la estaticidad del cuerpo en ese movimiento, por irregularidad en el estado de velocidad entre ambos elementos, produce la pérdida de equilibrio y la caída sobre los escalones”.

Fundamento de Derecho quinto:

“(…) ha de señalarse que, en contra de lo que sostiene la recurrente, la apreciación de la responsabilidad extracontractual del centro comercial co-demandado se asienta en el hecho de que, acreditado que el accidente se produjo en la forma relatada en la demanda (tal y como hemos indicado), esto es, una vez precisado que la lesión sufrida por la Sra. Antonia se debió a la falta de sincronización de velocidades entre los escalones y la cinta del pasamanos, lo que provocó la pérdida de equilibrio de la actora, su caída sobre los escalones y atrapamiento en el rellano, lo que se evidencia es que no hubo cuidado básico en el examen del regular funcionamiento de las escaleras mecánicas por parte de su propietaria pues no puede escudarse en la existencia de un servicio de mantenimiento que llevaba a cabo de forma periódica el examen e inspección de las instalaciones, para eludir la obligación de examinar de manera somera, básica si se quiere, pero suficiente, el normal funcionamiento de los distintos elementos que iban a ser utilizados por el público en el Centro una vez se abriera. Y en el caso, se trata de las escaleras mecánicas que presentaban un defectuoso funcionamiento cuya apreciación no requería de conocimientos técnicos o especiales por cuanto que afectaba de modo patente al uso normal de las mismas.

La comprobación del funcionamiento sí constituye obligación de quien pone a disposición del público, en su beneficio, elementos que requieren de garantía vinculadas a la seguridad del público y en el caso, garantizar con la comprobación por los propios medios de escaleras -y ascensores y puertas automáticas, salidas de incendios y similares- constituye una obligación ineludible que acompaña a quien pone tales elementos al servicio de su actividad económica”.

Descargar la sentencia completa aquí (fuente: www.poderjudicial.es)


domingo, 4 de marzo de 2012

Comisiones bancarias. La banca elevó, de media, en un año un 22,27 % las comisiones por mantenimiento de cuentas de ahorro y un 18 % las comisiones por tarjetas de débito




La banca elevó más de un 22% las comisiones que cobra a los usuarios por el mantenimiento de cuentas corrientes y de ahorro, y subió un 18% las comisiones por el uso de tarjetas de débito en 2011, según datos del Banco de España.

Concretamente, las comisiones por mantenimiento y administración de cuentas de ahorro se elevaron a 26,70 euros de media, frente a los 21,73 euros correspondientes al mismo mes de 2010, lo que supone un aumento del 22,27%. Las comisiones por estos conceptos en el caso de las cuentas corrientes se establecieron en febrero en 27,34 euros, lo que supone un incremento de casi cinco euros (22,3%).

Desde que se cerró el grifo de los préstamos, bancos y cajas han ido subiendo las comisiones para compensar la caída de ingresos por la restricción del crédito.

En cuanto al dinero de plástico, la comisión anual por tener una tarjeta de débito se elevó a 20,39 euros, mientras que en febrero de 2010 el coste medio era de 17,30 euros (17,9%). En el caso de las tarjetas de crédito, la comisión media hasta el 29 de febrero se estableció en 37,93 euros, lo que supone un incremento de 3,54 euros el año (+10,3%).

La información directa sobre comisiones proviene de los folletos remitidos al Banco de España y se refiere a los importes máximos y no necesariamente a los que se aplican a cada operación, ya que en el mercado existen múltiples ofertas a la clientela que contemplan tarifas por debajo de los máximos declarados.
Fuente: www.elpais.es


domingo, 26 de febrero de 2012

La “autorregulación” vence al control administrativo en materia de publicidad: la asociación privada “autocontrol” ordena la retirada de publicidad susceptible de inducir error a los consumidores a solicitud del Instituto Nacional de Consumo



Si hacemos caso de la noticia, el Instituto Nacional de Consumo parece haber renunciado a ejercer sus competencias de inspección y control, si es que las tuvo algún día.

Hay que recordar que el Instituto Nacional de Consumo, es el organismo de la Administración General del Estado que debería  ejercer, de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 de la Constitución y en el texto refundido de la  Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las funciones de promoción y fomento de los derechos de los consumidores y usuarios dentro del ámbito competencial de la Administración General del Estado y que, a través de la Subdirección General de Coordinación, Calidad del Consumo y Cooperación Institucional, tiene encomendadas, entre otras, las funciones de desarrollar las “funciones relativas al buen funcionamiento del mercado para la protección del consumidor”.

También que, ante una actuación tipificable que pudiese vulnerar los derechos de los consumidores infringiendo la normativa en la materia, toda Administración pública que conociese la misma debería bien  incoar un procedimiento sancionador si tuviese competencia o bien trasladar los hechos a la Administración competente para que ésta actuase.

Lo que no puede entenderse, al menos en un Estado serio cuyos poderes públicos, según nuestra Constitución deben defender los derechos de los consumidores, es que éstos renuncien a ejercer sus competencias de control y sancionadoras a favor de una asociación privada, como es la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol), para que ésta evalúe e inste la retirada de publicidad que pudiera vulnerar la legislación en materia de consumo, al ser susceptible de inducir a error a sus destinatarios; esto es, a los consumidores.

A través de estos procedimientos, evidentemente, no se va a sancionar a nadie y conductas que pueden ser muy graves en materia de publicidad ilícita quedarán impunes ya que sólo tendrán como consecuencia una “resolución” de un “Jurado de la publicidad” constituido por una asociación privada integrada por las propias empresas, basándose en un sistema de “autorregulación”, que incluso se atreve a ofrecer a los ciudadanos, a las Asociaciones de Consumidores y a las Administraciones Públicas,  un sistema de tramitación de “reclamaciones”.

¿Para que sirve, entonces, el Instituto Nacional de Consumo y el resto de Administraciones que deben controlar las conductas infractoras?.

Esta es la noticia.

Autocontrol actúa a petición de consumo y ordena retirar una campana a telefónica

MADRID, 23 (SERVIMEDIA)

La Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol) ha instado a Telefónica Móviles a retirar una campaña de anuncios sobre recargas gratuitas, por considerar que contraviene el Código de Conducta Publicitaria.

El jurado de Autocontrol ha dictado una resolución, a la que tuvo hoy acceso Servimedia, que da respuesta a la actuación de oficio que le solicitó el pasado 27 de diciembre el Instituto Nacional de Consumo (INC), para que se evaluara si la campaña “Tu recarga x4”, difundida en anuncios de televisión e Internet y en marquesinas, era compatible con el citado código.

La campaña transmitía la idea de que realizando una recarga por un importe determinado dentro de la fecha promocional anunciada, dicho importe de la recarga se multiplica por cuatro, según explica el fallo de Autocontrol.

Pero el jurado ha advertido que "un consumidor medio no podía comprender de manera adecuada el alcance real de la oferta", porque “a través de la sobreimpresión estática que se incluye en letra pequeña en la parte inferior de la publicidad, se indica que a la oferta promocionada le resultan de aplicación una serie de limitaciones”.

El texto legal contenido en la publicidad reclamada establece que las tres recargas adicionales son exclusivamente para realizar llamadas, sms/mms a móviles de Movistar o fijos, y que dichas tres recargas gratuitas deben ser empleadas o gastadas a lo largo de los 30 días siguientes a la recepción del SMS de confirmación.

Para Autocontrol, es claro que el mensaje publicitario que se extrae de dicho anuncio es “susceptible de inducir a error a sus destinatarios” y, por eso, ha desestimado el recurso de alzada interpuesto por Telefónica y ordena la retirada de la campaña.

Fuente de la noticia: www.eleconomista.es

sábado, 25 de febrero de 2012

Sobre las cláusulas suelo abusivas. Una sentencia ejemplar y exhaustiva.



Esa sentencia es la dictada el pasado 2 de febrero por la Sra. Magistrada del  Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca, Dña. Catalina Asela Munar Fons, y que llama la atención por su razonada, extensa y exhaustiva argumentación jurídica y en la que, analizando la “claúsula suelo” recogida en un contrato de préstamo suscrito por un consumidor con la CAIXA RURAL DE BALEARS, en virtud de la que se establecía un “suelo” de un tipo de interés del 4,5 por 100 (por debajo del que no podían bajar los intereses a pagar a la entidad prestamista, aunque el préstamo era a tipo variable con referencia al Euribor y éste hubiese bajado ostensiblemente), concluye que ésta es nula por abusiva, conteniendo estas contundentes consideraciones:

“No se necesita ningún dictamen pericial para constatar que la cláusula firmada por el Sr.  ,,,,,,,,,,,  no sólo es absolutamente desproporcionada, imponiendo un "límite suelo" excesivamente alto en beneficio de la entidad de crédito que alcanza el 4'5 en evidente perjuicio del particular, sino también palmariamente abusiva,  por  cuanto  el  "límite  techo"  fijado  por  la  entidad  crediticia,  se  ha  igualado  sin  rubor  alguno  a  los estratosféricos intereses del 28%, que entran de lleno y con todos los honores en la calificación de usuarios y leoninos conforme al artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908”.

“No estamos ante una "horquilla dudosa", como por ejemplo si estuviéramos ante una acotación entre un  suelo  del  3%  y  un  techo  del  12%,  caso  en  que  necesitaríamos  de  específicos  estudios  para  conocer si  la  cláusula  de  limitación  es  o  no  desproporcional,  aquí  estamos  presenciando  el  ejemplo  claro  de  las consecuencias  de  una  posición  desigual  y  del  poder  de  la  entidad  de  crédito  frente  al  consumidor,  es  la representación de David contra Goliath, en la que el consumidor ha firmado un elevado límite a la baja con evidente repercusión desfavorable para sí mismo, pero que a cambio no ha obtenido ningún límite al alza, es una "cláusula techo" que por su inoperancia llega al absurdo y le deja a la intemperie, es decir, se le ha impuesto sencillamente una cláusula "suelo" sin reciprocidad alguna. Por ello entiendo que ante tal evidente desproporción, la cláusula invocada debe ser considerada abusiva y por ende, en aplicación de los artículos 80 y 82 en relación con el 86.7 , 87.6, y 89.1 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios , es obligado declarar su nulidad, que engloba no sólo al límite "suelo" sino también al "techo".”

Por su interés reproducimos, íntegramente, el texto de la Sentencia.



JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2
PALMA DE MALLORCA.
AUTOS: ORDINARIO Nº 251/2010

SENTENCIA

En Palma, 2 de febrero de 2012.

Vistos  por  mí,  Dña.  CATALINA  ASELA  MUNAR  FONS,  Juez  sustituta  en  funciones  de  refuerzo  en el Juzgado  de  lo  Mercantil  nº  2  de  Palma  ,  los  presentes  autos  de  juicio  declarativo ORDINARIO  nº 251/10 promovidos por el procurador D. Santiago Barber Cardona en nombre de D.  Adriano  ., asistido del letrado D. Carlos Hernández Guarch, contra CAIXA RURAL DE BALEARS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló y asistida por el Letrado D. Sebastián Romaguera, sobre DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS , procedo, en nombre de S. M. EL REY, a dictar la siguiente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO . En fecha 3 de junio de 2006 y procedente de la Oficina de Reparto, tuvo entrada en este Juzgado demanda de juicio ordinario, a través del que se solicitaba que se procediese a dictar sentencia en el sentido siguiente:

"1. Declare  la  nulidad  de  la  estipulación  que  establece,  en  el  contrato  del  que  se  deriva  la  presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4'5% y cuyo contenido literal (en mayúscula negrita) es: "EL TIPO DE INTERÉS OBTENIDO NO PODRÁ superar el tipo de interés pactado como moratorio ni SER INFERIOR AL 4'50 POR CIENTO NOMINAL ANUAL".

2.  Condene  a  la  entidad  a  la  devolución  de  las  cantidades  que  se  hubieren  cobrado  en  virtud  de  la condición declarada nula, de acuerdo con las bases explicadas ut supra.*
3. Y condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento".

El suplico 2º fue rectificado a requerimiento del tribunal en la audiencia previa, quedando redactado del siguiente modo:

"2. Condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieren cobrado en virtud de la condición declarada nula, que de acuerdo con las bases referidas en la demanda ascienden a 3.176'46 euros por importes abonados hasta el mes de junio de 2010 incluido, con sus intereses legales, y las mensualidades posteriores a razón de 288'93 euros mensuales".

SEGUNDO . Fue admitida a trámite por Decreto de 8 de junio 2010, y la demandada presentó escrito de contestación el 27 de septiembre, oponiéndose a las peticiones efectuadas de adverso e interesando una sentencia desestimatoria con expresa imposición de costas a la actora.

TERCERO .- La AUDIENCIA PREVIA se celebró el 3 de mayo de 2011, acto al que comparecieron ambas litigantes.

De  oficio,  habiendo  advertido  esta  juzgadora  la  existencia  de  suplico  defectuoso  en  el  escrito  de demanda, en aplicación del 424 LEC requirió a la parte actora para que aclarase la abstracta redacción del petitum 2º del suplico, por imperativo del artículo 219 de la LEC .

La demandante RECTIFICÓ EL SUPLICO 2º, quedando redactado del siguiente modo:

"2. Condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieren cobrado en virtud de la condición declarada nula, que de acuerdo con las bases referidas en la demanda ascienden a 3.176'46 euros por importes abonados hasta el mes de junio de 2010 incluido, con sus intereses legales, y las mensualidades posteriores a razón de 288'93 euros mensuales".

Se tuvo por subsanado el defecto y por rectificado el suplico en debida forma.

Se fijó un único HECHO ADMITIDO:

1) Los términos de la concesión del préstamo hipotecario.

Y LOS HECHOS CONTROVERTIDOS SIGUIENTES:

1) El conocimiento previo de las condiciones (si el demandante fue informado o no de la cláusula, y si ésta fue libremente pactada)
2) La existencia o no de asesoramiento por parte de una inmobiliaria
3) Que la entidad demandada realizara o no publicidad de los préstamos hipotecarios mediante folletos informativos
4)  Que  la  "cláusula  suelo"  fijada  en  un  4'5  %  de  mínimo,  cuando  el  máximo  se  fijó  en  un  28%,  sea desproporcional o abusiva para el consumidor
5) La libertad negocial de ambas partes con anterioridad a la estipulación del contrato.

Propuestas las pruebas que las partes estimaron convenientes, tras su admisión se fijó fecha de juicio para el 24 de enero de 2012.

CUARTO.- JUICIO.

Siendo  el  24  de  enero,  fijado  para  la  celebración  de  juicio,  acudieron  las  partes  y  éste  tuvo  lugar conforme  acreditan  los  medios  de  grabación  de  este  juzgado,  practicándose  la  prueba  a  excepción  de  la testifical de D.  Rubén  ., prueba que fue renunciada por la demandada.

Tras las conclusiones de ambos letrados, quedó el pleito visto para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  La  parte  actora  interesa  en  su  demanda  que  se  declare  la  nulidad  de  la  comúnmente denominada "cláusula suelo y techo" que fue insertada en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por el Sr.  Adriano, con la demandada, cláusula que considera abusiva, resaltando que jamás fue informado de ella ni fue objeto de negociación individual, que desconocía su existencia, y que además resulta desproporcionada y gravemente perjudicial para el consumidor, pues en la práctica está suponiendo que desde la bajada de los tipos de interés, en lugar de pagar únicamente el interés verdaderamente negociado y pactado, el "Euribor + 0'75" como se comprometieron las partes, y pese a la grave situación de crisis económica que padece el país, está abonando de más a la demandada unos 288'93 euros cada mes (sin dicha cláusula estaría abonando en 2010 mensualidades de 716'20 euros, y a consecuencia de la misma no descienden de los 1.005'13 euros mensuales), que suponen 3.176'46 euros pagados de más hasta junio de 2010. Por ello suplica que se declare nula dicha cláusula y se condene a la entidad bancaria a devolverle aquellos importes que ha cobrado de más por su aplicación, así como las costas del procedimiento.

La  entidad  CAIXA  RURAL  DE  BALEARS  SOCIEDAD  COOPERATIVA  DE  CRÉDITO  se  opone radicalmente a la petición efectuada de adverso, invocando la libertad contractual, señalando que el actor fue informado y negoció todos los términos, que se cumplieron escrupulosamente todos los requisitos de la O.M. de 12 de diciembre de 1989 y la norma 6 de la Circular 8/1990 del Banco de España, que en el año 2006 no editaba folletos publicitarios, que la Orden de 5 de mayo de 1994 sólo es aplicable a préstamos iguales o inferiores a 25 millones de pesetas (150.253'02 euros) y al actor se le prestaron 211.500, por lo que no resulta aplicable a este litigio, que las condiciones fueron pactadas personalmente con el demandante y de hecho hubo incluso renegociación porque exigió determinados extremos que le fueron concedidos, habiéndose recogido la referida "cláusula suelo y techo" en el contrato de forma explícita, clara y resaltada en negrita, indicativa de que el tipo de interés nominal mínimo sería del 4'5% y el máximo el moratorio del 28%, cláusula que además le  fue  leída  por  el  Notario  autorizante  sin  objeción  alguna,  alegando  que  además  dicho  importe  no  puede considerarse  leonino  ni  usurario,  y  negando  por  último  que  sea  desproporcional  o  desequilibrada,  como  a su entender demuestra el hecho de que el actor siga siendo cliente de CAIXA RURAL DE BALEARS pues ha intentado subrogar el préstamo hipotecario a otras entidades bancarias y ninguna de ellas le ha ofrecido condiciones mejores de las que negoció en el 2006 con la aquí demandada, por lo que en suma interesa una sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO .- En el concreto caso que nos ocupa, el tema nuclear se reduce a dos extremos:

1) Primero, determinar si la "cláusula suelo-techo" que nos ocupa debe ser considerada una "condición general de la contratación" o "cláusula no negociada individualmente", y por tanto sometida a la Ley 7/1998 de 13 de abril, de CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN y a los requisitos del artículo 80 LGDCYU  (Real Decreto Legislativo 1/2007  de  16  de  noviembre  ,  que  aprueba  el  Texto  Refundido  de  la LEY  GENERAL  PARA  LA  DEFENSA  DE  CONSUMIDORES  Y  USUARIOS).  En  este  apartado  deberemos examinar  si  el  demandante  tuvo  conocimiento  previo  de  la  existencia  de  esta  concreta  condición,  si  fue asesorado o no, si en la publicidad emitida por la entidad bancaria se advertía de su existencia o se silenciaba, y  si  fue  o  no  libremente  pactada  y  consentida  por  el  actor  (Hechos  controvertidos  1º,  2º,  3º  y  5º).  En  este apartado se examinará también si puede ser considerada o no un "elemento esencial" con los efectos jurídicos consecuentes.

2)  En  segundo  lugar,  y  con  independencia  de  que  nos  hallemos  ante  una  cláusula  individualmente pactada o no (pues tanto en uno como en otro caso este argumento es invocable), deberemos examinar si la cláusula suelo-techo que nos ocupa (con un interés mínimo o "suelo" de 4'5 y un máximo o "techo" del 28) es o no abusiva por resultar desproporcional o carente de reciprocidad (artículo 82.4 d) y c) de la LGDCYU).

Constituye el Hecho controvertido 4º fijado en la audiencia previa.

TERCERO .- CUESTION PRIMERA: SI LA CLÁUSULA "SUELO-TECHO" QUE NOS OCUPA DEBE SER  CONSIDERADA  O  NO  UNA  "CONDICIÓN  GENERAL  DE  LA  CONTRATACIÓN"  o  "CLÁUSULA  NO NEGOCIADA INDIVIDUALMENTE". Y si constituye ELEMENTO ESENCIAL O NO DEL CONTRATO.

Existen respecto a este extremo dos posturas doctrinales enfrentadas: una, niega que a los elementos esenciales de los contratos, como es el precio libremente pactado con el consumidor, se los pueda calificar de  condiciones  generales  de  la  contratación,  y  otra,  adoptada  por  otro  sector  doctrinal  y  por  reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que considera que aunque afectase a un elemento esencial del préstamo, ello no implica que haya sido negociada individualmente, puede ser una condición general de la contratación y como tal debe ser revisada por los tribunales.

A) Postura contraria a considerarla una "condición general de la contratación" por considerarla un "elemento esencial" del contrato.

Un  sector  doctrinal  niega  que  a  los  elementos  esenciales  de  los  contratos,  como  sería  el  precio libremente  pactado  con  el  consumidor,  se  los  pueda  calificar  de  condiciones  generales  de  la  contratación.
Entienden  que  el  control  judicial  de  "abusividad"  no  puede  extenderse  a  las  cláusulas  que  se  refieren  a elementos esenciales, y aunque las cláusulas estén predispuestas por uno de los contratantes, no podrán calificarse de condiciones generales. Así , DÍEZ PICAZO, MENÉNDEZ, DÍAS VALDÉS y PACHECO CAÑETE , por ejemplo.

Esta es la postura a la que se adscribe el " INFORME DEL BANCO DE ESPAÑA " sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios, emitido a instancias del Senado, publicado en el BOCG nº 457 del Senado de 7 de mayo de 2010 (documento 4 adjunto a la contestación), calificando de "elemento esencial  del  precio"  a  las  tan  criticadas  cláusulas  limitativas  de  los  tipos  de  interés  variable,  aludiendo  al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , aunque en el mismo informe entiende esta juzgadora que se incurre en evidentes contradicciones con la conclusión anterior, como se expondrá en el razonamiento B) siguiente.
Es  la  argumentación  sostenida  también  por  la  reciente sentencia  de  la Sección  Quinta  de  la AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA, de 7 de octubre de 2011 , como se desprende de su Fundamento de Derecho Quinto, que asume la argumentación del Banco de España en el referido informe.

B)  Postura  del  TRIBUNAL  SUPREMO  y  doctrina  mayoritaria:  sí  podemos  estar  ante  una "condición general de la contratación" aunque la cláusula (en nuestro caso, la limitativa del interés variable) se tratara de un "elemento esencial" del precio.

Tras las reiteradas resoluciones dictadas al respecto por el TRIBUNAL SUPREMO , remitiéndose a la sentencia del TJCE de 3 de junio de 2010 , entiende esta juzgadora que la interpretación anterior debe ser  obligatoriamente  rechazada.  El  TJCE  señalaba  que  un  tribunal  nacional  puede  apreciar  en  cualquier circunstancia  el  carácter  abusivo  de  una  cláusula  no  negociada  individualmente,  que  se  refiera  al  objeto principal de ese contrato, incluso cuando esa cláusula ha sido redactada de antemano por el profesional de una manera clara y comprensible. Y el TRIBUNAL SUPREMO ha señalado que es indiferente que la cláusula se refiera a un elemento esencial del contrato como es el precio a efectos de considerar su carácter abusivo.
Es decir, aunque la cláusula se refiera al precio mismo del contrato (elemento esencial, por tanto), ello no impide que podamos estar ante una condición general no negociada individualmente, y deberemos estar a cada caso concreto.

A modo de ejemplo, la sentencia de la Sala Segunda del TS de 27 de mayo de 2002 citada por la parte actora, señalaba:

"...de  ahí  que  deban  valorarse  la  naturaleza  de  los  CONTRATOS  DE  CRÉDITO  sobre  los  que se  proyecta  la  actuación  profesional  del  acusado,  DE  ORDINARIO  PUROS  Y  SIMPLES  CONTRATOS DE  ADHESIÓN  AL  PRÉSTAMO  CON  LAS  CONDICIONES  UNILATERALMENTE  MARCADAS  POR  LA ENTIDAD PRESTAMISTA, al que debe adherirse íntegramente el prestatario".

Análogamente, la sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2001 destacaba:

"... De un mínimo conocimiento de la realidad social, a la que esta Sala no puede ni debe permanecer ajena, ( artículo 3.1 del CC ), demuestra que en la práctica de los préstamos hipotecarios su concesión por los Bancos se condiciona a que los prestatarios concierten un seguro de vida o de amortización que refuerza notablemente la garantía"

En el mismo sentido, señalaba la SENTENCIA DICTADA POR LA SECCIÓN 11 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, DE 21 DE FEBRERO DE 2006 : "una condición es precisamente general porque se impone por la entidad bancaria al usuario, sin que el prestatario haya podido influir en la misma, debiendo aceptarla y adherirse a ella si quiere el servicio, sin perjuicio de que haya casos en que a ciertos clientes y por sus propias cualidades y condiciones que interesen al banco, éste permita su matización o adaptación oportuna al caso".

También sigue este criterio la sentencia de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS DE 14 DE ABRIL  DE  2000 ,  que  examina  los  tipos  de  interés,  los  contratos  de  adhesión  y  la  posición  desigual  del consumidor, en aplicación de la LGDCYU.

Debemos  recordar  que  son  múltiples  las  resoluciones  de  nuestra AUDIENCIA  PROVINCIAL  DE PALMA dictadas en el mismo sentido al examinar los contratos de seguro, sin que se haya pronunciado aún sobre las cláusulas limitativas de los tipos de interés variable, al ser éste el primero de varios casos de esta naturaleza que se han presentado recientemente ante los Juzgados de lo Mercantil.

Entre los órganos jurisdiccionales que han considerado que las cláusulas limitativas de los tipos de interés variable son verdaderas condiciones generales de la contratación, habiéndolas declarado nulas por abusivas, podemos mencionar las sentencias del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE SEVILLA, DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2010 (recientemente revocada por la sentencia de la AP Sevilla de 7 de octubre de 2011 que acoge la tesis del Informe del Banco de España y que esta juzgadora no comparte), que señalaba que "estos pactos están sujetos a los deberes de información que exige el RDL 2/2003 y actual LEY 36/2003 DE 11 DE MARZO de "Medidas de Reforma Económica", cuyo artículo 19 expresamente exige su constancia en la oferta vinculante previa". En este sentido, también las sentencias del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CÁCERES, DE 12 DE ENERO DE 2012 Y DE 18 DE OCTUBRE DE 2011 ; LA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE LEÓN, DE 11 DE MARZO DE 2011 ; así como el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE MÁLAGA Y EL MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA . Aunque finalmente no declaró la nulidad de las cláusulas limitativas de los tipos de interés, la SENTENCIA del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 9 DE MADRID de 8 DE SEPTIEMBRE DE 2011 también partía de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de su posible revisión por los tribunales, aunque fueran elementos esenciales del contrato.

Entre  la  Doctrina,  podemos  citar  a VICENS  CHULIÁ  ,  quien  al  dejar  constancia  de  la  desigualdad existente entre una relación contractual entre el particular y la entidad de crédito, relación en la que la "voluntad contractual brilla por su ausencia", dando el ejemplo de que es como una partida de ajedrez entre un experto y  un  mero  aficionado,  en  el  que  cada  jugada  o  cada  cláusula  contractual  supone  el  jaque-mate  para  el consumidor.

Como se resaltaba en la antigua resolución de la DGRN de 20 de mayo de 1987 al referirse a cláusulas con vencimiento anticipado, "... ha desembocado en una excesiva complejidad en contra de la exigencia legal de claridad y precisión"... "en la práctica, la entidad se presenta en la notaría con un clausulado prácticamente completo" (Consejo General del Notariado, fascículo 18).

También  debe  resaltarse  por  su  diáfana  objetividad  y  experiencia  práctica  el  artículo  de PEDRO GARRIDO  CHAMORRO,  ANTIGUO  DECANO  DEL  ILUSTRE  COLEGIO  NOTARIAL  DE  BALEARES  , titulado "Escrituras de préstamos hipotecarios " , criticando la "desordenada hipertrofia" del articulado de las escrituras,  y  la  extensa  serie  de  pactos  predispuestos  por  las  entidades  financieras,  que  son  verdaderas condiciones generales en los contratos de préstamo.

Por último, debemos destacar que en el tan referido "INFORME DEL BANCO DE ESPAÑA" emitido a instancias del Senado, publicado en el BOCG nº 457 del Senado de 7 de mayo de 2010 (documento 4 adjunto a la contestación) se califica a este tipo de cláusulas como un "elemento esencial", que forma parte inseparable del precio mismo del préstamo y por tanto cuestiona su eventual carácter abusivo aludiendo a la existencia de una "absoluta libertad contractual" y a las "grandes garantías" que suponen los controles y requisitos exigidos por los artículos 5 y 7 de la OM de 5 de mayo de 1994, pero no podemos olvidar dos extremos:

- Primero, que esta entidad tiene un interés directo en que se declare la validez de este tipo de cláusulas, pues es evidente que no estamos ante un informe emitido por alguien imparcial. Los concretos datos objetivos y  estadísticos  obtenidos  merecen  ser  considerados  como  tales,  pero  no  podemos  atribuir  igual  valor  a  las conclusiones allí contenidas;

- Segundo, aunque las consideren "elemento esencial" -quizás interesadamente-, se contradice esta calificación de forma total con las manifestaciones contenidas a lo largo de su informe, cuando se desprende que, estudiadas un total de 49 entidades de crédito, con carteras agregadas representativas de todo el sector, en 2/3 de las mismas no se impusieron estas cláusulas limitativas a los tipos de interés variable ( señalando que en 24 de las 49 entidades no se aplicó o se hizo de modo residual, por debajo del 15%), y en aquellas entidades donde se empezaron a incorporar alrededor del 2004, (de las que sólo 13 entidades la han aplicado de manera mayoritaria, en más del 85% de las operaciones), lo fue por decisión unilateral de la dirección de la entidad y no por negociación con el cliente, como se desprende (las mayúsculas son mías): en  la  página  19,  punto  3.1,  columna  izquierda  del  informe,  al  afirmar  " Un  análisis  desagregado  de estas prácticas muestra que LA APLICACIÓN O NO DE ESTE TIPO DE CLÁUSULAS ES, EN GENERAL, UNA  PRÁCTICA  DECIDIDA  EN  CADA  MOMENTO  POR  CADA  UNA  DE  LAS  ENTIDADES,  PARA  EL CONJUNTO DE SUS OPERACIONES"; "NORMALMENTE, LOS DIRECTORES DE SUCURSAL NO TIENEN LA  FACULTAD  DE  ALTERAR  ESA  CARACTERÍSTICA  BÁSICA  DEL  PRODUCTO";  "...  En  definitiva,  LA APLICACIÓN DE ESTAS CLÁUSULAS OBEDECE A DECISIONES INDIVIDUALES DE CADA ENTIDAD ..."; y en la columna derecha del 3.1 in fine refleja "... Finalmente, la encuesta también ha demostrado que LAS ENTIDADES NO APLICAN ESTAS CLÁUSULAS NI ESTABLECEN SUS UMBRALES EN FUNCIÓN DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LA OPERACIÓN, EL PERFIL DE RIESGO DEL CLIENTE, EL PORCENTAJE DE  FINANCIACIÓN,  EL  CANAL  COMERCIAL  DE  ORIGINACIÓN,  O  EL  GRADO  DE  VINCULACIÓN ACORDADO. EN RESUMEN, LA TIPOLOCÍA DE LAS OPERACIONES CON LIMITACIÓN ES SIMILAR A LA DE LOS CONTRATOS SIN LIMITACIÓN".

Más curioso aún es constatar que en su página 20, apartado 3.2, columna de la derecha, se refleja:

"Todo ello indica, y la encuesta cualitativa a así lo confirma, que EL ESTABLECIMIENTO O NO DE ESTAS CLÁUSULAS ... NO HAN SIDO UN ELEMENTO ESENCIAL EN LAS CONDICIONES DE COMPETENCIA en las que se ha venido desarrollando el mercado en los últimos años...", y en la página 21, apartado 3.3, columna izquierda, penúltimo párrafo, determina: "En todo caso, y sean cuales sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinación de los umbrales o acotaciones, lo cierto es que, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, NO OFRECEN UNA PROTECCIÓN EFECTIVA PARA LOS CLIENTES PARTICULARES DEL RIESGO DE SUBIDA DE LOS TIPOS, DEBIDO A LOS ALTOS NIVELES QUE ALCANZAN LOS TECHOS"...

Por lo anterior, si es evidente como señala incluso el propio Informe del Banco de España, que estas cláusulas limitativas de los tipos de interés variable las han impuesto sólo determinadas entidades bancarias -que  no  son  mayoría-,  por  mera  decisión  empresarial  y  de  forma  predeterminada,  no  pudiendo  siquiera  el Director  de  la  sucursal  que  trata  con  el  consumidor  alterar  su  aplicación  si  viene  exigida  desde  la  central, debiendo el cliente adherirse a ellas si desea concertar el contrato de préstamo hipotecario, y además sólo suponen  ventaja real  para  la  entidad  bancaria  y  ninguna  para  el  cliente,  es  innegable  que  NO  podemos referirnos a ellas como "elementos esenciales del precio mismo, libremente acordado por las partes", sino que nos hallamos ante VERDADERAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

Y  no  comparto  la  consideración  de  que  estas  cláusulas  LIMITATIVAS  a  los  TIPOS  DE  INTERES VARIABLE puedan ser calificadas de "elemento esencial", o que formen parte "del precio mismo del préstamo", habiendo destacado ya en párrafos anteriores las contradicciones en que incurre, a mi parecer, el tan referido Informe del Banco de España cuando las califica como tales.

Es  hecho  notorio,  y  así  se  ha  recogido  en  múltiples  artículos  y  referencias  periodísticas  en  tono  de crítica, que el particular que acudía hace unos años a concertar un préstamo hipotecario con una determinada entidad de crédito se preocupaba únicamente (extremo lamentable, pero cierto) de la concreta cuota que tenía que pagar al mes. En aquella época el consumidor medio sólo conocía dos modalidades posibles: a interés fijo, y a interés variable, y desconocía que existieran cláusulas de acotación o limitación al interés variable, ni al alza ni a la baja, por lo que no iba prevenido de su existencia ni acudía con ánimo de negociarlas. En tales condiciones, estas cláusulas limitativas, que suponen un evidente acotamiento de techos y suelos e influyen de manera indubitada en el coste final del préstamo, se firmaban como accesorias al contrato y no como parte sustancial del precio mismo.

Además, como se desprende de los datos objetivos ofrecidos por el propio Banco de España, fueron impuestas  por  un  pequeño  sector  de  la  banca  y  no  por  todas  las  entidades  de  crédito,  por  mera  decisión empresarial  desligada  de  criterios  definidos,  y  con  la  finalidad  de  garantizar  unos  determinados  beneficios mínimos a la prestamista. Las mismas entidades de crédito justificaban el "PAPEL SECUNDARIO" de estas acotaciones  en  la  competencia,  argumentando  que  por  un  lado  que  el  principal  interés  del  prestatario  se centraba  únicamente  en  la  concreta  cuota  a  pagar,  y  estas  cláusulas  no  afectaban  a  sus  preocupaciones inmediatas,  y  por  otro,  que  la  regulación  española  no  destaca  el  riesgo  de  tipo  de  interés,  o  mejor,  la incertidumbre sobre la variabilidad de los tipos, como un "elemento esencial" de la información precontractual, pues  sólo  les  obliga  a  mencionar  la  evolución  del  índice  en  los  24  meses  anteriores  al  contrato.  Con  esta innegable realidad social existente en el momento que se estipularon estas acotaciones a los tipos de interés variable, esas cláusulas limitativas que la entidad de crédito podía incluir en el contrato, no eran negociadas ni percibidas ni contempladas por el consumidor medio como parte integrante del precio. Las percibía, en su caso, como una imposición o condición accesoria, ya que o bien la aceptaba, o bien no recibía el préstamo.

Y habiéndose originado de tal modo, no pueden ser calificadas de "elemento esencial".

C) Análisis de nuestro concreto supuesto.

En esta cuestión litigiosa debemos tener muy presente las específicas reglas de la carga de la prueba que rigen en la materia que nos ocupa, señaladas en el artículo 82.2, párrafo segundo de la LGDCYU :

"El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".

Es decir: si la CAIXA RURAL afirma que esta concreta cláusula fue conocida, negociada y aceptada previamente a la firma de la escritura notarial por el Sr.  Adriano  . de forma individual, como ocurre en este procedimiento, cuando éste lo niega tajantemente, es CAIXA RURAL quien deberá acreditarlo, y de no poder hacerlo, deberá soportar la carga de no haberlo acreditado.

Y del examen conjunto de la prueba, resulta obligado concluir que CAIXA RURAL no ha conseguido acreditar que se hubiera informado, negociado y aceptado dicha cláusula de límites "suelo-techo" con el Sr. Adriano  ., pues:

- No se ha aportado ni un solo documento de negociaciones previas a la firma de la escritura pública en el que el Sr.  Adriano  hubiera conocido y aceptado esa cláusula. El demandante afirma que ni cuando fue  informado  de  las  condiciones  por  la  inmobiliaria  concertada  con  dicha  entidad,  ni  cuando  negoció  con el  personal  de  la  sucursal  bancaria,  se  hizo  referencia  alguna  a  la  existencia  de  esa  concreta  cláusula,  y conforme a la prueba practicada parece que así fue: En el documento 1, obra en el folio 175 una copia del expediente remitido por la inmobiliaria "JP SICA" a CAIXA RURAL en el que NO figura referencia alguna a tipos o límites mínimos y máximos aplicables sobre el interés variable pactado de Euribor+0'75, en la documentación interna de CAIXA RURAL (mismo documento 1, folios 171 a 174) que documenta la solicitud del préstamo del  Sr.   Adriano   .,  se  plasma  dicho  límite  en  el  folio  171  cuando  se  solicita  informe  al  departamento  de riesgos,  y  en  la  evaluación  favorable  del  folio  174,  pero  se  trata  de  documentación  interna  de  la  entidad bancaria, si firma alguna del solicitante, que no acredita en absoluto que este límite suelo-techo hubiera sido conocido, negociado y aceptado por éste. La CAIXA RURAL únicamente aporta una prueba en este sentido, la declaración de quien era el Director de la oficina donde se concertó el préstamo hipotecario con el actor en el 2006, D.  Víctor  ., hoy destinado en otra oficina de la misma demandada, quien afirmó que informaban a todos los clientes de las condiciones del préstamo y que el demandante además acudió a renegociar el tipo de interés diferencial  (del  1%  se  le  rebajó  al  0'75%)  que  se  adiciona  al  interés  referencial  (Euribor),  declaración  que constata que ciertamente el demandante negoció y aceptó el interés variable fijado en el Euribor+0'75%, pero que no acredita tuviera conocimiento de ninguna acotación a las variaciones del tipo de interés, comúnmente denominada cláusula de "suelo y techo", plasmada posteriormente en la escritura pública.

- La testigo  Lidia  ., antigua empleada de la inmobiliaria JP SICA que ya no tiene vinculación alguna con ella, recordaba al Sr.  Adriano  . como cliente y que le ofreció, como a todos, la posibilidad de firmar con diferentes bancos, pero no recordaba haberle informado de la existencia de la "cláusula suelo". Afirmó que informaba a los clientes de las condiciones que establecía el banco en ese momento, sin recordar si CAIXA RURAL la exigía o no.

-  La  CAIXA  RURAL  no  ha  aportado  a  estas  actuaciones  el  convenio  marco  suscrito  con  la  referida inmobiliaria JP SICA, documental que le fue requerida en la audiencia previa para su aportación a autos en cuanto la tuviera y en todo caso en plazo máximo de un mes antes de la celebración de juicio.

- La demandada tampoco ha aportado el folleto publicitario utilizado en 2006 para ofertar la concesión de préstamos hipotecarios, pese a haber sido expresamente requerida para ello.

- No existe oferta vinculante de las condiciones financieras pactadas con el Sr.  Candido  ., debidamente firmada por éste, que pudiera acreditar el hecho de haberle informado de la cláusula suelo. Aunque es cierto que la OM del 5 de mayo de 1994 no exige la oferta vinculante en operaciones de préstamo iguales o superiores a  25  millones  de  pesetas  (véase  que  en  el  año  de  esa  Orden  ministerial,  1994,  por  ese  precio  se  podían adquirir dos pisos, cuando ahora este importe apenas alcanzaría para uno), lo cierto es que en la práctica muchas entidades bancarias formalizaban la referida "oferta vinculante" con el cliente antes de acudir a otorgar escritura pública ante notario, pese a no estar obligados por la OM, para asegurarse por un lado de que el cliente conocía y aceptaba todos los extremos financieros a los que se obligaba, y por otro, para disponer de un medio de prueba acreditativo de la aceptación del cliente para caso de controversia. Pese a no hallarse obligada la demandada por la Orden Ministerial de 1994, nada le impedía haber suscrito una oferta vinculante previa con el cliente.

- El Sr.  Víctor  ., Director de la sucursal donde se firmó el préstamo hipotecario, admitió que en muchas ocasiones esas operaciones con interés variable no tenían tipos mínimos establecidos, y que no recordaba si el convenio marco firmado con la inmobiliaria JP SICA contemplaba o no la inclusión de esta cláusula.

- De hecho, resulta extraño a esta juzgadora contemplar la posibilidad de que un cliente que negoció varios  extremos  de  su  préstamo  hipotecario,  pues  como  señaló  el  Sr.   Víctor negoció  no  sólo  el  interés diferencial sino también la comisión de apertura, y se redujo el nominal, sin embargo no ofreciera objeción alguna a una cláusula que limitara el interés variable entre una franja mínima a pagar del 4'5%, con un máximo del 28% que se antoja incalificable. Si este cliente, que negoció determinados extremos, nada alegó sobre esta horquilla de acotación, constituye un indicio de que nadie le informó de su existencia, ni en la inmobiliaria, ni en la entidad bancaria.

Por todos los razonamientos anteriores, partiendo de la consolidada doctrina del TRIBUNAL SUPREMO, aplicando las específicas reglas de la carga de la prueba recogidas en el artículo 82.2, párrafo segundo de la LGDCYU y la prueba practicada, es obligado declarar que nos hallamos ante una verdadera condición general de la contratación, no negociada individualmente, impuesta por la CAIXA RURAL al SR.  Adriano.

CUARTO .- CUESTIÓN SEGUNDA: SI LA CLÁUSULA "SUELO-TECHO" QUE NOS OCUPA (CON UN INTERÉS MÍNIMO O "SUELO" DE 4'5 % Y UN MÁXIMO O "TECHO" DEL 28% ) ES O NO ABUSIVA POR RESULTAR DESPROPORCIONAL O CARENTE DE RECIPROCIDAD.

Partimos del hecho incuestionable de que la existencia de tales cláusulas es legal, pues están previstas en la OM de 5 de junio de 1994 sobre transparencia bancaria . Ahora bien, para ello se exige que se cumpla plenamente con las garantías de una adecuada información previa, así como que su redacción sea clara y comprensible para la adecuada formación de la voluntad del usuario. Y de que ello se cumpla dependen varios extremos:  precisamente  por  eso  se  plasma  la  obligatoriedad  de  la  " oferta  vinculante  "  del  artículo  5  de  la OM, y se recoge el derecho del consumidor a examinar en los tres días anteriores a la firma el proyecto de la  escritura,  (derecho  que  en  la  práctica  es  de  común  conocimiento  que  ningún  ciudadano  medio  ejercita, salvo supuestos verdaderamente excepcionales; quizás por desconocimiento del ciudadano, o quizás por no atreverse a acudir a la notaría a revisar un borrador de escritura que preparó la entidad bancaria y redactó el fedatario público).

Precisamente  para  garantizarlo, la  propia  OM  en  su  artículo  7.3.2  letra  c)  ordena  al  notario  que advierta al consumidor de la posible existencia de desproporciones o pactos abusivos en el contenido de la escritura, y en concreto, al tratar las cláusulas limitativas a los tipos de interés variable, indica:

"En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes".

Es decir: la propia norma que legaliza la existencia de esas cláusulas limitativas de los tipos de interés variable, considera que son válidas siempre que:

1º) Sean resultado de un acuerdo de libre voluntad entre las partes -extremo que al entender de esta juzgadora es muy cuestionable que haya existido, atendida la realidad social y modo en que se han aplicado, como se ha expuesto-;

2º) se reflejen debidamente en el contrato -extremo que concurre en nuestro supuesto, pues se plasmó con total claridad en la escritura pública otorgada a tal efecto, pero no en ninguna oferta vinculante o documento privado previo-;

3ª) Y por último que, además, las limitaciones al alza y a la baja sean semejantes o proporcionales, pues de no serlo, el mismo Notario autorizante tiene la obligación de advertirlo a las partes y de dejar expresa constancia en la escritura. En el caso que nos ocupa, alegan el demandante y la testigo SRA.  Belinda  . que en la notaría les fue leída la escritura muy rápidamente en apenas diez minutos, pero que no fueron advertidos especialmente por el fedatario público ni de su existencia ni de que hubiera desproporción. Este extremo es de difícil prueba, pero sí es evidente que el notario no dejó reflejada esta advertencia de forma expresa en el documento público.

Esa advertencia del notario al prestatario se configura precisamente para evitar situaciones de abuso, una vez reconocida por la DGRN y por REITERADA JURISPRUDENCIA la evidente situación de desigualdad entre las partes cuando de un préstamo hipotecario se trata.

NO  se  trata  meramente  de  examinar  si  concurre  una  mera  "RECIPROCIDAD  OBLIGACIONAL  O CAUSAL" en el sentido de que sólo se revise jurídicamente si a ambas partes se le atribuyen los mismos derechos y obligaciones, sin poder entrar a examinar el precio pactado por considerarlo elemento esencial, sino que expresamente la OM obliga a advertir al consumidor si no existe "RECIPROCIDAD ECONÓMICA" ENTRE EL SUELO Y EL TECHO PACTADOS. Debemos destacar que el Notario NO tiene ni facultad ni obligación alguna de advertir o efectuar consideraciones al particular sobre el precio del inmueble, que es totalmente ajeno  a  su  control,  pero  la  normativa  sí  le  exige  advertir  de  la  existencia  de  desproporción  o  desigualdad en el caso de apreciarlo cuando el contrato incluye cláusulas limitativas a los tipos de interés, precisamente porque constituye una estipulación de difícil comprensión para el particular, que puede estar firmando un pacto abusivo sin conocer la trascendencia que supone.

En nuestro supuesto, es admitido por ambas partes que la OM de 5 de mayo de 1994 no es aplicable porque sólo se dictó para aquellos préstamos que fueran inferiores a los 25 millones de pesetas o 150.000 euros (cuantía que en 1994 era acorde a los precios de mercado, pues con ese límite en esa época podían comprarse incluso dos pisos, pero que rápidamente resultó desfasada con el "boom" inmobiliario, dejando sin la debida protección a muchos consumidores), y el importe del préstamo hipotecario suscrito por el Sr. Adriano  . excede de dicha suma. Existió así un vacío normativo, sin exigencias legales a las entidades de crédito, hasta que el artículo 1 de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre modificó el artículo 48 de la Ley 26/1998 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , haciendo extensiva la obligación de información y transparencia a cualquier préstamo hipotecario que recayera sobre una vivienda, con independencia del importe al que ascendiera. El Sr.  Adriano estipuló su préstamo hipotecario durante ese vacío normativo, que dejaba al arbitrio de las entidades financieras el cumplir voluntariamente con las garantías exigidas por la OM, o no aplicarla.

Como se refleja en el Informe del Banco de España, la CAUSA básica del establecimiento de estas cláusulas que establecen LIMITACIONES AL DESCENSO de los tipos de interés es mantener un rendimiento mínimo de esos activos en épocas de tipos muy bajos, y las LIMITACIONES AL ALZA asegurarían un límite máximo al cliente en épocas de fuertes subidas. Por eso se argumenta que una cláusula limitativa AL ALZA

Y A LA BAJA constituye una acotación a los riesgos asumidos por las variaciones de esos tipos de interés y beneficia a las dos partes.

Como refiere el tan aludido informe del Banco de España, existen también contratos con únicamente "cláusula techo", pero se da la circunstancia que una parte muy importante de ellas habían nacido con topes a la baja y al alza, y vieron eliminada la restricción a la baja tras alegaciones de la clientela, bien en el momento inicial, bien en momento posterior (página 18 del informe del Banco de España, nota inferior 13 en sede del apartado 3.1). Ello denota que aquellos clientes que tenían una mejor posición o consideración dentro de la entidad (ya por disponer de mejor asesoramiento jurídico, ya por una buena situación económica, o por ambos extremos) consiguieron que se les eliminaran de sus contratos de préstamo hipotecario las cláusulas "suelo", si bien son innumerables los que por no gozar de las mismas condiciones, o bien no se percataron de las mismas, o bien ni pudieron negociarlas en su momento, ni tampoco han conseguido posteriormente que se les modifiquen las estipulaciones firmadas.

Se considera relevante dejar reflejados en esta sentencia los datos que aparecen en el cuadro nº 2 del Informe del Banco de España, que se plasma en el folio 20 in fine del mismo, en el que se reflejan los DATOS PROMEDIOS de las CLÁUSULAS LIMITATIVAS A LOS TIPOS DE INTERÉS aplicadas en España:

En préstamos hipotecarios concedidos hasta 2003, la cláusula TECHO era de 12'74 , la cláusula SUELO de 2'67 , y la horquilla así abarcaba 10'07 .

En préstamos hipotecarios concedidos en 2004, la cláusula TECHO era de 13'01 , la cláusula SUELO de 2'76, y la horquilla así abarcaba 10'25. (EURIBOR de 2'28).

En préstamos hipotecarios concedidos en 2005, la cláusula TECHO era de 13'43 , la cláusula SUELO de 3'02 , y la horquilla así abarcaba 10'41 . (EURIBOR de 2'29).

En préstamos hipotecarios concedidos en 2006, la cláusula TECHO era de 13'79 , la cláusula SUELO de 3'18 , y la horquilla así abarcaba 10'61 . (EURIBOR de 3'34).

En préstamos hipotecarios concedidos en 2007, la cláusula TECHO era de 13'96 , la cláusula SUELO de 3'29 , y la horquilla así abarcaba 10'67 . (EURIBOR de 4'38).

En préstamos hipotecarios concedidos en 2008, la cláusula TECHO era de 14'03 , la cláusula SUELO de 3'43 , y la horquilla así abarcaba 10'60 . (EURIBOR de 4'93).

En préstamos hipotecarios concedidos de enero a septiembre de 2009, la cláusula TECHO era de 13'47 , la cláusula SUELO de 3'35 , y la horquilla así abarcaba 10'12 .(EURIBOR de 1'99).

No disponemos de datos medios posteriores a esa fecha, si bien es de común conocimiento que a partir del año 2009 en adelante el EURIBOR ha ido descendiendo de forma importante, con valores que incluso en algunos meses de 2009 y 2010 llegaron a ser inferiores al 1%, oscilando en el 2011 entre 1'7 y 2'1, y habiendo finalizado este reciente enero de 2012 con 1'83.

Es diáfano que en los promedios nacionales las " CLÁUSULAS SUELO" se situaban, (sin entrar a examinar si eran proporcionales o no, pues no estamos ante una demanda colectiva de declaración de nulidad sino ante una acción individual) hasta el mes de septiembre de 2009, en una MEDIA PONDERADA de 3'12 , cuando las de "TECHO " o máximos alcanzaban 13'56.

No se necesita ningún dictamen pericial para constatar que la cláusula firmada por el Sr.  Adriano  no sólo es absolutamente desproporcionada, imponiendo un "límite suelo" excesivamente alto en beneficio de la entidad de crédito que alcanza el 4'5 en evidente perjuicio del particular, sino también palmariamente abusiva,  por  cuanto  el  "límite  techo"  fijado  por  la  entidad  crediticia,  se  ha  igualado  sin  rubor  alguno  a  los estratosféricos intereses del 28%, que entran de lleno y con todos los honores en la calificación de usuarios y leoninos conforme al artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 .

Recordemos que en las cláusulas limitativas a los tipos de interés existen dos juristas profesionales que deben velar por la existencia de plena libertad de consentimiento contractual y por la proporcionalidad de las prestaciones:

Primero, el Notario autorizante, que deberá advertir a las partes si los límites al alza y a la baja no son semejantes; Y por último, serán los tribunales quienes deberán velar por el debido cumplimiento de la ley, y proteger a los consumidores y usuarios que hubieren podido aceptar condiciones desproporcionadas a las circunstancias del caso o limitativas de sus derechos, quizás por su situación angustiosa, por su inexperiencia, o por otros motivos.

No estamos ante una "horquilla dudosa", como por ejemplo si estuviéramos ante una acotación entre un  suelo  del  3%  y  un  techo  del  12%,  caso  en  que  necesitaríamos  de  específicos  estudios  para  conocer si  la  cláusula  de  limitación  es  o  no  desproporcional,  aquí  estamos  presenciando  el  ejemplo  claro  de  las consecuencias  de  una  posición  desigual  y  del  poder  de  la  entidad  de  crédito  frente  al  consumidor,  es  la representación de David contra Goliath, en la que el consumidor ha firmado un elevado límite a la baja con evidente repercusión desfavorable para sí mismo, pero que a cambio no ha obtenido ningún límite al alza, es una "cláusula techo" que por su inoperancia llega al absurdo y le deja a la intemperie, es decir, se le ha impuesto sencillamente una cláusula "suelo" sin reciprocidad alguna. Por ello entiendo que ante tal evidente desproporción, la cláusula invocada debe ser considerada abusiva y por ende, en aplicación de los artículos 80 y 82 en relación con el 86.7 , 87.6, y 89.1 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios , es obligado declarar su nulidad, que engloba no sólo al límite "suelo" sino también al "techo".

QUINTO.- INTERESES. No procede condena a intereses toda vez que no fueron solicitados en el escrito de demanda. Cuando a requerimiento de esta juzgadora el letrado de la parte actora redactó en debida forma el suplico segundo en la audiencia previa, integrando la cifra exacta reclamada, quedando rectificado el párrafo, los solicitó, pero lo cierto es que no habían sido interesados en la demanda y no pueden entenderse parte de la corrección a que fue requerido.

SEXTO  .-  COSTAS.  Pese  a  la  estimación  íntegra  de  la  demanda,  existen  respecto  a  esta  cuestión múltiples sentencias contradictorias entre sí, dictadas en ambos sentidos, que justifican su no imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D.  Adriano  . contra CAIXA RURAL DE BALEARS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:

1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD de la estipulación que establece, en el contrato del  que  se  deriva  la  presente  demanda,  el  límite  a  las  revisiones  del  tipo  de  interés  de  un  mínimo aplicable de un 4'5% y cuyo contenido literal es:

"EL TIPO DE INTERÉS OBTENIDO NO PODRÁ SUPERAR EL TIPO DE INTERÉS PACTADO COMO MORATORIO NI SER INFERIOR AL 4'50 POR CIENTO NOMINAL ANUAL".

2º) Y DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD DEMANDADA A LA DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES  QUE  SE  HUBIEREN  COBRADO  EN  VIRTUD  DE  LA  CONDICIÓN  DECLARADA  NULA, QUE DE ACUERDO CON LAS BASES REFERIDAS EN LA DEMANDA ASCIENDEN A TRES MIL CIENTO SETENTA  Y  SEIS  EUROS  CON  CUARENTA  Y  SEIS  CÉNTIMOS  (3.176'46  EUROS)  POR  IMPORTES ABONADOS  HASTA  EL  MES  DE  JUNIO  DE  2010  INCLUIDO,  QUE  SE  INCREMENTARÁN  CON  LOS INTERESES DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEC A PARTIR DE LA FECHA DE LA PRESENTE SENTENCIA Y HASTA SU COMPLETO PAGO, Y LAS MENSUALIDADES POSTERIORES A RAZÓN DE 288'93 EUROS MENSUALES.

3º) NO SE IMPONEN LAS COSTAS A NINGUNA DE LAS PARTES.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma CABE interponer RECURSO DE APELACION, en ambos efectos, que conforme al artículo 458 de la LEC (tras su redacción por la LEY 37/2011  DE  10  DE  OCTUBRE,  "DE  MEDIDAS  DE  AGILIZACIÓN  PROCESAL"  que  entró  en  vigor  el  2 de noviembre de 2011 conforme indica su Disposición Final Tercera -a los 20 días de su publicación en  el  BOE  nº  245  ,  de  11  de  octubre  de  2011-,  y  en  consonancia  con  su  Transitoria  Única),  SE PRESENTARÁ  DIRECTAMENTE  ANTE  ESTE  JUZGADO  EN  EL  PLAZO  DE  VEINTE  DIAS  contados  a partir del siguiente a la notificación de la presente resolución (SIN LA "PREPARACIÓN PREVIA" del artículo 457, NORMATIVA DEROGADA), en el que se deberá exponer las alegaciones en que basen la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugnan, para su posterior sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Para su interposición será necesario acompañar el resguardo de 50 euros exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009 de 3 de noviembre, sin cuyo requisito no se le dará trámite.