martes, 3 de mayo de 2011

GRADUACIÓN DE LAS SANCIONES EN MATERIA DE CONSUMO. UN BREVE APUNTE


Para determinar la cuantía de la sanción a imponer dentro de la horquilla brindada por la previa calificación de la infracción, calificación que normalmente abarca tres categorías (infracciones calificadas como leves, graves o muy graves), el instructor ha de partir de la regulación establecida en la normativa general aplicable a todo procedimiento administrativo y a la normativa sectorialmente aplicable por razón de la materia.

Nuestra norma cabecera reguladora del procedimiento administrativo común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no estable explícitamente la necesidad de graduar las sanciones, limitándose a exponer en el tercer apartado de su art. 131 lo siguiente:

“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:

    A) La existencia de intencionalidad o reiteración.

    B) La naturaleza de los perjuicios causados.

    C) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme”.

La falta de referencia a la necesidad de graduar las sanciones administrativas  también se constata en el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora que obvia esta cuestión, lo que se contradice con lo relevante de los efectos de la graduación, ya que no hay que olvidar las importantes consecuencias económicas que, en ocasiones, suponen para los administrados la determinación concreta de las sanciones impuestas, dentro de una determinada calificación cuya horquilla puede oscila millares de euros (piénsese en infracciones calificada muy graves o graves en materia sanitaria), debiendo establecerse reglas precisas aplicables al procedimiento administrativo sancionador para circunscribir y limitar la discrecionalidad administrativa que pueda existir a la hora de determinar la cuantía concreta de la sanción económica a imponer. Ello redundaría, sin duda, en la imprescindible seguridad jurídica que ha de presidir la actuación de la Administración en su relación con los ciudadanos.

Esa importancia del instituto de la graduación de las sanciones es constatada por nuestros tribunales.

Así, en la Sentencia 113/2002, de 9 de mayo, el Tribunal Constitucional establece que  «las sanciones, y no sólo las infracciones, se encuentran sometidas al principio constitucional de legalidad», incluyendo la fijación de la cuantía de las multas, razón por la cual consideramos que «el aumento de la cuantía de la sanción pecuniaria introducido por el Real Decreto mencionado debía haberse realizado por ley, pues constituye una modificación cuantitativa de la sanción que no goza de la cobertura legal necesaria».
Aun más, este Tribunal ha señalado que la garantía de lex certa no resulta satisfecha tan sólo mediante la tipificación de las infracciones y la definición y, en su caso, graduación de las sanciones que pueden ser impuestas a los infractores, realizadas por la ley, sino que, además, es elemento esencial y lógico de dicha garantía la determinación de la correlación necesaria entre los actos o conductas tipificados como ilícitos administrativos y las sanciones consiguientes a los mismos (TC SS 219/1989, de 21 Dic., FJ 4; y 207/1990, de 17 Dic., FJ 3)”.

Por su parte, el Tribunal Supremo no ve reproche alguno en que en la norma que califique una infracción como muy grave tenga una escala amplia de la sanción económica a imponer, precisamente porque dicho hecho motiva la correcta individualización de la sanción en función de la graduación procedente en cada caso y de las circunstancias susceptibles de ser apreciadas. Ello consta en la sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 25 Mayo 2004, rec. 207/2002, en cuyo Fundamento de Derecho Octavo podemos leer lo siguiente:

 “En cuanto al segundo aspecto del motivo, la "desproporción" de la propia previsión normativa, el hecho de que en ella figure una escala tan amplia como la delimitada por las cantidades mínimas y máximas no resulta, en abstracto, reprochable, sino por el contrario, una circunstancia que puede favorecer la correcta individualización de la sanción, en función de la diversa gravedad susceptible de ser apreciada en las conductas sancionadas. O, dicho en otros términos, cuando la importancia de los resultados y la intensidad de la culpabilidad puede resultar muy diferente dentro de las conductas subsumibles en una misma calificación -la de infracción muy grave-, lejos de ser un inconveniente, puede resultar oportuno, desde el punto de vista de la proporcionalidad, la previsión de una sanción enmarcada por amplios límites mínimo y máximo para facilitar la graduación procedente en cada caso”.

Volviendo a insistir en la importancia de la graduación de la sanción en el procedimiento administrativo sancionador, ya que ésta fijará la sanción concreta a imponer y será un parámetro de ponderación en caso de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa a la hora de valorar judicialmente su adecuación a las principios jurídicos que rigen la potestad administrativa sancionadora, no dejamos de extrañarnos sobre su parca regulación en la legislación básica aplicable al procedimiento administrativo común.

¿Qué reglas, entonces, son aplicables para determinar los posibles “grados”, ponderando las circunstancias agravantes o atenuantes que puedan existir en el caso o procedimiento administrativo sancionador concreto?.

En primer lugar, se aplicará la legislación sectorial aplicable por razón de la materia y si ésta no contiene reglas específicas, habrá que acudir por analogía a las reglas aplicables al procedimiento penal, ya que no hay que olvidar que el procedimiento penal y el procedimiento administrativo sancionador participan de una misma naturaleza derivada de la potestad sancionadora del Estado, entendido como organización unitaria que en sentido amplio abarcaría la actividad de todas las organizaciones territoriales. De ello se nos habla en una interesante sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo  nº 1 de Guadalajara (Sentencia nº 2328/2007, de 20 de diciembre), en la que se recoge:

Así las cosas, puede afirmarse que, en materia de sanciones administrativas, la ausencia de una normativa equivalente a la denominada "parte general" del Derecho Penal, no debe ser interpretada, como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, como un apoderamiento a la Administración para la aplicación arbitraria de sus facultades sancionadoras, pues tratándose de una laguna que debe cubrirse con las técnicas propias del derecho penal ordinario, resulta obligado seguir los mismos principios en una y en otra esfera; por lo tanto deben aplicarse, en la graduación de las sanciones, criterios similares a los del derecho penal. Pues bien, partiendo de lo expuesto ha de señalarse, (como entendió nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de julio de 2.003), que el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción.

De este modo, y centrándonos en la materia objeto del presente procedimiento, que no es otra que la relativa a la protección del consumidor, ha mantenido nuestra Jurisprudencia, de la que sirve de ejemplo la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 8 de febrero de 2.000, que el artículo 36 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece los criterios objetivos de graduación de las sanciones, dentro de cada categoría, configurando los grados mínimo, medio y máximo, de tal forma que la Administración no es libre de imponer las sanciones en el grado que bien le parezca, sino que ha de sujetarse con precisión a la invocación y prueba de alguna de las circunstancias recogidas en el artículo 35citado, toda vez que, de lo contrario, se vulneraría el principio de proporcionalidad, que impone el acomodo de los actos administrativos a la importancia y características del presupuesto de hecho que se viene a regular. La absoluta falta de concreción de circunstancia alguna equivale, en la práctica, a la ausencia de toda posibilidad de agravar la posición jurídica del administrado, a partir del grado mínimo, no necesitado de específica prueba de concurrencia de factor agravatorio alguno”.




Remisión al código penal en caso de faltar legislación sectorialmente aplicable

La remisión a las reglas que rigen la graduación las sanciones administrativas a las establecidas en el ámbito penal, hace que tengamos a su vez que remitirnos a las reglas establecidas en el código penal con la dificultad actual de que ahora las penas establecidas en dicho código aplicables a los delitos ya no se gradúan en tres partes (grado mínimo, medio y máximo) tal y como hacían las reglas de determinación de la pena que se recogían en el art. 61 del Código Penal de 1973 en su redacción operada a través de la Ley Orgánica 8/83, a cuyo tenor:

1ª. Cuando en el hecho concurriera sólo alguna circunstancia atenuante, impondrán la pena en su grado mínimo.

2ª. Cuando concurriera sólo alguna circunstancia agravante la impondrán en su grado medio o máximo. Si concurrieran varias se impondrá en su grado máximo.

3ª. Cuando concurrieran circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente para la determinación de la pena, graduando el valor de unas y otras.

4ª. Cuando no concurrieran circunstancias atenuantes ni agravantes, lo Tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, impondrán la pena en el grado mínimo o medio.

5ª. Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes, o una sola muy calificada, y no concurra agravante alguna, los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados a la señalada, aplicándola en el grado que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias.
(…)


En la actualidad, el Código Penal español vigente aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, ya no habla de grado mínimo, medio o máximo, en las penas aplicables a delitos, sino de “pena en la mitad inferior” y de “pena en la mitad superior”, “de la que fije la ley para el delito” (art. 66).

También expone la posibilidad de aplicar penas superiores e inferiores “en grado”, que se formarían (art. 70) partiendo de la cifra máxima (o mínima) para el delito que se trate, aumentando (o disminuyendo) ésta en la mitad de su cuantía.

Por lo que se refiere a la graduación de las penas establecidas para las faltas en el Código Penal, éste se limita a establecer que “en la aplicación de las penas de este Libro (Libro III dedicado a “las faltas y sus penas” procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código”.

Graduación de las sanciones en materia de Defensa del Consumidor.

De oportunidad perdida puede calificarse la regulación establecida en el ámbito de graduación de las sanciones por el Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, ya que no sólo no aclara nada –pudiendo haberlo hecho- sino que redunda en el error de confundir el instituto de la calificación de las infracciones con el de graduación. Así, denominándose el artículo 50 “Graduación de las sanciones”, establece en su primer apartado que “Las infracciones podrán calificarse por las Administraciones públicas competentes como leves, graves y muy graves, atendiendo a los criterios de riesgo para la salud, posición en el mercado del infractor, cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, gravedad de la alteración social producida, generalización de la infracción y reincidencia”. Nada dice de la aplicación de varios grados que determinen la sanción concreta a imponer y, por supuesto, de reglas a aplicar para la determinación de aquéllos en función de la existencia, o no, de los criterios señalados.

El artículo 51 del RDL 1/2007 continúa con la confusión, estableciendo a su vez en su apartado 1 lo siguiente:

Artículo 51.Sanciones.

1. Las infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios previstas en esta Norma serán sancionadas por las Administraciones públicas competentes con multas de acuerdo con la siguiente graduación:

a) Infracciones leves, hasta 3.005,06 euros.

b) Infracciones graves, entre 3.005,07 euros y 15.025,30 euros, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los bienes o servicios objeto de la infracción.

c) Infracciones muy graves, entre 15.025,31 y 601.012,10 euros, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los bienes o servicios objeto de infracción.

Resulta, en este sentido, chocante que sea técnicamente más preciso el aún vigente Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria que, al menos, no confunde la calificación de las infracciones con la graduación de las sanciones, estableciendo en su art. 10.2 lo siguiente:

“Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 6, 7 y 8 del presente Real Decreto, la cuantía de la sanción se graduará de conformidad con los siguientes criterios:

   - El volumen de ventas.

   - La cuantía del beneficio ilícito obtenido.

   - El efecto perjudicial que la infracción haya podido producir sobre los precios,   el consumo o el uso de un determinado producto o servicio o sobre el propio sector productivo.

-El dolo, la culpa y la reincidencia”.

No obstante, partiendo del hecho de que la totalidad de las CCAA cuenten con su Ley específica en materia de defensa del consumidor, habrá que acudir a la misma para aplicar las reglas que regulen la graduación de las sanciones establecidas por la comisión de las infracciones tipificadas en aquélla.

Citando casos concretos, la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, regula la graduación de las sanciones en su art. 58 que establece los agravantes y atenuantes a considerar:

Artículo 54. Graduación de sanciones.

La graduación de las sanciones se efectuará atendiendo a las circunstancias siguientes:

    Agravantes:

-          Existencia de intencionalidad o reiteración en la conducta infractora.

-          La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.

-          El volumen de ventas o de prestación de servicios afectados.

-          La naturaleza de los perjuicios causados a los consumidores.

-          Que afecte a productos, bienes o servicios de uso común o primera necesidad.

-          La existencia de requerimiento de subsanación de irregularidades.

    Atenuantes:

-          La subsanación posterior de los hechos siempre que se realice antes de dictarse resolución del procedimiento sancionador.

-          La reparación efectiva del daño causado.

Este esquema se repite en el caso del Principado de Asturias, cuya Ley 11/2002, de 2 de diciembre, de los Consumidores y Usuarios, dicta en su art. 42 lo siguiente:

Artículo 42. Graduación de las sanciones.

1. Las sanciones se impondrán teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de cometerse la infracción, considerándose las siguientes circunstancias para la graduación de las mismas:

    Circunstancias agravantes:

-          Intencionalidad o reiteración en la conducta infractora.

-          Volumen de ventas o de prestación de servicios afectados.

-          Naturaleza de los perjuicios ocasionados.

-          Existencia de requerimiento de subsanación de irregularidades.

-          La afectación a productos o servicios de uso común o de primera necesidad.

-          La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución administrativa firme.

    Circunstancias atenuantes:

-          La subsanación, durante la tramitación del expediente, de las infracciones cometidas.

-          La reparación efectiva de los daños y perjuicios causados. En el supuesto de que una infracción en materia de consumo haya causado algún tipo de daños o perjuicios, la satisfacción o reparación de los mismos será una circunstancia atenuante en orden a la graduación de la sanción impuesta, pudiendo imponerse ésta en su grado mínimo. A dichos efectos el órgano instructor comunicará al infractor, al inicio de las actuaciones relativas al procedimiento sancionador, las pretensiones del denunciante.

La Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, por su parte, incluso establece a la hora de determinar criterios de graduación no sólo circunstancias atenuantes y agravantes, sino también “mixtas”, que se supone que pueden servir tanto para atenuar como para disminuir el grado de la sanción y, con ello, su cuantía.

Dice así su artículo 333-2.

Graduación de las sanciones.

1. Para determinar la cuantía y extensión de la sanción dentro de los mínimos y máximos establecidos, deben tenerse en cuenta las circunstancias agravantes, atenuantes y mixtas.

2. Son circunstancias agravantes las siguientes:

-          La reincidencia o reiteración de las conductas infractoras.

-          El incumplimiento de las advertencias o los requerimientos previos formulados por la Administración para que se enmienden las irregularidades detectadas.

-          La posición relevante del infractor o infractora en el mercado.

-          El hecho de que los afectados sean colectivos especialmente protegidos.

3. Son circunstancias atenuantes las siguientes:

-          La reparación o enmienda total o parcial de modo diligente de las irregularidades o los perjuicios que han originado la incoación de la sanción.

-          El sometimiento de los hechos al arbitraje de consumo.

4. Son circunstancias mixtas las siguientes:

-          El volumen de negocio con relación a los hechos objeto de la infracción y la capacidad económica de la empresa.

-          La cuantía del beneficio obtenido.

-          Los daños o perjuicios causados a las personas consumidoras.

-          El número de personas consumidoras afectadas.

-          El grado de intencionalidad.

-          El período durante el cual se ha cometido la infracción.

5. Las circunstancias agravantes o atenuantes no deben tenerse en cuenta si la presente Ley las ha incluido en el tipo infractor o si han sido tenidas en cuenta para calificar la gravedad de la infracción.

6. Las sanciones deben imponerse de modo que la comisión de la infracción no resulte más beneficiosa para el infractor o infractora que el cumplimiento de las normas infringidas.

Siguiendo con ejemplos, cabe citar la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, que con exquisito detalle ofrece –a excepción de otras normas autonómicas- una detallada regulación del mecanismo de graduación de las sanciones, no sólo estableciendo circunstancias agravantes o atenuantes, sino también detallando cómo se han de ponderar éstas y pareciendo aplicar analógicamente las mismas reglas establecidas en el Código Penal vigente, a la hora de graduar las penas delictuales.

Así, el art. 80, prescribe lo siguiente:

“Art 80. Tramos de las multas.

    A efectos de graduación de la sanción de multa, en función de su gravedad, esta se dividirá en dos tramos, inferior y superior, de igual extensión. Sobre esta base se observarán, según las circunstancias que concurran, las siguientes reglas:

1.º Si concurre sólo una circunstancia atenuante, la sanción se impondrá en su mitad inferior. Cuando sean varias, en la cuantía mínima de dicha mitad, pudiendo llegar en supuestos muy cualificados a sancionarse conforme al marco sancionador correspondiente a las infracciones inmediatamente inferiores en gravedad.

2.º Si concurre sólo una circunstancia agravante, la sanción se impondrá en su mitad superior. Cuando sean varias o una muy cualificada, podrá alcanzar la cuantía máxima de dicha mitad.

3.º Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, el órgano sancionador, en atención a todas aquellas otras circunstancias de la infracción, individualizará la sanción dentro de la mitad inferior.

4.º Si concurren tanto circunstancias atenuantes como agravantes, el órgano sancionador las valorará conjuntamente, pudiendo imponer la sanción entre el mínimo y el máximo correspondiente a la calificación de la infracción por su gravedad.

    Para la determinación de la multa procedente, aunque sin bajar en ningún caso del mínimo legalmente establecido, se podrá tener en cuenta la situación económica del infractor.”


Entendemos que la regulación establecida en la ley andaluza es la vía a seguir para garantizar una plena seguridad jurídica al administrado que posibilita, a su vez, un control jurisdiccional eficaz ya que permite valorar si la sanción se adecua, o no, a los parámetros previamente fijados por una norma de rango legal y lo que es más importante: si se ha llevado a efecto partiendo de criterios objetivos que haya sopesado y explicitado en la resolución sancionadora la existencia de circunstancias agravantes o atenuantes que hayan determinado –y motivado- la concreta sanción impuesta.

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