DUDAS SOBRE LA LEY 28/2005, DE 26 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS SANITARIAS FRENTE AL TABAQUISMO Y REGULADORA DE LA VENTA, EL SUMINISTRO, EL CONSUMO Y LA PUBLICIDAD DE LOS PRODUCTOS DEL TABACO, MODIFICADA POR LA LEY 42/2010 (5). ¿SE PUEDE FUMAR EN LAS TERRAZAS AL AIRE LIBRE DE LOS ESTABLECIMIENTOS HOSTELEROS SI ESTÁN SITUADAS EN PARQUES PÚBLICOS?.

Sí.

A no ser, claro está, que exista una norma autonómica específica que disponga dicha prohibición o que -supuesto extremo- ampliando ilícitamente el espacio previsto en la correspondiente licencia municipal o autorización concesional, la terraza ocupe ilegalmente una zona de juegos infantil.

El artículo 7 w) de la Ley 28/2005, con su nueva redacción, dispone:

“ Se prohíbe fumar, además de en aquellos lugares o espacios definidos en la normativa de las Comunidades Autónomas, en:

(…)

w) Recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores”.

De ello se desprende que únicamente la prohibición de fumar, en estos supuestos, se restringe a los espacios acotados que dispongan de instalaciones (equipamiento o acondicionamientos) destinados específicamente para los menores.

Normalmente estos espacios están acotados físicamente bien a través de pequeñas vallas o bien a través de señales visuales horizontales o verticales (pinturas, suelo almohadillado pintado con colores vivos). Cuando ello no sea así habrá que aplicar el sentido común. Lo lógico es que en estos casos las Administraciones Locales -titulares de dichas instalaciones y responsables de su debido mantenimiento- coordinadamente con las autoridades autonómicas con competencia en la materia, efectúen una señalización adecuada y suficiente para garantizar una información adecuada y suficiente a los usuarios que no tienen por qué ser expertos en la interpretación de las normas y pueden considerar unos que en unos sitios está prohibido fumar, no siéndolo; u otros, al revés: considerar que en un sitio determinado está permitido fumar, cuando ello no es cierto.

Para garantizar la debida seguridad jurídica, sería muy recomendable que se efectuase una señalización específica sobre la prohibición de fumar en esas zonas. Todo ello sin perjuicio de que podrían caber la interpretación de que la señalización no sea meramente desiderativa o facultativa, sino que sea obligatoria al amparo de la disposición adicional tercera que establece la obligación de que exista señalización sobre la prohibición de fumar en aquellos centros o dependencias en la que exista dicha prohibición. Por centro puede entenderse sin mayor dificultad acogiendo la definición de la RAE de dicho término y una zona infantil de juego no deja de ser una dependencia municipal de uso público destinado al público infantil.

Sobre la existencia de terrazas nos podemos encontrar con muchas situaciones. Conocemos incluso el caso de un parque público situado en la provincia de Alicante acotado por vallas de gran altura y que ocupa una gran superficie. En el interior de dicho parque existen amplios espacios dedicados a zonas de juego infantiles y también otros de uso mixto en el que se sitúan bancos. Dicho parque infantil cuenta con un establecimiento de hostelería situado con un edificio de planta baja y una amplia terraza al aire libre ubicada en el suelo del propio parque. Puede servirnos de ejemplo.

Pues bien, si consideramos que el titular del terreno dedicado a terraza exterior es el Ayuntamiento que percibe un canon concesional por parte del empresario hostelero por la ocupación de un terreno de uso público de titularidad municipal, este terreno, claramente, nunca podría ser considerado espacio que contiene “equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores”. Precisamente porque el titular del terreno permite -cobrando el correspondiente canon concesional- que se ocupe “específicamente” para otros fines, como el de la actividad hostelera.

Por ello creo que los empresarios hosteleros con terrazas al aire libre situadas en los parques públicos, frente a esta cuestión, pueden estar tranquilos.

Otra cosa que conviene aclarar aquí también es el tema de la distancias, cuestión en la que existe bastante confusión.

Cabe exponer que la norma no habla, en absoluto, de distancias a cualquier equipamiento o instalación. Si la persona está fuera de una zona en la que se prohíbe fumar por resultar zona de juegos o “parque infantil” (entendido este término en el sentido restrictivo en el que la Ley lo define), sea cual sea la distancia, podría fumar. Por el contrario, si se encuentra dentro del recinto de dicho espacio, no podría.

Afirmar que está prohibido fumar a menos 5, 10, 50 metros a un columpio, a una zona de juegos o a una instalación es, sencillamente, inventarse prohibiciones sin haberse leído la norma.

Conclusiones:

1-La prohibición de fumar en los espacios al aire libre en los parques públicos sólo se aplica a espacios acotados que contengan equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores. Acotación no es sinónimo de barrera física pudiendo acotarse este terreno a través del empleo de suelos especiales, pintura, etc.

2.- En las terrazas al aire libre de los locales de hostelería situados en los parques públicos se puede fumar. Por su destino y naturaleza dichos espacios no pueden ser considerados “espacios acotados que contengan equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores”.

Nota aclaratoria: las respuestas a las cuestiones planteadas únicamente constituyen  la opinión personal del autor del blog.