Tribunal Constitucional y confinamiento. Justicia elástica como chicle, frágil como papel de fumar

 

Lo que llama la atención no es que el Tribunal constitucional anule el art. 7 del RD que declaró el Estado de Alarma, declarando inconstitucional el confinamiento sometido a toda la población. 

 

Tampoco, aunque sea lamentable, que lo haga un año más tarde.

 

Lo que más extraño son las circunstancias en las que se pergeñó la decisión que se publicará dentro de unos días (ver el enlace de la noticia en El Mundo).

 

Todo dependía del ponente y, según parece, de la cuadra o bando de adscripción de aquél.

 

El ponente inicialmente designado, adscrito según prensa al “bloque progresista”, consideraba que el confinamiento no ocasionaba una “suspensión” de derechos fundamentales sino una “limitación” de los mismos y que, por ello, el artículo que posibilitó el confinamiento-encierro era perfectamente válido y constitucional.

 

Sin embargo, dicho magistrado al ser procesado por un supuesto delito de malos tratos presentó su dimisión siendo sustituido en la ponencia por otro magistrado. Éste, al parecer, vinculado al “bloque conservador”.

 

Al contrario de su predecesor, el actual ponente ve el confinamiento decretado como una “suspensión” de derechos fundamentales y no como una mera “limitación”. Por ello, no era suficiente la declaración gubernamental del Estado de Alarma. Para adoptarlo se precisaban otro tipo de medidas como el Estado de Sitio o Excepción.

 

El confinamiento, en conclusión, ha sido inconstitucional y las sanciones impuestas han de ser anuladas quedando pendientes de dilucidar judicialmente las responsabilidades patrimoniales en que las diferentes Administraciones pudiesen haber incurrido con la imposición de las medidas restrictivas adoptadas.

 

En resumen, la cara o cruz de la moneda en un asunto en la que los españoles nos jugamos vida y hacienda -y las instituciones su ya más que mermada credibilidad en la gestión de la crisis- la determina el azar, la fortuna o las circunstancias más insospechadas.

 

De no haber existido un procesamiento por delito de malos tratos todo sería diferente en cuanto a la bizantina, enrevesada y ridícula cuestión sobre si existe “limitación” o “suspensión” de derechos fundamentales cuando se recluye (reclusión: encierro voluntario o forzoso de una persona en un lugar) a toda una nación.

 

Justicia azarosa, elástica como chicle y frágil como papel de fumar. 

 

Suena raro.

Guía sobre competencia efectiva y buen funcionamiento de los mercados publicada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Cometencia (CNMC)

La competencia efectiva entre los diversos operadores del mercado ofrece ventajas tanto a los consumidores que no se ven afectados por incrementos de precios de productos y servicios basados únicamente en el lucro ilícito de los sujetos infractores como a las propias empresas que se ven beneficiadas en cuanto a su productividad y a la hora de concurrir con los competidores en un mercado que recompensa a quien ofrezca mejores productos y servicios en la relación precio-calidad, expulsando a competidores ineficientes que logran beneficios a costa del bienestar de los consumdiores y logrando crear agentes que puedan incrementar el empleo, satisfacer las necesidades de la ciudadanía y ser eficaces y eficientes tanto en el mercado nacional como internacional. 

Con el fin de acercar el conocimiento del funcionamiento de los mercados y la competencia, la  Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha publicado esta guía.

El documento en formato de preguntas frecuentes y respuestas acerca del funcionamiento de los mercados incluye vulneraciones por parte de empresas y entidades identificando las mismas resultando una guía muy clara que responde, según la Presidenta de la CNMV, Cani Fernández a que «la cultura de la competencia debe acercarse al ciudadano, acompañada de grandes dosis de eficacia, e integrándose en el día a día de las instituciones y empresas».

En la guía, la CNMC revela las tres categorías de conductas que perjudican gravemente la competencia:

-Acuerdos anticompetitivos entre empresas. Son también denominadas "prácticas o conductas colusorias" y consisten en que dos o más compañías coordinan su comportamiento, restringiendo la competencia en perjuicio del consumidor. 

Los "cárteles" o acuerdos entre empresas o entidades competidoras para elevar los precios de productos o servicios, es una de las condu conductas más graves y dañinas. Los cárteles, consisten entre otras actividades  en realizar acuerdos con empresas competidoras para elevar los precios para sus productos o servicios, limitar las cantidades producidas por cada empresa, repartirse geográficamente la clientela, hacer ofertas fraudulentas en concursos o subastas públicos o intercambiar información con el fin de acordar precios futuros.

La guía cita como ejemplo de cártel el que formaron quince empresas para el suministro de sobres del papel que durante 33 años (entre 1977 y 2010) se repartió los clientes y pactó los precios en todo el mercado nacional. Los acuerdos afectaron a la Administración Pública y a los contribuyentes e incluso "incluían el reparto del mercado a través de las licitaciones de sobres electorales para todos los procesos electorales" convocados entre dichas fechas. La  CNMC sancionó en el año 2013 a las quince empresas implicadas a multas por valor de más de 44 millones de euros.

-Abusos de posición dominante. Es el caso de una empresa o entidad que tiene un poder de mercado elevado que le permite subir precios o empeorar la calidad de sus productos o servicios sin que sus competidores o los consumidores puedan competir. La legislación de competencia no prohíbe a una empresa que tenga posición de dominio. Pero en virtud de esa situación «debe tener una especial sensibilidad a la hora de acometer ciertas políticas comerciales». De lo contrario, puede incurrir en abuso.

Un ejemplo es el caso SGAE-Conciertos. EN 2014 la CNMC sancionó a la Sociedad General de Autores de España con más de 3,1 millones de euros por abusar de su posición de dominio entre 2009 y 2021 cobrando comisiones abusivas por derechos de propiedad intelectual a los promotores de conciertos y otros eventos musicales en vivo. Las tarifas aplicadas por la SGAE a los promotores de conciertos resultaban «no equitativas y abusivas por excesivas», al cobrar como tarifa general aplicada para remunerar los derechos de autor el 10% del producto de taquilla (previa deducción del IVA) y el 9% para el caso de aforos inferiores a mil espectadores. Otras sociedades de catorce Estados miembros de la Unión Europea cobraban tarifas por derecho de autor pero  aplicaban precios mucho más reducidos que  la SGAE. Por ejemplo en el  Reino Unido se recaudaban tarifas del 3% de los ingresos brutos de taquilla. Esta conducta pudo provocar «un encarecimiento del precio de las entradas a los conciertos».

-Falseamiento de la libre competencia por actos desleales. Es una práctica «contraria a la diligencia profesional». Un ejemplo es cuando una empresa a través de la publicidad realiza afirmaciones falsas sobre los productos de los competidores. Son prácticas prohibidas por la Ley de Competencia Desleal que pueden ser denunciadas ante los juzgados de lo mercantil pudiendo requerir las entidades afectadas una indemnización. Asimismo, y con independencia de ello, «cuando perturban gravemente la estructura o funcionamiento competitivo del mercado afectando al interés público tutelado en la Ley de Defensa de la Competencia» pueden ser consideradas infracciones en materia de competencia y , por ello, objeto de sancionadas también por la CNMC.

Un ejemplo de ello es la sanción impuesta en 2011 por la CNMC a Gas Natural por llevar a cabo actos de competencia desleal. Los hechos que motivaron la sanción fue la campaña masiva de envío de cartas a más de 5 millones de consumidores «con afirmaciones engañosas y denigratorias sobre las empresas competidoras» que realizó la empresa -que anteriormente era la monopolista del mercado con una cuota de 70%) entre mayo y septiembre de 2009, en pleno proceso de liberalización de la comercialización de gas natura, que alertaban a sus clientes sobre supuestos peligros de cambiar de compañía. «Dada la afectación al interés público y los efectos perjudiciales sobre la competencia en el mercado», la CNC le sancionó con una multa de 2,65 millones de euros por un acto desleal de denigración de la competencia.

Se puede descargar la guía en esta dirección:

https://mcusercontent.com/996a241a1277589de1e7f5373/files/86724bfa-80b9-48a5-b59a-ba918540e0af/Gu%C3%ADa_competencia_consumidores_.pdf

El lío de las cláusulas suelo. Un embrollo judicial poco serio

 

La incertidumbre judicial de las cláusulas suelo

Desde el fallo sobre novaciones en noviembre, el Tribunal Supremo ha resuelto tanto a favor como en contra de reclamaciones cantidad por los prestatarios

José Luis Aranda

El País

La madeja judicial de las cláusulas suelo está lejos de deshacerse. El Tribunal Supremo dio un paso en noviembre al validar las novaciones (los pactos en que banco y cliente acordaban suprimir o rebajar el suelo de la hipoteca) pero los límites que marcó la justicia europea, que acaba de reiterarse con otro pronunciamiento, suponen en la práctica tener que ir caso por caso. Tras la sentencia del 5 de noviembre, el Alto Tribunal ha fallado en ocasiones a favor de devoluciones de cantidad al prestatario y en otras, en contra. “La batalla va a estar en las renuncias, porque es donde el Supremo deja un poco de margen”, señala una fuente de la judicatura que pide anonimato.

Para entender qué son esas “renuncias” hay que volver a noviembre. El Supremo señaló, como ya había dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que “una cláusula potencialmente nula puede ser modificada” si no se contraviene la normativa comunitaria de protección del consumidor. Esto, básicamente, se resume en que el cliente esté bien informado sobre qué gana y qué pierde al firmar el acuerdo. El Alto Tribunal consideró en ese caso que las condiciones que aceptó el prestatario en la novación eran válidas, porque le era fácil saber cómo se calcularía su préstamo y el índice (en aquel caso, el euríbor) se publica en el Banco de España, lo que hace fácil seguir su evolución.

Pero lo de renunciar a que la entidad devuelva el dinero pagado de más en virtud de una cláusula abusiva es harina de otro costal. Europa ya dijo que para eso el cliente debe ser consciente de que la cláusula es nula y las consecuencias que acarrea. En la práctica, el Supremo ha tenido que adaptar su argumento a cada caso. En noviembre, solo una semana después de la primera sentencia, denegó la posibilidad de reclamar por considerar que la cláusula de renuncia en aquella novación era clara y se circunscribía solo al suelo (frente a otras más genéricas). Otro caso resuelto en diciembre acabó con el mismo resultado: entonces argumentó que había pasado poco tiempo entre que se declararon nulas las cláusulas suelo y la firma del pacto novatorio, lo que hacía fácil calcular el importe al que se renunciaba. En una sentencia más reciente, en febrero, los magistrados dijeron que la información proporcionada por la entidad fue insuficiente. Los prestatarios podían reclamar su dinero.

“Pistas muy genéricas”

Los fallos del Supremo sientan jurisprudencia, pero en este caso lo que se traslada a tribunales de instancias inferiores es que deben analizar minuciosamente cada asunto y ver en qué se parecen a los ya resueltos por el Alto Tribunal. En definitiva da “pistas muy genéricas”, según describe la fuente jurídica consultada, que cree que hubiera sido más claro exigir a las entidades que facilitasen en su día la cantidad exacta a la que el prestatario renunciaba. “Es una operación de matemática financiera que el banco podía hacer, simplemente era darle a un botón”, destaca. La situación actual, añade, trae “incertidumbre para el ciudadano”.

Más crítico todavía con las decisiones judiciales se muestra Javier de la Torre, socio del despacho zaragozano Independencia 23 Abogados, que lleva un centenar de casos por cláusulas suelo. De la Torre cree que el Supremo, a la larga, incluso tendrá que revisar la doctrina que valida las cláusulas novadas. Y pone de ejemplo el último pronunciamiento de Europa. En un auto de 3 de marzo, publicado la semana pasada por el TJUE, la corte de Luxemburgo respondió a cuestiones prejudiciales de la Audiencia Provincial de Zaragoza reiterando lo que ya dijo en julio. Pero el abogado considera, y remarca, que el nuevo auto “es bastante más contundente”.

De la Torre destaca que en ese procedimiento, en el que su despacho defiende a los clientes, se acreditó que la entidad (Ibercaja) no había dejado a los prestatarios sacar los documentos de la oficina para examinarlos en casa antes de firmarlos. Los jueces europeos ponen el foco en ese hecho y afirman que “reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración”.

Nuevas sentencias

Como la imposibilidad de llevarse el contrato de novación a casa para examinarlo se extiende a más casos, el Supremo deberá decidir sobre ese supuesto. Como tarde lo hará el 28 de abril, cuando el despacho zaragozano tiene previsto que la Sala de lo Civil vea uno de sus asuntos, aunque también podría ser antes si llega otro caso similar entre el centenar que, según estima De la Torre, están esperando sentencia solo en la máxima instancia. Y el abogado cree que la batalla judicial continuará y requerirá al menos otro pronunciamiento de Luxemburgo porque no ve claro que una cláusula suelo se declare nula, pero la novación de esta resulte en una cláusula válida. “Sobre eso Europa no se ha pronunciado aún”, afirma.

Para Patricia Suárez, presidenta de la asociación de consumidores Asufin, “el nuevo auto del TJUE reitera el camino de la transparencia para que el consumidor sea informado adecuadamente y con garantías”. Suárez afirma que “los consumidores están agotados de observar cómo el Supremo les está haciendo pagar un cierto cansancio por la litigiosidad” y por eso cree que ese órgano judicial “debería reflexionar y acabar con la litigiosidad penalizando a los que han comercializado las cláusulas abusivas, no a los consumidores que las han firmado”. Asufin denunció recientemente ante la Comisión Europea lo que considera una “reiterada y sistemática vulneración” de la directiva comunitaria que protege a los consumidores por parte del Alto Tribunal español.

Falta de transparencia y abusividad en hipotecar con IRPH

 

Hipotecas con IRPH: la falta de claridad en la relación entre transparencia y abusividad de la cláusula genera inseguridad

Las hipotecas con cláusula IRPH y las últimas sentencias del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) y del Tribunal Supremo (TS) sobre su transparencia y abusividad han sido el tema analizado en una nueva “Conferencia de los lunes” que, de forma excepcional se ha celebrado este miércoles en formato online y que ha atraído el interés de cerca de 1.600 participantes. La conferencia contó con ponentes de gran prestigio como Antonio Salas Carceller, magistrado emérito de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Frederic Adán Domenèch, profesor agregado  de Derecho Procesal acreditado a Cátedra URV y magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Tarragona y Rosana Pérez Gurrea, abogada, profesora de Derecho Civil en la UOC y vocal de la subcomisión de Derecho de la Competencia y Defensa de los Consumidores del Consejo General de la Abogacía Española, moderados por Encarnación Orduna Pardo, decana del Colegio de la Abogacía de Reus y presidenta de la Comisión de Ordenación Profesional del Consejo General de la Abogacía Española.

Artículo completo aquí

 https://www.abogacia.es/actualidad/noticias/hipotecas-con-irph-la-falta-de-claridad-en-la-relacion-entre-transparencia-y-no-abusividad-de-la-clausula-genera-inseguridad/

El Tribunal Supremo establece que sólo se reintegrarán los gastos de tasación desembolsados en contratos hipotecarios suscritos antes del 16 de junio de 2019

 

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha resuelto en su  sentencia (STS 35/2021 de 27 de enero) que los gastos de tasación previstos en contratos de préstamos hipotecarios suscritos con anterioridad a la entrada la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario han de ser abonados por las entidades prestamistas; esto es, por los bancos y entidades de crédito debiendo restituirse  las cantidades que los consumidores hayan abonado por dicho concepto.

Esta sentencia afecta exclusivamente a contratos de préstamos hipotecarios suscritos con anterioridad al 16 de junio de 2019, fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2019.

Cabe recordar que las reglas de repercusión de gastos en contratos hipotecarios se encuentran reflejadas actualmente en el art. 14.1 e) de dicha Ley, prescribiendo lo siguiente

 -Los gastos de tasación del inmueble corresponderán al prestatario y los de gestoría al prestamista.

-El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.

-Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.

-El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable (El sujeto pasivo, y por tanto el obligado al pago del impuesto, en el caso del  Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados sobre escrituras de  prestamos hipotecarios es el prestamista, a tenor de Real Decreto Ley 17/2018)

 

Competencia de la Jurisdicción Social para conocer las demandas sobre procesos selectivos de personal laboral en Administraciones, empresas y entidades públicas.

Auto del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2020

Sala Especial de Conflictos de Competencia Art. 42 LOPJ

 El asunto objeto del auto fue la impugnación adoptada por el tribunal calificador sobre la puntuación de un aspirante en una prueba de  proceso selectivo para la contratación laboral de 2 trabajadores convocado por una empresa pública (Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A.) 

El aspirante recurrente presentó una reclamación ante el Presidente del tribunal calificador y ante la desestimación de la misma interpuso demanda ante un Juzgado de lo social que declaró su incompetencia para conocer el litigio considerando competente a dicho efecto al orden contencioso administrativo. 

El Juzgado de lo social argumentó, entre otras consideraciones, que el proceso público de selección de personal está sometido a los principios contemplados en el art. 3 de la LRJSP, calificando a la decisión del tribunal como acto administrativo sujeto al Derecho Administrativo cuyo conocimiento está atribuido al orden contencioso-administrativo sin que pueda ser alterada dicha afirmación por el hecho de que la empresa municipal se rija por normas de derecho privado ya que, en lo que se refiere a la selección de personal, el proceso se ha de regir por normas de Derecho Administrativo.  

Teniendo en consideración la declaración de incompetencia del juzgado de lo social, el interesado interpuso demanda ante el orden contencioso-administrativo. El Juzgado de lo contencioso-administrativo que entendió el asunto, a su vez, declaró su incompetencia al considerar competente al orden social.

Tras una serie de vicisitudes procesales el proceso desencadenó un recurso por defecto de jurisdicción (Conflicto de competencia entre juzgados o tribunales de distinto orden jurisdiccional, regulado en el art. 42 LOPJ) en el que el Tribunal Supremo adoptó mediante Auto de 12 de febrero de 2020 (ATS 1355/2020) la decisión de declarar competente para conocer este tipo de demandas al orden jurisdiccional social con los siguientes argumentos recogidos en el F.D. Quinto de aquél y que se exponen resumidos, a continuación:

-Tras la entrada en vigor de la LRJS debiera desaparecer cualquier discordancia porque sus claros mandatos, en concordancia con los de la LRJCA, abocan a que los litigios como el presente deban ventilarse ante los Juzgados y Tribunales del Orden Social.

-La materia sobre la que se debate es la referida a actos preparatorios o proceso selectivo de personal y encuentra acomodo natural entre los litigios que discurren entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo ( art. 2.a LRJS).

-Dados los términos en que está formulada la LRJS es del todo indiferente que la naturaleza del empresario sea la de una Administración (supuesto de la STS-SOC 438/2019) o la de una entidad del sector público.

-En consecuencia, procede atribuir la competencia para conocer de esta controversia a los tribunales del orden social.

La doctrina del auto del TS  modifica la tradicional jurisprudencia que separa litigios sobre procesos selectivos  en los que discutía el acceso a un contrato laboral en empresas públicas de los que entendía el orden contencioso-admnistrativo, procesos en los que los aspirantes aún no poseían la condición de trabajadores,  de aquéllos sobre procesos selectivos para ocupar distintas plazas en procedimientos  de promoción interna o similares entre aspirantes ya vinculados con un contrato laboral con la empresa pública correspondiente,  procesos estos últimos que la jurisprudencia venía atribuyendo al orden social. 

Asimismo la  doctrina contenida en el auto cuando afirma que resulta "del todo indiferente que la ntarualeza del empresario sea la de una Administración o la de una entidad del sector público" (F.D. 5º) parece extender sus efectos a todas las Administraciones Públicas, ampliando la esfera competencial del orden social estimando éste competente no sólo para conocer procesos selectivos de selección de personal laboral en empresas o entidades públicas empresariales, sino también en procesos de selección de personal laboral en las propias Administraciones Públicas.

Ello contraviene frontalmente la doctrina consolidada por el TS (SSTT 12 de abril de 2005, Rec. 5382/2002 y de 18 de octubre de 2006, Rec. 234/2003) en el que se distinguen las actuaciones previas para seleccionar dicho personal en el que prima el control de la jurisdicción contencioso-administrativa a los efectos de control sobre los principios de acceso al empleo público (igualdad, mérito, capacidad, publicidad, etc) y las cuestiones relativas a la propia dinámica del contrato laboral y de los conflictos surgidos una vez que dicho personal laboral ya se integre en las Administraciones Públicas respectivas bajo contrato laboral, cuestiones éstas cuyo conocimiento y competencia recae sobre la jurisdicción social.

 

El Juzgado de lo Social de Mieres reconoce a un pensionista jubilado el derecho a percibir el complemento de maternidad

El juzgado de lo Social de Mieres , mediante sentencia dictada el pasado 4 de diciembre, ha reconocido el derecho de un pensionista a percibir el complemento de maternidad, complemento que la Seguridad Social únicamente abonaba a mujeres.

El fallo se ampara se ampara en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019 (Caso C 450/18) que resolviendo una cuestión prejudicial dispuso que “ La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión”.

Este complemento en la pensión por aportación demográfica entró en vigor el 1 de enero de 2016 para las mujeres beneficiarias de pensiones contributivas que hubiesen tenido hijos. A las mujeres con dos hijos se eleva su base reguladora en un 5 por ciento; un 10 por ciento en caso de haber tenido tres hijos y un 15 por ciento si tuvieron cuatro o más hijos.

El titular del juzgado de lo Social de Mieres estima en la sentencia que la regulación de dicho complemento (art. 60 LGSS) “incurre en discriminación directa por razón de sexo, al excluir a los padres varones pensionistas (jubilación, invalidez y viudedad contributivas) que puedan estar en una situación comparable a las de las mujeres trabajadoras”.

Por ello, y como consecuencia del principio de primacía de aplicación directar del derecho de la Unión Europea que vincula a los jueces nacionales (principio reflejado, entre otras muchas sentencias,  en la STS de 17 de octubre de 2016) se estima que este complemento se ha de extender tanto a las mujeres como a los hombres que se encuentren en las mismas condiciones.