La máxima “no matar moscas a cañonazos” se traduce en nuestros tribunales como “principio de intervención mínima” que, en el ámbito penal, se perfila del siguiente modo:
“El principio de intervención mínima, forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:
a) El ser un derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino tan solo aquellos que son más importantes para la convicción social, limitándose además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.
b) El ser un derecho subsidiario que, como ultima ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal”.
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de ocho de enero del año 2004).
Este principio es plenamente aplicable a la lamentable, e ilegal, práctica de vender en bares de copas -con precios que oscilaban entre dos y tres euros- cápsulas o «globos» con óxido nitroso para ser inhalados por la clientela.
Dichos dispositivos se disponían para ser usado por los clientes, fundamentalmente adolescentes entre los 14 y los 18 años, que al aspirar un «globo» hinchado con óxido nitroso o “gas de la risa” obtienen cierta sensación de embriaguez, alegría o aturdimiento.
El caso es que dichos hechos fueron puestos en conocimiento de la fiscalía antidroga quien denunció a varios locales por supuestos delitos contra la salud pública y hace poco se ha conocido que el juzgado que tramitó la querella ya ha dictado la primera sentencia absolutoria de los hosteleros denunciados.
La sentencia, según la noticia publicada en un medio de comunicación, basa su decisión absolutoria en que el consumo de óxido nitroso sólo es perjudicial para la salud en determinadas cantidades, siendo una sustancia que se vende libremente en el mercado utilizándose en la restauración, fundamentalmente como agente impulsor de espuma.
En nuestra opinión no había que llegar tan lejos movilizando a la policía y a los tribunales para impedir la venta del “gas de la risa”, bastando aplicar la legislación en materia de defensa de los consumidores y la legislación en materia de salud pública.
No estamos ante una droga o sustancia estupefaciente ya que el óxido nitroso no puede ser considerado como tal. Sin embargo, el óxido nitroso inhalado puede causar riesgos (no hablo de daños efectivos, sino de daños hipotéticos) en mayor o menor medida a la salud de los consumidores los consumidores.
De otra parte, los fabricantes o envasadores de las cápsulas advierten de los usos a los que está destinado el producto, no contemplando –lógicamente- la inhalación (como tampoco los fabricantes de disolventes, pegamentos u otras sustancias análogas cuya inhalación puede ocasionar alteraciones en la percepción lo contemplan).
Si consideramos los riesgos asociados por el uso de dispositivos de inhalación de óxido nitroso en locales de copas, debemos concluir que su comercialización no es una actividad autorizable en ningún local de hostelería abierto al público debiendo aplicarse el principio sanitario de precaución (“ante un riesgo no previsible, no usar”).
La pregunta es, entonces, si existen competencias administrativas que habiliten otro tipo de intervención que no sea la policial o judicial para garantizar la salud y seguridad de los consumidores.
La respuesta es afirmativa.
En nuestro país, tanto las autoridades administrativas competentes en materia de salud pública como en materia de defensa de los consumidores poseen competencias que les faculta (y obliga) a intervenir ante actuaciones que pueden suponer riesgos para la salud de los consumidores, debiendo adoptar las medidas adecuadas y proporcionadas para evitar dichos riesgos.
La legislación más relevante aplicable al caso es la siguiente:
-El artículo 18 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad dispone como obligación de las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes, el control sanitario y la prevención de los riesgos para la salud. El artículo 24 de dicha Ley dispone que las actividades que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud, serán sometidas a limitaciones preventivas de carácter administrativo.
-El artículo 8 del Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad general de los productos, establece la obligación -por parte de los órganos administrativos competentes- de adoptar las medidas preventivas para garantizar la salud y seguridad de los consumidores. El artículo 11 de dicho Real Decreto establece la posibilidad de efectuar medidas provisionales, pudiendo consistir en inmovilización de productos, suspensión de actividades u otras similares que sean necesarias para garantizar la salud y seguridad de los consumidores.
Mayor claridad posee el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que contiene las siguientes disposiciones al respecto:
-En su artículo 8 reconoce como el primer derecho básico de los consumidores y usuarios “la protección contra los riesgos que puedan afectar a su salud o seguridad”.
-El artículo 9 obliga a todos los poderes públicos a proteger “prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios (entre los que se encuentran los relativos a la salud y seguridad de éstos) cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado".
-El artículo 11 titulado “Deber general de seguridad” suscita un mayor interés puesto que a la vez que establece la obligación de que los bienes o servicios puestos en el mercado sean seguros, entiende como tales aquéllos que en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un nivel elevado de protección de la salud y seguridad de las personas.
Con ello, resulta claro, que un producto o servicio que no cumplan estas condiciones de seguridad (los dispositivos de inhalación de óxido nitroso puestos a disposición de los consumidores en locales de copas, resulta claro que no los cumplen) no se podría comercializar o suministrar, precisamente, por inseguro.
Cabe finalmente señalar que, con independencia de las medidas preventivas de inmovilización o prohibiciones de comercialización de bienes o servicios, los incumplimientos de las previsiones legales que regulan la seguridad de los productos o servicios puestos a disposición de los consumidores han de ser considerados como infracciones administrativas debiendo incoarse los correspondientes procedimientos sancionadores.
Estimado Severino Espina: Una vez más, enhorabuena por lo atinado de su detallada disquisición. Y sobre todo, me encanta el matiz de su paréntesis al señalar que las administraciones competentes están, además de facultadas, obligadas a ejercer sus competencias. ¡Lamentablemente cuantas veces se obvia este matiz y que funestas consecuencias tiene tal actitud, al dar "cancha amplia" al infractor". Gracias y enhorabuena por su tarea, aunque a veces parezca "predicar en el desierto".
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