Resulta extraño pensar que una empresa niegue el derecho a entregar a sus clientes el documento en el que consten las condiciones aplicables a los servicios contratados.
Sin embargo, lo extraño, lo anormal, se convierte en habitual a la vista de las prácticas de determinadas empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones que niegan ese derecho básico a sus usuarios, no entregándoles en la forma y modo legalmente establecido el documento en el que se recogen los derechos y obligaciones que cada parte ha de asumir contractualmente.
Dicha práctica afecta, sobremanera a los servicios de telefonía y acceso a Internet cuando se contratan los mismos telefónica o electrónicamente.
El argumento que se esgrime por parte de las operadoras es la innecesariedad de entrega de documento contractual por escrito bastando la grabación correspondiente, en el caso de contratación telefónica, o el acceso al contenido de las condiciones generales aplicables en la página Web de la empresa.
Otro argumento que pretende justificar la falta de entrega del documento contractual con las condiciones generales aplicables, cuando se efectúa la contratación a través de Internet, es la afirmación de que se ha enviado al cliente un correo electrónico recogiendo dichas condiciones generales.
También existen supuestos en los no se niega la existencia de entrega del contrato con las condiciones generales, sino que se afirma que éste fue entregado junto con el router necesario para acceder a la conexión de Internet, al teléfono móvil o cualquier otro objeto enviado al domicilio del cliente.
Visto lo anterior, cabe plantearse la siguiente pregunta ¿es, o no, obligatoria la entrega de las condiciones generales de contratación aplicables a los contratos realizados con sus usuarios?. ¿Es necesario el consentimiento expreso de aceptación de las cláusulas con condiciones generales, por parte de los usuarios?.
Las respuestas, entendemos, no pueden ser sino afirmativas cuando los usuarios contratantes posean la condición de usuarios finales, resultando necesaria la invocación a las disposiciones específicas que regulan esta cuestión y que se recogen en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, RDL 1/2007).
En el artículo 59, apartados 2 y 3 del RDL 1/2007, ya se establecen interesantes previsiones:
a) La regulación sectorial de los contratos con los consumidores han de respetar, en todo caso, el nivel mínimo de protección dispensada en el propio RDL 1/2007 (art. 59.2, segundo párrafo).
b) Los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de contratación están sometidos a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratación (en adelante, Ley 7/1998). Dicha Ley establece (art. 5.1) la obligatoriedad de aceptación de las condiciones generales a través de la firma de los contratantes, sin que pueda entenderse que haya habido aceptación de dichas condiciones sin haberse facilitado un ejemplar de las mismas; también establece una especificidad aplicable a los casos de contratación telefónica o electrónica, en los que (art. 5.4) será necesario que conste -en los términos que reglamentariamente se establezcan- la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional.
Centrándonos en estas últimas previsiones (arts. 5.1 y 5.4 de la Ley 7/1998) resulta necesario exponer que la norma reglamentaria que desarrolla estos preceptos es el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales (en adelante RD 1906/1999), en cuyo artículo 3.1 se establece cómo y cuándo se han de remitir las cláusulas aplicables a la contratación, dictando lo siguiente:
“Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada”.
Por su parte, el artículo 5, apartados 1 y 2, del RD 1906/1999, establece:
1.-“La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente".
2.- “A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable".
De todo lo antedicho, se pueden obtener varias conclusiones:
1.- Cuando no se emplee la contratación electrónica o telefónica, resulta plenamente aplicable lo establecido en el artículo 5.1 de la Ley 7/1998, no cabiendo tener en cuenta la excepción de precisar la firma convencional habilitada en caso de contratación telefónica o electrónica en el art. 5.4. Ello significa la obligación de suscribir la firma en un documento físico como requisito de expresión del consentimiento del usuario, aceptando las condiciones generales que van a regir el contrato suscrito.
2.- En el caso de que se emplee medios electrónicos o telefónicos para contratar servicios de telecomunicaciones cuyo contrato contenga condiciones generales, no cabe exigir “firma convencional”; ¿ello quiere decir que no se necesita acreditar el consentimiento del usuario, presuponiendo la aceptación de las condiciones generales a través de las fórmulas que libremente quisieran establecer las compañías contratantes?, ¿la no exigibilidad de “firma convencional”, significa la no exigibilidad de cualquier firma como expresión del consentimiento en la aceptación de todas las condiciones generales?. Creemos que, en modo alguno.
Precisamente, la normativa en materia de defensa del consumidor anteriormente expuesta, establece la forma y modo en el que se ha de efectuarse la entrega y la constancia del consentimiento de los usuarios. Así:
-Las empresas (parte predisponerte) deben enviar “inmediatamente” o a más tardar “en el momento del comienzo de la ejecución del contrato”, por escrito o a través de los distintos soportes que quisiera aceptar el usuario, el documento justificativo de la contratación efectuada en el que consten todos los términos de la misma. La aceptación de otros medios diversos al soporte escrito resulta voluntario para el usuario y en todo caso, la empresa deberá informarle previamente –de optar por otro soporte al documento escrito- sobre “los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada”.
-Queda la duda sobre qué ha de entenderse un soporte “por escrito”, toda vez que dicho soporte podría abarcar no sólo a un soporte físico, sino también electrónico ya que el envío de un texto a través de correo electrónico no dejaría de ser un “escrito”. Dicha cuestión también es alegada frecuentemente por las empresas operadoras que pretenden cumplir sus obligaciones de entrega documental alegando haber efectuado dicha entrega por correo electrónico.
Este punto ha de ser respondido, obviamente, desde el marco legal de regulación de los derechos de los consumidores, y dicho marco ya ofrece una respuesta clara toda vez que, como se expuso anteriormente, el artículo 5.2 del Real Decreto RD 1906/1999 supedita la validez de otros medios diferentes al soporte papel para acreditar el consentimiento contractual a que “quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción”, circunstancias se cumplirían con el empleo de la firma electrónica reconocida que se define en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, como “la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma”, y que tiene respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel.
Podría pensarse que dicha exigencia es obsoleta y no está adecuada a las distintas normas que regulan la denominada “Sociedad de la Información”; sin embargo, es necesario también considerar que admitir sistemas de aplicación de condiciones generales de contratación sin exigir las formalidades necesarias para que conste el consentimiento de los usuarios, resulta abrir un boquete en el sistema contractual en detrimento de la parte más débil del contrato sometiéndola a un perjuicio desproporcionado en el sentido de privarle de la posibilidad de conocer, a través de un soporte perdurable e inalterable, el contenido de las cláusulas aplicables al contrato realizado -que van a determinar las concretas obligaciones económicas que se asumen- a cambio del ahorro -en gastos de formalización documental, correo y envío- que beneficia exclusivamente a las partes predisponentes, cuando pretenden cumplir sus obligaciones en cuanto a remisión -y aceptación por parte de los usuarios- de cláusulas contractuales con condiciones generales de contratación alegando que la información de las cláusulas es efectuada a través de su página web (página que sólo la empresa controla, pudiendo alterarla a su voluntada), que la documentación fue remitida a través de un correo electrónico (cuya recepción es negada por el usuario) o que fue adjuntada al paquete entregado a través de mensajería (pese a que por parte del cliente se niega haber recibido dicha documentación).
Tampoco es de recibo alegar que el contrato ha sido efectuado telefónicamente, aportando en el mejor de los casos una grabación, ya que en la breve grabación telefónica efectuada no se informa de cada una de las cláusulas con condiciones generales de contratación recabando el consentimiento expreso del cliente y, en todo caso, como se ha expuesto anteriormente, para que sea entendida cumplida la obligación de remisión contractual con condiciones generales habrá que informarle sobre “los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada”, enviándole una copia de la grabación en la que consten dichas condiciones. Como se ve, el cumplimiento de estos requisitos resultaría mucho más gravoso, que remitirle por escrito los ejemplares del contrato con condiciones generales recabando su firma convencional.
En esta línea de exigencia que mantenemos, precisamente se sitúa la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, norma poco sospechosa de atentar contra el empleo de sistemas de telecomunicación en la contratación de servicios, y en cuya exposición de motivos, se recoge:
El artículo 2, por su parte, establece la obligación de las empresas de determinados sectores con especial incidencia en la actividad económica (entre otras, compañías dedicadas al suministro de electricidad, agua y gas, telecomunicaciones, entidades financieras, aseguradoras, grandes superficies, transportes, agencias de viaje) de facilitar un medio de interlocución telemática a los usuarios de sus servicios que cuenten con certificados reconocidos de firma electrónica».
Dicho artículo 2 establece:
«Sin perjuicio de la utilización de otros medios de comunicación a distancia con los clientes, las empresas que presten servicios al público en general de especial trascendencia económica deberán facilitar a sus usuarios un medio de interlocución telemática que, mediante el uso de certificados reconocidos de firma electrónica, les permita la realización de, al menos, los siguientes trámites:
a) Contratación electrónica de servicios, suministros y bienes, la modificación y finalización o rescisión de los correspondientes contratos, así como cualquier acto o negocio jurídico entre las partes, sin perjuicio de lo establecido en la normativa sectorial (…)»
Finalmente, cabe reseñar diversas sentencias muy ilustrativas sobre la aplicación práctica de la normativa expuesta.
Así, la sentencia de Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 14 septiembre 2005 (JUR 2005\275405), cuyo fundamento de derecho segundo recoge:
«(…) Analizando detalladamente el expediente correspondiente a este recurso contencioso administrativo, resulta que no se ha acreditado por la parte ahora recurrente que existiera ninguna forma de relación contractual entre la empresa recurrente y …… y ello a pesar de que a lo largo del expediente se reclamó en varias ocasiones que se aportara la acreditación documental de dicha relación (folio 77 ó folio 122). Solo consta aportado (folio 78 del expediente) un "pantallazo" del programa Vanitive System del que parece deducirse que se hubieran dirigido diversos E-mail por parte de Plácido a la empresa ahora recurrente con fechas 4 y 24 de Enero de 2001 pero sin que se haya podido aportar copia de dichos correos electrónicos que, por lo demás, han sido negados plenamente por ……. en su escrito presentado con fecha 15 de octubre de 2002 (folio 65 del expediente)
Por lo tanto, es necesario confirmar el criterio que resulta de la resolución recurrida en el sentido de que no se ha acreditado en forma alguna que se hubiera realizado ninguna relación contractual que permitiera eliminar la exigencia de consentimiento a que se refiere el articulo 6 de la L.O. 15/99.
También es necesario tomar en consideración (siguiendo en ello el criterio de las Sentencias de esta Sala dictadas en el recurso 1041/2002 y en el recurso 1162/2002) que el artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación establece que "en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma".
El desarrollo reglamentario de esta norma lo encontramos en el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, (al que se refiere la parte recurrente en su escrito de demanda) por el que se regula la contratación telefónica o electrónica cuyo artículo 5.1 determina: "1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente". Y, en fin, el artículo 5.2 de esta misma norma reglamentaria establece:
"2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable".
En el caso que nos ocupa la empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica ni telemática del contrato sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas transcritas. Más concretamente, no consta justificación documental ni cinta de grabación ni del envío del contrato en formato papel a …. ni ninguna otra forma de justificación de la celebración del contrato por lo que no puede entenderse acreditada la realización de dicho contrato ».
Otra sentencia de interés es la emitida por la Audiencia Provincial de Navarra, de 12 de noviembre de 2002 (JUR 2003,20670), que acoge los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de diciembre de 2002, en la que se analiza la práctica de entender cumplida la obligación de acreditar el consentimiento sobre las cláusulas de contratación, utilizando la vía telefónica.
Se recoge en aquélla sentencia lo siguiente:
“Fundamento de Derecho Tercero.- La cuestión que se plantea en este recurso ha sido abordada recientemente en un caso notoriamente semejante al que nos ocupa por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en su sentencia de fecha 15 de diciembre de 2002, y que, por su interés, transcribimos a continuación su fundamento de derecho segundo y el primer párrafo del tercero: «SEGUNDO.- Si bien las circunstancias invocadas por la demandada no revisten especial virtualidad, lo que estimamos es que Telefónica no ha probado debidamente que el contrato se celebró con la parte demandada (tema distinto es que terceras personas se hayan hecho pasar por la parte demandada y contrataran con telefónica; a ello nos referiremos más adelante). Reconoce la demandante que el contrato se concertó por teléfono; que el documento no fue suscrito por la hoy demandada y que se les facilitó una cuenta corriente. Si Telefónica, por las razones que sean y las conveniencias que tenga, admite la contratación telefónica y está conforme en que la documentación contractual no se suscriba por quien ha solicitado el servicio, confirmando de esta suerte la realidad de lo hablado por teléfono, suya es la responsabilidad y a ella debe perjudicar tal sistema contractual, pero no al consumidor. Aún cuando el contrato se celebró con anterioridad, es relevante el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre (RCL 1999, 3260), regulador de la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales; este Real Decreto viene a establecer dos afirmaciones perfectamente aplicables al supuesto que nos ocupa en aras a que estamos en presencia de un contrato de adhesión. Establece su art. 3, apartado 1, que el predisponente (en el caso, Telefónica) debe enviar al adherente inmediatamente, y a más tardar en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o en cualquier otro soporte duradero, del contrato donde deben constar todos los términos del mismo. La carga de la prueba incumbe (art. 5) a la parte predisponente. Por tanto y como primera afirmación concluimos que Telefónica no puede ampararse en su afirmación de que, enviado el texto del contrato por escrito, la demandada no lo cumplimentó; tal afirmación debe tener suficiente prueba y es deber de Telefónica haber insistido ante la demandada para que el contrato fuera suscrito, y precisamente por la persona que lo concertó y no por cualquiera otra persona, riesgo evidente en sistemas de contratación como el de autos. Cuestión íntimamente relacionada con el derecho de resolución que asiste al adherente conforme señala el art. 4 del mismo Real Decreto y que, en el caso enjuiciado, no consta haya podido ser ejercitado al no existir prueba de que efectivamente se hizo llegar a la adherente el contrato por escrito y el mismo fue suscrito por ella. Una mera ficha informática como la aportada por Telefónica no es medio de prueba idóneo a los efectos del art. 5, apartado 2, del mismo Real Decreto. La circunstancia de que la demandante disponga del número de la cuenta corriente de la demandada tampoco tiene relevancia a los efectos aquí considerados. No la tiene en primer término por no estar demostrado que fue la demandada quien efectivamente contrató con la demandante. Y si no está probado la premisa mayor, menos lo está que fuera la propia demandada quien facilitó a la demandante el dato de su cuenta»”.
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