lunes, 21 de octubre de 2019

Los despidos pactados, aunque se formalicen en los servicios de concilación laboral mediante acta, tributan


Así lo ha establece la Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de julio de 2019 (Rec. 144/2017) que da la la razón a Hacienda al ratificar varios pronunciamientos del Tribunal Económico-Administrativo Central que fallaron a favor de la Administración Tributaria en los pleitos suscitados por obligar a tributar despidos improcedentes pactados de mutuo acuerdo y por ello susceptibles de tributar en el IRPF.
Para Hacienda, resulta indiferente que la empresa reconozca en conciliación administrativa previa a la vía laboral la improcedencia de los despidos.
Ello obligará a tramitar judicialmente todas las demandadas de despido, si se desea no tener problemas de cara a obtener una indemnización por despido exenta de tributar.
El problema que veo es que, configurado legalmente el despido en España como está , bastando mencionar "falta de rendimiento" para despedir improcedentemente, ¿el trámite de conciliación ante un juzgado de lo social -blindado, por ahora, frente a Hacienda- proporciona mayores garantías que la conciliación ante el SMAC para prevenir despidos acordados? Yo lo dudo, aunque estoy seguro de una cosa: si el régimen legal de los despidos no cambia y éstos no se concilian en vía administrativa acabarán atascando -aún más- los juzgados, con el perjuicio consiguiente para todos: empresarios, trabajadores y ciudadanos en general.
El trámite de conciliación judicial, además, no evitará despidos pactados entre las partes ("arreglar los papeles para el paro") toda vez que el funcionario encargado de efectuarla -que no es un juez, sino el letrado de la  Administración de Justicia- tiene las mismas posibilidades -esto es, ninguna- de oponerse en el acta que otorgue al reconocimiento de la improcedencia de un despido pactado previamente entre los conciliantes, que el funcionario de órganos administrativos -Servicios o Unidades de Mediación, Conciliación y Arbitraje- que efectúan la conciliación previa.

Artículo de interés aquí

martes, 15 de octubre de 2019

Argucias de los fondos buitre para cobrar deudas de las tarjetas

 

La justicia alerta de argucias de los fondos buitre para cobrar deudas de las tarjetas

Las reclamaciones de empresas extranjeras han subido un 800% en 2018



La Memoria de 2018 del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) alerta del extraño auge de los monitorios europeos, que son los juicios rápidos (sin abogado ni procurador) con los que se reclaman deudas desde un país europeo a un ciudadano español. El organismo judicial afirma que han crecido un 789% en 2018, tras celebrarse 5.884 casos.
El auge ha llegado por la venta de carteras de clientes morosos de tarjetas de crédito (algunas revolving), operaciones bancarias y compañías telefónicas a fondos buitre radicados en Malta, Estonia y Luxemburgo. Según la legislación europea, cuando se reclama un monitorio desde un país de la UE, no existe la obligación de desglosar ni detallar cómo se ha llegado a la cantidad que se pide.
Por eso, el juzgado de primera instancia número 11 de Vigo y el 20 de primera instancia de Barcelona, pidieron a las empresas reclamantes el desglose de los tipos de interés aplicados para saber si había cláusulas abusivas, ya que se trataba de clientes particulares. Las firmas, que reclaman entre 2.000 y 6.000 euros, se negaron a enviar la información requerida y los juzgados paralizaron los procesos, señala Vanesa Fernández Escudero, directora de Andersen Tax&Legal.
Los dos jueces plantearon una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Mañana se espera el pronunciamiento del abogado general del TJUE que, aunque no tiene una posición vinculante, suele marcar el sentido de la sentencia del tribunal, que se conocerá meses más tarde. Patricia Suárez, presidenta de la Asociación de Usuarios Financieros ASUFIN, que atiende a diferentes afectados por este caso, alerta de que detrás de estas reclamaciones “hay indicios de cláusulas abusivas o incluso deuda prescrita”.
Vanesa Fernández afirma que este sistema “es un fraude de ley porque los fondos buitre se sirven de la legislación europea para evitar que los jueces comprueben si existen cláusulas abusivas en este recobro de deudas”.
En su opinión, otra razón para este fraude de ley es que la deuda se origina en España y se ejecuta en España “pero se utiliza una firma de un país europeo para evitar los controles que existen en España”. Hasta ahora, algunos juzgados admiten los casos y otros no. “La clave ahora es lo que diga el abogado, y sobre todo el TJUE, porque los monitorios están creciendo de forma exponencial”, apunta Vanesa Fernández.

lunes, 14 de octubre de 2019

Cláusula de renuncia al ejercicio de acciones

 

Cláusula de renuncia al ejercicio de acciones

Blog de Derecho de los Consumidores

Oscar Molinuevo  Por Óscar Molinuevo

El pasado 10 de septiembre de 2019, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó Providencia por la que suspendió la tramitación de todos los autos pendientes de resolución de recurso de casación en los que se discutiera la eficacia del convenio novatorio con renuncia de acciones a la reclamación de las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo.
En la resolución, el Tribunal Supremo manifestaba: “esta Sala tiene constancia de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fijó la vista de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera instancia número 1 de Teruel (asunto C-452-18) inicialmente para el pasado 10 de julio, y suspendió entretanto la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Orense (asunto C- 268-19)”.
Sobre la renuncia al ejercicio de acciones, la referida cuestión prejudicial planteada mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Teruel (C-452/18), de fecha 26 de junio de 2018; se expresaba en los siguientes términos:
«… 3) Si la renuncia de acciones judiciales contenida en el contrato de novación debe ser también nula, en la medida en que los contratos que firmaban los clientes no informaban a los mismos de que estaban ante una cláusula nula ni tampoco del dinero o importe económico que tenían derecho a percibir como devolución de los intereses pagados por la imposición inicial de las «cláusulas suelo».
De esta manera, se indica que el cliente firma una renuncia a demandar sin haber sido informado por el banco de a qué renuncia y a cuánto dinero renuncia.
… 5) Si el clausulado de acciones incluidas en las condiciones generales de contratación del contrato de novación modificativa puede considerarse una cláusula abusiva por su contenido en el marco del artículo 3.1, en relación con el anexo de cláusulas abusivas y, en concreto, con el apartado q) de ese anexo (serán cláusulas abusivas, aquellas que tengan por objeto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recurso por parte del consumidor), dado que limitan el derecho de los consumidores al ejercicio de derechos que pueden nacer o revelarse después de la firma del contrato, como ocurrió con la posibilidad de reclamar la devolución íntegra de los intereses pagados (al amparo de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (2))».
Leer el artículo completo aquí

viernes, 11 de octubre de 2019

Artículo 95.3 de Ley 39/2015. Limitaciones a la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador cuando haya caducado otro anterior


Es objeto de este comentario un breve análisis, desde la perspectiva del procedimiento administrativo sancionador,  del art. 95.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Dicho precepto establece:

"La caducidad no producirá por sí sola la prescripición de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.
En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplirse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado".

Del texto anterior se desprende:

-Es posible iniciar un nuevo procedimiento administrativo aunque haya caducado otro anterior en el que concurriese la identidad material (mismo objeto) y subjetiva (misma causa), cuando no se haya producido la prescripción de acciones.

Esto es, una vez finalizado el plazo de prescripción de acciones no será posible iniciar un procedimiento administrativo; ahora bien, podrá iniciarse un nuevo procedimiento idéntico a otro ya caducado si dicho plazo de prescripción no ha sido agotado.

El plazo de prescripción de las acciones -que no se interrumpe a causa de la caducidad del procedimiento anterior- , y no el de caducidad del procedimiento, es la horquilla temporal que ha de respetar la Administración para iniciar un procedimento. 

Digamos que el plazo de prescripción de diferencia del plazo de caducidad en que el primero -plazo de prescripción- es el plazo máximo que dispone la Administración  "para iniciar" el procedimiento, mientras que el segundo es el plazo máximo "para finalizar" un procedimiento ya iniciado. Si transcurre el plazo para finalizar el procedimiento, esto es,  si ha caducado el procedimiento no existiría impedimento para iniciar otro si el plazo de prescripción no se hubiese agotado.

Ejemplos claros de la aplicación de esta posiblidad son los procedimientos sancionadores, en los que el plazo de prescripción de la infracción es el límite temporal a respetar para la apertura de un nuevo procedimiento administrativo sancionador, cuando otro anterior ha sido archivado por caducidad al haberse sobrepasado el tiempo establecido legalmente para notificar la resolución sancionadora. 

Así, si la norma aplicable estableciese un plazo de 12 meses para que la Administración notifique la resolución sancionadora al interesado desde la incoacción del procedimiento sancionador y dicho plazo se incumpliese, el procedimiento estaría caducado.

Ello no impediría que la Administración incoase al infractor otro procedimiento distinto al ya caducado, si no hubiese prescrito la infracción imputada (caso frecuente, cuando se fijan, por la ley sectorial aplicable,  plazos de prescripción de 3 o 5 años para las infracciones calificadas como graves o muy graves) . 

Esto es, la Administración podría iniciar un nuevo procedimiento administrativo sancionador si no hubiese transcurrido el plazo de prescripción previsto legalmente, plazo que se inicia desde la comisión de la infracción y finaliza en la fecha en la que se notifique el acuerdo de incoación del nuevo procedimiento (este plazo de finalización, es importante subrayarlo, no lo fija la fecha de adopción del acuerdo de incoación del nuevo expediente, sino la fecha en la que es notificado, o conocido, el mismo. La Sentencia del Tribunal Supremo 6067/2012, de 20 de septiembre de 2012 , rec. núm. 4482/2009, recoge FJ.5º:“Como sabemos, la incoación del expediente interrumpe la prescripción siempre que aquélla llegue al conocimiento del interesado -artículo 132.2 de la Ley 30/1992-”. Sólo así se da cumplimiento al derecho a la tutela judicicial efectiva y al principio de seguridad jurídica".

-El nuevo procedimiento iniciado, aunque coincidente subjetiva y objetivamente, es otro distinto al ya caducado que debe finalizar mediante la expresa declaración de caducidad y el archivo de las actuaciones.

Así lo establece nuestros tribunales. En la sentencia de 19 de julio pasado, Rec. 656/2018, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resolviendo un recurso de apelación cuyo fondo era la adecuación a la legalidad de una resolución de la Directora Gerente de la Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid mediante la que se declaraba la caducidad de un procedimiento anterior -al haber transcurrido el plazo establecido para su resolución expresa- sobre resolución de un contrato administrativo.

En dicha resolución, la Administración, a la par que acordaba la caducidad del primer procedimiento, inició un nuevo procedimiento para la resolución del contrato por las mismas causas y contra la misma contratista que en el procedimiento declarado caducado; Esto es, aprovechó misma resolución que declaró caducado el procedimiento para iniciar otro nuevo procedimiento, sin haber ordenado el archivo de las actuaciones del primero.

La Sala expone que "lo que se plantea ante esta forma de proceder de la Administración, es si se ajusta a Derecho que una misma Resolución administrativa, de una parte declare caducado un determinado expediente de resolución de un contrato administrativo por haber transcurrido el plazo máximo de tres meses para resolverlo, pero al mismo tiempo y declarada esa caducidad , en lugar de ordenar el archivo de las actuaciones, la Administración aproveche esa misma Resolución para incoar un nuevo procedimiento de resolución del contrato administrativo".

El Tribunal, es muy ilustrativamente, expone en su sentencia:

"La literalidad de los artículos 25 y 95 (de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común) acabados de transcribir lleva a esta Sala a concluir sin margen alguno para la duda, que la actuación administrativa enjuiciada vulnera los preceptos reseñados, porque una vez producida la caducidad de un determinado procedimiento administrativo que la Administración constata, lo único que le cabe a dicha Administración es declarar la caducidad de dicho procedimiento y ordenar su archivo, como dispone el artículo 25.1.b), y en tal caso y siempre que no hayan prescrito las acciones de la Administración para acordar la resolución del contrato, le cabe iniciar un nuevo procedimiento de resolución, como expresamente dispone el artículo 95.3.

Sin embargo, la Administración una vez verificado que el primer procedimiento de resolución contractual había caducado, no se limitó a declarar esa caducidad y a archivar el procedimiento, que es lo único que podía hacer conforme a la normativa aplicable al caso, sino que no archivó el primer procedimiento de resolución del contrato, y pese a haber verificado su caducidad , acordó incoar un segundo procedimiento de resolución contractual en la misma resolución administrativa en la que se hacía constar la caducidad del primer procedimiento de resolución del contrato. 

Esa forma de proceder es manifiestamente contraria a Derecho, porque en un procedimiento en el que se ha producido la caducidad lo único posible es la constatación de esa circunstancia de hecho y a continuación el archivo de ese procedimiento, que precisamente por haberse producido la caducidad no es apto para seguir produciendo efectos jurídicos y por tanto no cabe que en el seno de ese procedimiento caducado y que debió ser archivado, se produzca la incoación de un nuevo procedimiento que tiene el mismo objeto que el declarado caducado".

-En el nuevo procedimiento incoado se pueden incorporar actos y trámites que constan en el procedimiento declarado caducado cuyo contenido no se viese afectado por la caducidad producida.   

Ello quiere decir que no se podrán incorporar actos y trámites generados a través del procedimiento caducado ya que ello no tendría sentido con los propios efectos de la caducidad procedimental,  teniendo poca efectividad la caducidad producida si fuese posible incorporar al nuevo procedimiento los actos y trámites generados en el seno de las actuaciones procedimentales caducadas. Una excepción a esta limitación en el ámbito de los procedimientos sancionadores,  como recoge la jurisprudencia que más adelante se expondrá,  es la incorporación al nuevo procedimiento sancionador de las actuaciones del procedimiento sancionador caducado solicitadas por la persona contra la que se dirige aquél.

Ahora bien, sí resultaría viable incorporar actos independientes que no hubiesen sido generados en el procedimiento caducado (por ejemplo actas de inspección o denuncias que motivaron el inicio del procedimiento, informes externos, etc) pero que constasen en el mismo.

Los límites a la incorporación de actos y trámites vienen didácticamente explicados en la jurisprudencia que se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de  22 de julio de 2019 (rec. 4441/2016), exponiendo lo siguiente:

"La jurisprudencia de esta Sala, recogida en la sentencia de 18 de junio de 2014 , que a su vez se remite a las STS de 24 de febrero de 2004 (recurso 3754/2001 ) y 21 de noviembre de 2012 (recurso 5618/2009 ), estima aplicable el principio de conservación de actos y trámites del artículo 66 de la Ley 30/1992 , a los procedimientos administrativos caducados, señalando que el archivo de las actuaciones consecuencia de la declaración de caducidad, comporta:

a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 ), 15 de octubre de 2001, 22 de octubre de 2001 y 5 de noviembre de 2001 .

b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, este, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas.

c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.

d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y
habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse. Y

e) Que, por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquel, pues la caducidad "sanciona" el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de este".

Sobre el instituto de la caducidad procedimental es muy interesante la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del  Tribunal Supremo dictada el 12.03.19 (Rec. 676/2018), cuyo fundamento de derecho tercero -que a continuación se reproduce- recoge lo que el propio tribunal denomina "consideraciones generales sobre el instituto de la caducidad".

"TERCERO. Consideraciones generales sobre el instituto de la caducidad. 

Este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de analizar el instituto de la caducidad de los procedimientos administrativos en numerosas ocasiones, entre las más recientes cabe citar la STS nº 438/2018, de 19 de marzo (rec. 2054/2017 ). 
En la citada sentencia ya recordábamos que el ejercicio por la Administración de sus potestades de intervención está sujeta a límites, uno de ellos es el establecimiento de un plazo máximo para resolver los procedimientos. Su razón de ser obedece al deber de las Administraciones públicas de dictar resolución expresa en los plazos marcados por la ley, con ello se pretende garantizar que los procedimientos administrativos se resuelvan en un tiempo concreto, evitando la prolongación indefinida de los mismos por razones de seguridad jurídica. El incumplimiento de estos plazos conlleva como consecuencia jurídica la caducidad del procedimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ), lo que no impide la apertura de nuevo expediente sobre el mismo objeto, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción.
La caducidad del procedimiento se constituye así como una forma de terminación del procedimiento que penaliza la falta de diligencia de la Administración en el cumplimiento de los plazos legalmente establecidos para tramitar y resolver. La esencia de la caducidad de un procedimiento es que queda inhabilitado como cauce adecuado en el que poder dictar una resolución valida sobre el fondo. Ello motiva que numerosas sentencias de este Tribunal hayan venido sosteniendo la invalidez de las resoluciones administrativas dictadas en un procedimiento caducado, al entender que "debía considerarse extinguido, y consecuentemente nula la resolución administrativa recurrida" ( STS, de 24 de septiembre de 2008, rec. 4455/2004 ), o como se sostiene en la STS de 3 de febrero de 2010 (rec. 4709/2005 ) la obligación impuesta en una resolución administrativa dictada en un procedimiento caducado "ha perdido su soporte procedimental, y, por tanto, también, su validez y eficacia". Es más, en nuestra STS nº 9/2017, de 10 de enero (rec. 1943/2016 ) se afirmaba que "el procedimiento caducado se hace inexistente".
Los actos y resoluciones administrativas han de dictarse en un procedimiento válido, ello constituye una exigencia básica de nuestro ordenamiento administrativo que se plasma en numerosos preceptos (art. 53 de la LRJPAC) llegándose a sancionar con la nulidad de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido (art. 62.1.e) de la LRJPAC). De modo que, si el procedimiento ha devenido inválido o inexistente, como consecuencia de su caducidad, ha dejado de ser un cauce adecuado para dictar una resolución administrativa valida que decida sobre el fondo, por lo que la Administración está obligada a reiniciar uno nuevo. Así se establece también en el art 95.3 de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común (Ley 39/2015) en el que se afirma "los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción" y se añade "En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado".
En definitiva, tanto en la Ley 30/19992 como en la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común, disponen que la caducidad conlleva la necesidad de reiniciar un nuevo procedimiento para poder dictar una resolución administrativa valida.
Por ello, en un procedimiento extinguido e inexistente no es posible dictar una resolución de fondo valida, salvo aquella que tenga como único objeto declarar la caducidad del procedimiento, tal y como dispone el art. 42.1 y 44.2 de la Ley 30/1992".


 

miércoles, 9 de octubre de 2019

Imposibilidad de revisión de actos administrativos declarativos de derechos estimados por silencio positivo reconocido mediante sentencia firme






La legislación reguladora del procedimiento administrativo, tanto la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como su predecesora la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, penalizan a la Administración por la demora ante la falta de respuesta al ciudadano una vez finalizado el plazo para concluir el procedimiento por él instado, mediante la regla del silencio positivo.

Ello quiere decir que todo interesado, como regla general y  dejando a salvo las excepciones legalmente previstas, puede entender estimadas sus solicitudes si llegado el plazo para ser notificado por parte de la Administración a la que se dirigió ésta da la callada por respuesta.

Ese efecto es el famoso "silencio positivo" que se regula con carácter básico en el artículo 24 de la Ley 39/2015 en cuyos apartados 2 y 4 se recoge que "la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento" (ap. 2) y que "los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho".

Cabe exponer que los efectos del silencio positivo se mitigan a través del mecanismo de revisión de oficio, previsto en la propia ley procedimental , toda vez que la Administración (art. 106 Ley 39/2015) puede revisar en cualquier momento los actos afectados por nulidad de pleno derecho, actos entre los que se encuentran los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición (art. 47.1, punto g).

El trasunto de dicho precepto, en la ley procedimiental reguladora de la Jurisdicción Social y cuando se trate de revisar actos declarativos de derechos dictados expresa o presuntamente -esto es, por silencio positivo-  por Entidades, órganos u organismos gestores de la Seguridad Social o el Fondo de Garantía Social, se encuentra en el art. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social. 

Dicho precepto posibilita la revisión de actos declarativos de derechos -por, ejemplo, prestaciones en materia de desempleo, indemnizaciones por despido o salarios no abonados cubiertas por FOGASA- por parte de aquellas entidades. Esta revisión es factible cuando existan cuantías abonadas por encima de lo que legalmente le correspondía percibir al solicitante toda vez que como otorgadores de prestaciones públicas estos organismos están obligados a velar por  el buen empleo de los fondos que administran.

Lo que ocurre es que en el caso del artículo 146 de la Ley 36/2011, dejando al lado las excepciones de su apartado 2, dicha revisión no se ejecuta por la propia Administración o "de oficio" como se contemla en el art. 106 de la Ley 39/2015, sino que en este supuesto la Administración -Entidades, órganos u Organismos gestores de la Seguridad Social y el Fondo de Garantía Salarial, tendrá que acudir al correspondiente Juzgado de lo Social interponiendo una demanda siendo el órgano judicial quien declare la revisión de los actos declarativos de derechos. Otra diferencia importante es que, frente a la revisión de actos nulos prevista en la Ley 39/2015 no sujeta a plazo, el artículo 146 de la Ley 36/2011 limita temporalmente la revisión a un plazo de 4 años al prescribir en dicho plazo la acción de revisión.

Una de las cuestiones que se estima de interés sobre las facultades revisorias de actos favorables es la imposibilidad de revisión en el caso de que el acto presunto favorable haya sido reconocido a través de sentencia judicial firme.

Este es el asunto tratado por la sentencia dictada el 17/07/2019 por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Rec. 825/2018) que trata sobre la revisión por parte de FOGASA de prestaciones de pago de indemnización y salarios, cuyo abono fue instado judicialmente una vez transcurrido el plazo legalmente previsto para su pago.

En este caso, el juzgado ante el que se instó el pago de las prestaciones condenó al Fondo de Garantía al pago de las prestaciones reclamadas con fundamento en la estimación presunta de la petición por silencio positivo (FOGASA había dictado una resolución denegatoria basada en la prescripción de la solicitud con posterioridad al plazo legalmente previsto). No obstante, aplicando el art. 146 de la Ley 36/2011,  dicho juzgado estimó posteriormente, en aplicación del artículo 146 de la LJS la demanda de FOGASA solicitando la revisión del acto presunto mediante el que se obtuvo la prestación indebidamente abonada ordenando su devolución al beneficiario que la había obtenido mediante el silencio positivo.

Pues bien, interpuesto ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalución, éste en la sentencia referida acoge el principal argumento del recurrente beneficiario de la prestación revisada:  cuando existe una sentencia judicial firme que ha reconocido, por efecto del silencio positivo,  una prestación a cargo del FOGASA, dicho organismo no puede -en virtud del respeto al principio de cosa juzgada- solicitar la revisión del acto obtenido por silencio.

Ello se recoge en la sentencia del TSJ de Andalucía (fundamento de derecho segundo, puntos II y III):   

"II.- La cuestión planteada ha sido ya resuelta en casación para la unificación de doctrina por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, consituida en Sala General, en sentencia de 27/02/2019 (Rec. 3597/17), en el sentido de que la posibilidad de revisión de los actos declarativos de derechos en perjuicio del beneficiario queda limitada al supuesto en que el derecho a las prestaciones cuyo reintegro reclama haya sido reconocido directamente por el propio Fondo de Garantía mediante resolución administrativa presunta, pero no cuando su reconocimiento ha tenido lugar en virtud de sentencia firme con base en el efecto del silencio administrativo positivo, supuesto en el que concurren los requisitos exigidos para apreciar el efecto de cosa juzgada positiva o prejudicial que establece el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que impide admitir la pretensión revisora ejercitada por el mencionado Organismo so pena de vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica, que exige que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas.

III.- La aplicación de la doctrina que acabamos de sintetizar al supuesto de autos determina que haya de acogerse el recurso formulado por el beneficiario, con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda rectora de autos, al existir una sentencia firme que condenó al Fondo a abonarle las prestaciones de garantía con los límites legales, pronunciamiento que deviene intangible y que el citado Organismo no puede dejar sin efecto mediante el mecanismo de presentar una demanda contra el interesado para que se declare la nulidad del acto administrativo que, entiende la demandante, le reconoció la citada cantidad, cuando lo cierto es que fue declarado en sentencia, y se le condene a reintegrarle la misma, vaciando así su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva". 

Así, resulta claro que el silencio positivo obtenido por el administrado resulta inatacable cuando éste es reconocido judicialmente y ello es así, tanto en el ámbito del procedimiento de revisión de actos nulos favorables establecido en el artículo 146 de la Ley 36/2011 de  10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, como cuando se trate del procedimiento de revisión de actos nulos contemplado en el art. 106.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Ello es así, toda vez que la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica que, en términos de la sentencia  "exige que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas", existirá tanto si, ya existiendo una sentencia judicial reconociendo el acto estimado por silencio positivo procedente de los órganos previsto en el art. 146 LJS, la Administración intentase anular el acto presunto acudiendoa los tribunales en aplicación de dicho precepto, como si intentase anular los actos presuntos de otros órganos administrativos a través de la revisión de oficio prevista en el art. 106 de la ley 39/2015.

La conclusión es que la Administración para poder revisar los actos nulos ganados por silencio positivo debe darse prisa procediendo, cuanto antes, a iniciar sus facultades revisoras  ya que si el régimen de silencio positivo de los actos presuntos afectados por nulidad fuesen reconocidos mediante sentencia judicial, en aplicación de la doctrina expuesta, dichos actos resultarían inatacables por más que los mismos estuviesen viciados de nulidad radical.

Lo expone claramente el voto particular emitido por 6 magistrado y recogido en la citada sentencia de 27/02/2019 (Rec. 3597/17), y en la,  como conclusión interpretativa del voto mayoritario, se recoge:

"La doctrina de la sentencia mayoritaria conduce a concluir que, una vez transcurrido el plazo para dictar resolución, si medía petición judicial del solicitante, el FOGASA no tiene opción alguna para poder demandar y, en su caso, obtener la adecuación de su acto presunto a la legalidad vigente".



miércoles, 2 de octubre de 2019

 Resultado de imagen de tribunal supremo crédito anticipado

El Supremo fija el criterio a seguir en ejecuciones de hipotecas con cláusula de vencimiento anticipado nula 

Fuente: Noticias Jurídicas

Patricia Esteban.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha resuelto por fin sobre los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios. En su sentencia, STS 463/2019 de 11 de septiembre (cuyo texto íntegro puede consultar aquí), el alto tribunal establece el criterio a seguir en estos caso, una vez resuelta la cuestión planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). La Sala rechaza el sobreseimiento automático del procedimiento, y posibilita la sustitución de la cláusula abusiva por la disposición legal que regula el vencimiento anticipado, o, dicho de otro modo, los plazos mínimos que ha de respetar el acreedor para ejecutar la hipoteca. Al acudir a la nueva ley de crédito inmobiliario para fijar el mínimo de garantías para continuar con la ejeución, los desahucios iniciados por menos de doce pagos deberán suspenderse, lo que afecta, a miles de proecedimientos pendientes.

 Esta solución, recuerda el alto tribunal, fue admitida por la justicia europea, que señaló que la directiva que protege a los consumidores de las cláusulas abusivas no se opone a que el juez nacional ponga remedio a su nulidad. Dadas las consecuencias negativas que supone la nulidad total del contrato para el deudor, la Sala opta por preservarlo siempre que sea posible. Entre los perjuicios que ocasionaría al consumidor el sobreseimiento del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, recuerdan los magistrados, se encuentra la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, así como el riesgo de ejecución de una sentencia declarativa. 

Criterios

La Sala facilita las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: 

1.- Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. 

2.- Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (que exigió un mínimo de tres mensualidades impagadas), por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el artículo 24 ley de contratos de crédito inmobiliario (LCCI), deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. 

3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI. 

Qué han hecho los juzgados hasta ahora

La decisión del Supremo llega casi seis meses después de la resolución del TJUE (que dictó tres nuevos autos, de julio de 2019, a petición de juzgados de primera instancia de Fuenlabrada, Santander y Alicante). En este tiempo, se han sucedido los autos de diversos juzgados (Hospitalet de Llobregat, Barcelona, Almería..) archivando las ejecuciones pendientes de estos caso conforme al archiva la ejecución de una hipoteca en aplicación del artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Uno de los más fundamentados es el del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, que, junto con el Supremo, elevó la cuestión prejudicial al tribunal europeo. En su resolución, rechazaba las "novedosas alternativas" abiertas por el Tribunal Supremo "para evitarle al acreedor hipotecario el cierre de la vía especial hipotecaria y las molestias y retrasos de tener que dirigirse a un juicio ordinario". 

Análisis de la sentencia 

La sentencia del Supremo recuerda en el fundamento jurídico séptimo la doctrina jurisprudencial existente hasta el momento respecto del llamado vencimiento anticipado, que el Código Civil prevé con carácter general en los artículos 1129 y 1124. Se trata de la posibilidad de que el acreedor reclame todo lo adeudado antes del plazo estipulado en el contrato porque el deudor pierde el derecho a utilizarlo cuando incumple sus obligaciones. En el ámbito específico de los préstamos hipotecarios, recuerda la Sala, está previsto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Tal y como ha fijado la doctrina, cuando el deudor es consumidor, es necesario que ese incumplimiento “supere los estándares” previstos, de modo que se debe modular su gravedad “en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación”. En conclusión, siempre que se cumplan los requisitos del 693.2 LEC, explican los magistrados, habrá que estudiar si en el caso concreto el ejercicio de la facultad del vencimiento anticipado está justificado. Recordemos que dicho precepto fue modificado en 2013 (por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social), que exigió, al menos, el impago de tres mensualidades para ejecutar anticipadamente la hipoteca.

A continuación, los magistrados pasan a estudiar la sentencia del TJUE de 26 de marzo y los autos del tribunal europeo de 3 de julio sobre los efectos de la declaración de abusividad de esta cláusula. Interpretando estas decisiones de manera conjunta con la doctrina del propio TJUE en el caso Aziz (que motivó la reforma legal de 2013) y la propia jurisprudencia de la Sala, el alto tribunal concluye que el vencimiento anticipado estará justificado si se cumple con las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 LEC antes citado (impago de tres mensualidades) y, actualmente, si se dan los requisitos del artículo 24 de la ley de crédito inmobiliario (Ley 5/2019, de 15 de marzo), puesto que es posible sustituir una cláusula nula por “una disposición imperativa de derecho nacional aprobada con posterioridad” (FJ Octavo). Hay que recordar que el nuevo precepto establece distintas condiciones dependiendo del momento de la vida del crédito en que se produzcan los impagos, más exigentes si se produce durante la segunda mitad de duración del préstamo.

Conforme a todo lo expuesto, el Supremo establece los criterios o pautas jurisprudenciales citadas, y, respecto al caso concreto, rechaza el recurso del banco, confirmando la nulidad por abusiva de la cláusula que permitía a la entidad ejecutar la hipoteca por el impago de un único plazo, incluso parcial y de una obligación accesoria.

martes, 1 de octubre de 2019

Las altas y bajas médicas como actos administrativos. Artículo 39 de la Ley 39/2015 . Validez y eficacia de los actos administrativos




Las altas y bajas médicas como actos administrativos. Artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común. Validez y eficacia de los actos administrativos

Es necesario distinguir validez y eficacia, cuando hablamos de actos administrativos. Esta distinción es crucial a la hora de determinar la prevalencia y efectos de los actos administrativos y posee consecuencias importantes. 

Ejemplo de ello es la  Sentencia 1466/2019 (Rec. 1261/2019) dictada el 06/09/2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede de Valladolid) en la que ratifica la improcedencia del despido de un trabajador que, habiendo sido dado de alta de un proceso de incapacidad temporal mediante una resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, no se incorpora a su puesto de trabajo dado que entre la fecha en la que se dicta dicha resolución (26 de julio de 2018) y en la fecha determinada para los efectos del alta (24 de agosto de 2018), se emite por parte del Servicio Público de Salud una baja médica posterior, con partes de confirmación sucesivos.

En la sentencia citada se refleja que  "las bajas y altas médicas sobre las que aquí se debate son actos administrativos, regidos por el Derecho Administrativo", siendo de aplicación el artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas cuyo apartado primero dispone que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa", si bien (artículo 39.2) "la eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior".

En la sentencia se recoge que "tenemos por tanto un acto administrativo de alta médica del INSS que se dicta el 24 de agosto, pero que no es eficaz hasta el 4 de septiembre, fecha de notificación al trabajador. Ocurre que en esa fecha se ha dictado un acto administrativo posterior por el servicio público de salud el 31 de agosto, notificado en la misma fecha (y además conocido por la empresa mediante la remisión del correspondiente parte), que extiende la baja médica hasta el viernes 14 de septiembre. Este segundo acto también surtía efectos desde su notificación y, dado que era posterior al notificado el 4 de septiembre, dejaba sin efectos el primero".

Expone la sentencia que, aún a pesar de que ese segundo acto administrativo -la baja médica que se prolonga hasta el 14 de septiembre de 2018- fuese "casi con seguridad" contrario a Derecho, no por ello deja de tener efectos, dado que los actos administrativos, tal y como dicta el art. 39.1 de la Ley 39/2015 se presumen válidos y serán ejecutivos en los términos previsos en la norma,  debiendo ser anulados a través de las correspondientes vías jurídicas.

Ello se refleja en la sentencia del siguiente modo:

"Es cierto que este segundo acto administrativo era casi con seguridad contrario a Derecho, al vulnerar lo dispuesto en el artículo 170.1 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que durante los 180 días siguientes al alta médica del INSS el servicio público de salud quedaba despojado de su competencia para confirmar altas previas o dictar nuevas altas por la misma o similar patología, pero el que este acto administrativo pudiera ser contrario a Derecho no le priva de la presunción de validez y de la correspondiente ejecutividad conforme al artículo 39.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo , sino que en su caso debía ser dejado sin efecto por las vías previstas en el ordenamiento jurídico administrativo, lo que no consta que ocurriera. Por tanto era un acto administrativo presuntamente válido y eficaz y la conducta del trabajador quedó amparada en el mismo. En definitiva, si por un problema de coordinación entre los servicios o por cualquier otra causa después de un acto administrativo de alta médica dictado por el INSS se produce una baja médica dictada por el servicio público de salud, este segundo acto despliega su eficacia independientemente de su validez, dado que para declarar su invalidez y dejar el mismo sin efecto, como ocurre con cualquier otro acto administrativo, es preciso seguir los procedimientos previstos en la legislación".


Sentencia completa

miércoles, 18 de septiembre de 2019

Releyendo a Adam Smith. Un liberal que no se fiaba del mercado sin regulación.



Adam Smith, la ley natural y el gran incendio de Londres. Un comentario a propósito de "La ciudad en llamas", de David Casassas



SINPERMISO

Hernán Gabriel Borisonik



Articular históricamente el pasado no significa conocerlo “tal como verdaderamente fue”. Significa apoderarse de un recuerdo tal como éste relumbra en un instante de peligro. Walter Benjamin

Un acontecimiento clave dentro de la mutación de la ideología liberal europea fue el famoso terremoto ocurrido en Lisboa el primer día de noviembre de 1755. Este episodio puso a los desastres naturales en el centro del cosmos intelectual de fines del siglo XVIII. A partir de entonces, la fragilidad de la vida humana en la Tierra se ha ido posicionando entre los tópicos privilegiados del pensamiento. Sin embargo, existió un evento previo al terremoto, que ya había dejado a la vista ciertas fisuras que hacían de la ley natural un artilugio del caos y no del orden. El Great Fire of London fue un incidente de enorme magnitud para la sociedad inglesa temprano-moderna. Este incendio de 1666 despertó la atención de políticos e intelectuales, a tal punto que Adam Smith haría referencia a este desastre casi un siglo más tarde, al manifestar su punto de vista acerca de la relación entre humanidad y naturaleza. A su vez, a partir de la metáfora sobre el fuego, David Casassas tituló, organizó y dio comienzo a un libro fundamental para comprender el legado smithiano en el siglo XXI (1).

Gracias al análisis del gran fuego llevado adelante por Smith nos es posible poner en duda toda una línea interpretativa de intenso peso, que ha colocado a este pensador escocés como piedra fundamental de una serie de ideas que condujeron al capitalismo industrial y financiero, cuyos terribles efectos se dejan sentir hoy con mucha fuerza. Por eso, es central desafiar las nociones recibidas y aceptadas sobre su obra, que se han asentado durante largos años como el producto de hermenéuticas interesadas, esparcidas, desde el siglo XIX, a través de manuales universitarios y otras fuentes (2), de modo que las lecturas actuales de los economistas prácticamente no incluyen las obras de Smith, sino que prefieren versiones simplificadas que dejan de lado aristas sustanciales de su pensamiento.

Cuando aún no se habían curado (o muerto) los últimos pacientes de la peste bubónica, y mientras se dejaban sentir los efectos de la segunda guerra con Holanda, tuvo lugar el Great Fire, la primera semana de septiembre de 1666, el cual se extendió hasta quemar, entre otras cosas, la célebre catedral de Saint Paul y los muros de la ciudad. En medio del fuego, Samuel Pepys –funcionario político y almirante–sugirió que se derribaran los edificios que se encontraban en la trayectoria del fuego para detenerlo y salvar las zonas aledañas. Y, en efecto, el triunfo contra el cataclismo se dio gracias a la confección de cortafuegos, conformados a través de la demolición de construcciones que se encontraban en sitios estratégicos. Pero esta decisión tardó en tomarse, ya que para llevarla a cabo era necesario destruir propiedades privadas, con lo cual no fue sino hasta la llegada de una prescripción directa del rey que comenzaron las obras de contención. Si bien las pérdidas materiales fueron enormes –el incendio fue una de las causas directas del endeudamiento y posterior gran reacuñación de 1669–, se supone que no hubo más de medio centenar de muertos, lo cual es muy poco en relación con la ruina a la que se redujo la ciudad de Londres, que quedó inutilizable en unos cuatro quintos de su territorio (3). Se estimó una pérdida de diez millones de libras –en un momento en el que los ingresos totales por año de la ciudad rondaban las veinte mil libras (4)–, lo cual hizo que algunos pensaran que era el fin definitivo de aquella urbe.

Sin embargo, como consecuencia del incendio, Londres fue en parte modernizada con calzadas más anchas y el uso de materiales menos inflamables, lo cual representó, finalmente, un importante impulso para el crecimiento de los mercados. El evento de 1666 facilitó la racionalización y reducción de las antiguas ferias comerciales. Mientras que hasta ese momento los mercados públicos de Londres habían sido esparcidos uniformemente, confinados a algunos puntos específicos de las calles de la ciudad, un siglo después se hallaban repartidos (y multiplicados) en una metrópolis más cómoda y expandida, corriendo, además, con la ventaja de poseer edificaciones propias con diseños funcionales (5). Conjuntamente, la gran merma poblacional permitió que más del treinta por ciento de las viviendas fueran eliminadas definitivamente del trazado urbano, en un proceso que abrió nuevas arterias mucho más transitables y dejó atrás la ciudad de los nobles (y del trazado medieval), siendo reemplazada por un espacio casi exclusivamente comercial.

Para la población de Londres de mediados del siglo XVII, el fuego representaba un bien fundamental para las necesidades cotidianas. Pero el incendio mostró su carácter doble: parte de la “cultura” (sometido a la utilidad humana) y de la “naturaleza” (anárquico, capaz de destruir). Frente a eso, los seguros contra incendios se desarrollaron de una manera muy representativa de la mentalidad liberal temprana, es decir, como compañías “aventureras” que aseguraron su subsistencia a través de la formación de los cuerpos privados de bomberos. Las brigadas eran presentadas a los ciudadanos como grandes salvadoras (sus primeras acciones fueron en espacios no asegurados, como medio publicitario), mientras ayudaban a formular las primeras estadísticas sobre causas y modalidades de combate de los incendios. Sin embargo, tiempo después, las casas aseguradas eran distinguidas con marcas que indicaban a las cuadrillas a quiénes salvar y así lograron que los seguros fueron contratados por un tercio de los moradores londinenses. No obstante, como ya se adelantó, la verdadera causa del fin del incendio no fue el agua sino los cortafuegos que realizaron las fuerzas públicas.

II.

La mirada filosófica sobre los desastres naturales antes de su sistematización en el siglo XVIII asumía como virtud política el evitar o remediar ese tipo de catástrofes. La referencia de Adam Smith en este asunto es del todo importante. Veamos una primera frase, de la célebre Theory Of Moral Sentiments:

“Supongamos que el enorme imperio de la China, con sus miríadas de habitantes, súbitamente es devorado por un terremoto, y analicemos cómo sería afectado por la noticia de esta terrible catástrofe un hombre humanitario de Europa, sin vínculo alguno con esa parte del mundo. Creo que ante todo expresaría una honda pena por la tragedia de ese pueblo infeliz, haría numerosas reflexiones melancólicas sobre la precariedad de la vida humana y la vanidad de todas las labores del hombre, cuando puede ser así aniquilado en un instante. Si fuera una persona analítica, quizá también entraría en muchas disquisiciones acerca de los efectos que el desastre podría provocar en el comercio europeo y en la actividad económica del mundo en general. Una vez concluida esta hermosa filosofía, una vez manifestados honestamente esos filantrópicos sentimientos, continuaría con su trabajo o su recreo, su reposo o su diversión, con el mismo sosiego y tranquilidad como si ningún accidente hubiese ocurrido.” (6)

Smith comprende que las catástrofes sólo son percibidas en toda su magnitud por aquellos que son directamente afectados por ellas, mientras que el resto tiende a observarlas desde puntos de vista muy sesgados. Sin embargo (o, por eso mismo) comprende que esta dimensión subjetiva (y natural) debe ser superada políticamente para lograr mantener viva a la sociedad:

“Habrá quien sostenga que impedir que un particular reciba en pago los billetes de un Banco, por una suma grande o pequeña, cuando no tiene inconveniente en aceptarlos, o prohibir a un banquero que los emita cuando los demás no tienen inconveniente en recibirlos, es un atentado contra la libertad natural, que la ley viene obligada a proteger y no a violar. Estas reglamentaciones pueden considerarse indiscutiblemente como contrarias a la libertad natural. Pero el ejercicio de esta libertad por un contado número de personas, que puede amenazar la seguridad de la sociedad entera, puede y debe restringirse por la ley de cualquier Gobierno, desde el más libre hasta el más despótico. La obligación de construir muros para impedir la propagación de los incendios es una violación de la libertad natural, exactamente de la misma naturaleza que las regulaciones en el comercio bancario de que acabamos de hacer mención.” (7)

Smith dice clara y explícitamente que la concentración de libertad (incluso de “libertad natural”) en manos de unos pocos –normalmente, los más ricos– amenaza a la sociedad en su conjunto, sin excepción de aquellos que tienen la posibilidad de usar al máximo (o abusar) de las libertades. Por ello critica los monopolios, los beneficios extremos o cualquier forma excesivamente desigual. Si se busca una sociedad libre, dice Smith, hace falta que haya un Estado alerta, que pueda crear cortafuegos allí donde los incendios amenacen con la vida de la sociedad. En pocas palabras, que no hay economía que no sea política y que no hay mano invisible que funcione sin regulación visible, pública y humana. Así, Smith ha sido muy explícito en sus apreciaciones acerca de la importancia de evitar la excesiva desmembración social y en el inmenso valor de las soluciones colectivas, aún cuando deban ser contrarias a la naturaleza.

III.

En los últimos años, hubo algunos intentos de revisitar a Smith evadiendo los vicios de las lecturas más canónicas y con un afán de recuperar y contextualizar su obra con el fin de, entre otras cosas, distanciarlo de los valores del neoliberalismo. Dentro de esos intentos, tal vez el más logrado ha sido el de David Casassas (8), quien interpreta a Smith como eslabón de una línea de pensamiento político republicano, de la que forman parte desde Aristóteles y Cicerón hasta Maquiavelo y algunos federalistas norteamericanos. Si bien esta línea ha sido minoritaria, vale aclarar que en la famosísima biografía de Rae, ya hay comentarios que concuerdan con ese punto de vista (9). Y aunque en este caso es más importante pensar en una mirada que pueda dar cuenta del rol de la política frente a las catástrofes naturales que evaluar la justicia que se haya hecho al legado smitheano, la deformación que este pensamiento ha sufrido (como mínimo desde la muerte de David Ricardo, a mediados del siglo XIX) ha sido una de las causas de que el sentido común actual acepte como naturales determinadas formas o relaciones sociales que responden a fuertes arbitrios políticos.

Una de las hipótesis principales del texto de Casassas es que Smith no comprende a la sociedad civil como un espacio neutro, regulado por contratos entre particulares (que actúan en libertad e igualdad de condiciones), sino como la suma de actores concretos, determinados, que tienen diferentes posibilidades. Así, el sujeto homogéneo que luego establecería la revolución francesa no respondería, en la mirada de este filósofo moral, más que a una abstracción peligrosa para el funcionamiento de las naciones. Smith no es el abanderado del libre mercado que han bosquejado algunas interpretaciones, aunque no haya en su pensamiento ninguna crítica a la propiedad privada (mas sí a su concentración). Sea como sea, Smith parece haber sido consciente de que a los incendios los apagan más los cortafuegos que cualquier brigada contratada para ese fin (y, pese a eso, las compañías de seguros lograron instalar, como ya se vio, la idea de que el combate del cataclismo es una responsabilidad individual). Para Smith el único modo de oponerse con éxito a la naturaleza era a partir del esfuerzo mancomunado. Y sin embargo, la idea que ha triunfado y subsistido es aquella que sostiene que la mejor solución para los problemas colectivos es la fragmentaria y personal (10).

A diferencia de lo que, con descuidada naturalidad los manuales de economía hoy plantean, Smith no logró anticipar cuáles serían los caminos que el libre comercio habría de transitar en los doscientos cuarenta años posteriores a la publicación de su The Wealth of Nations. Este ilustrado escocés se encontraba librando ciertas batallas ideológicas contra el ànciene regime, contra el mercantilismo, contra algunas escuelas filosóficas, contra la dogmatización católica, contra la concentración de poder político y económico y contra la iniquidad social extrema que puede surgir cuando falta intervención estatal.

Si bien aparecen manos invisibles y naturalezas con capacidades arquitectónico-ingenieriles, Smith apeló siempre al derecho natural como arma para acabar con tiranías, opresiones y privilegios muy concretos en su tiempo de vida, en el que había una clara identificación entre los políticos y los poderosos. Entonces, era más imperioso que los Estados se enfrentaran a la Iglesia y a otras estructuras verticalistas, que a las leyes del mercado que eran percibidas como antídotos contra los abusos.

Tal vez, finalmente, en un mundo en el que la concentración y la iniquidad han alcanzado niveles tan preocupantes, la especulación ha sometido a la producción y hay más brigadas de bomberos privados que cortafuegos, la lectura de Smith pueda ser de alguna utilidad. El incendio ya está a la vista; el Amazonas se está quemando y lo hace por la negligencia de un gobierno y la voluntad de un puñado de especuladores. ¿Será este el evento que de lugar a una (nueva) filosofía política que recupere el valor de la vida en común?

Notas:

(1) CASASSAS, D. La ciudad en llamas. La vigencia del republicanismo comercial de Adam Smith. Prólogo de Antoni Domènech. Barcelona, Montesinos, 2010.

(2) Cfr. PIQUÉ, P. “El legado teórico de Adam Smith en los manuales universitarios de historia del pensamiento económico”. En BORISONIK, H. et. al. Detrás del espectador imparcial. Ensayos en torno de Adam Smith. Buenos Aires: CLACSO-IIGG, 2019.

(3) Cfr. DOLAN, F.E. “Ashes and the Archive: The London Fire of 1666”. Partisanship and Proof, Journal of Medieval and Early Modern Studies. Vol. 31, Nº 2 (2001), pp. 379-408.

(4) Ibídem.

(5) Cfr. SPATE, O.H.K. “The growth of London, 1660-1800”. En DARBY, H.C. (Ed.). An historical geography of England before 1800. Cambridge: Cambridge University Press, 1936.

(6) SMITH, A. La teoría de los sentimientos morales. Trad. Carlos Rodríguez Braun. Madrid: Alianza Editorial, 1997, pp. 259-260.

(7) Ibíd., p. 293.

(8) CASASSAS, David. La ciudad en llamas. Op. cit.

(9) RAE, John. Life of Adam Smith. Londres: MacMillan & Co., 1895, p. 124.

(10) Sobre esta cuestión, ver OTTONELLO, R. “Los insensibles y lo Invisible en La riqueza de las naciones”. En BORISONIK, H. et. al. Detrás del espectador imparcial. Ensayos en torno de Adam Smith. Buenos Aires: CLACSO-IIGG, 2019.