Las notificaciones electrónicas en la ley 39/2015: ineficientes para notificar y poco garantistas
Autor: Andrés Boix Palop, Profesor Titular de Derecho Administrativo-Universidad de Valencia
Aprovechando la entrada en vigor de la ley 39/2015 hace apenas dos semanas, en el área de Derecho administrativo hemos dado inicio a nuestros Legal Lunches del curso 2016-17,
que en parte vamos a dedicar a analizar diversos aspectos de la misma.
Del primero de ellos me he encargado yo mismo, analizando las novedades
en cuanto a ciudadanos obligados a relacionarse electrónicamente con la
Administración (art. 14 ley 39/2015) y, a partir de ahí, el nuevo
régimen de notificaciones previsto en los arts. 40 a 44 del texto legal
y, muy particularmente, el sistema de notificaciones electrónicas que
prevé la norma tanto para aquellos sujetos obligados a relacionarse
electrónicamente con la administración como para los que, no estando
obligados a ello, no opten por ser notificados por otras vías. El juicio
general que ha de merecer esta nueva regulación es bastante crítico, y
ello porque no logra conseguir ninguna de las finalidades que un sistema
adecuado en materia de notificaciones debiera aspirar a conseguir: ni
implanta un modelo eficiente para garantizar que la información que ha
de ser trasladada a los ciudadanos llegue efectivamente a éstos de forma
rápida y segura, por un lado (es decir, no es un bueno, justamente,
notificando); ni, por otro, establece suficientes garantías para que el
ciudadano sepa que en ningún caso podrá ser perjudicado por la incuria,
el error o, incluso, si se diera el caso, la mala fe de la
Administración a la hora de notificar (en definitiva, no es una ley
garantista).
El nuevo art. 14 LPA es evolución del antiguo art. 27 de la ya derogada ley de 2007 de acceso electrónico a los servicios públicos, que ya analizamos en su día respecto de esta cuestión (¡hay
que ver lo antiguo que es este blog, ya ha cumplido 10 años como si tal
cosa!). La ley de 2007 ya permitía a la administración pública
española, reglamentariamente, establecer la obligación de relacionarse
electrónicamente con la administración para aquellos colectivos que
hacían gala de ciertas características (educativas, económicas, de
acreditado conocimiento y capacidad tecnológica) que permitían que se
pudiera considerar sin problemas que para ellos no era una carga
excesiva establecer esta obligación. Durante todos estos años, se ha
consolidado una cierta práctica que consideraba que algunos colectivos
(por ejemplo, empresas o profesionales que se relacionaban habitualmente
con la Administración, así como los propios empleados públicos en su
actividad como tales) en cualquier caso cumplían con estos requisitos y
podían, por ello, ser obligados. La nueva ley 39/2015 da carta de
naturaleza definitiva a esta situación, pero ahora con rango legal, y en
algunos casos determinando directamente quiénes quedarán obligados a
relacionarse electrónicamente con la Administración. Lo hace, además,
ampliando generosamente los colectivos obligados respecto de la pauta
administrativa y jurisprudencialmente consolidada: no serán sólo las
empresas, sino todas las personas jurídicas; no sólo las personas
jurídicas, sino también colectivos sin personalidad jurídica… Además, el
art. 14 LPA sigue permitiendo, caso de que así se considere, que es
posible que la Administración determine reglamentariamente que otros
colectivos, caso de entender que tienen esa capacidad para relacionarse
sin dificultades con la Administración por vía electrónica, queden
también obligados a hacerlo. En conclusión, la nueva ley del
procedimiento administrativo establece con cierta generosidad que se
pueda obligar a los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con la
Administración (algo que, sin duda, será cada vez más habitual en un
futuro no lejano). Sobre este tema y alguna de sus implicaciones, puede
verse el artículo que en su momento publiqué en la Revista General de Derecho Administrativo (nº 16, 2007).
La obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración
tiene, como es evidente, una consecuencia obvia en materia de
notificaciones: quienes así hayan de relacionarse con los poderes
públicos, también habrán de ser notificados por vía electrónica (como
por otro lado dice expresamente el art. 41.3 LPA). Y téngase en cuenta
que adicionalmente el art. 41.1 LPA establece que “(r)eglamentariamente,
las Administraciones podrán establecer la obligación de practicar
electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y
para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su
capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos
quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medio
electrónicos necesarios”. Como este precepto es reiterativo respecto de
lo señalado en el ya comentado art. 14 LPA parece razonable entender que
lo que está estableciendo es que, además de lo previsto para quienes
estén obligados a relacionarse exclusivamente por medios electrónicos (y
por ello también a ser notificados así), podrá haber casos de sujetos
no obligados a relacionarse electrónicamente para los que, sin embargo,
excepcionalmente, se establezca al menos en algunos procedimientos,
también, la obligatoriedad de las notificaciones electrónicas. Es decir,
por unas vías u otras, es de prever una si cabe mayor extensión a no
muy largo plazo de los casos en que las notificaciones serán
electrónicas, quiera o no quiera el ciudadano afectado.
Para aquellos casos en que no exista obligación de notificación
electrónica, los ciudadanos pueden optar por recibir la notificación por
una vía (electrónica) u otra (presencial), pero el art. 41.1 LPA
establece como regla general, de principio, que “las notificaciones se
realizarán preferentemente por vía electrónica” (hay que entender,
lógicamente, que esta preferencia opera cuando los ciudadanos no
expresan su preferencia). Qué signifique exactamente “preferente” puede
ser discutido, como es obvio. Pero parece claro que se deja un margen a
la Administración para notificar electrónicamente por defecto o no (si
no fuera así, la norma establecería una regla de estricto cumplimiento):
hay una clara orientación en favor de la notificación electrónica que,
parece, podrá ser modulada en por la Administración según los casos. Se
trata de una previsión que, al menos, permite aplicar cierta sensatez
para resolver posibles problemas. Por ejemplo, en un procedimiento
iniciado de oficio (y que por ello el ciudadano afectado no tiene por
qué conocer que está desarrollándose), a la vista de cómo es el sistema
de notificaciones establecido, que luego analizaremos, puede derivar
en graves problemas de indefensión para los ciudadanos si se opta por
las notificaciones electrónicas, lo que aconseja a que la Administración
haga uso de la discreción que le aporta el establecimiento de la idea
de “preferencia” y no realice la primera notificación por medios
electrónicos, conjurando así el riesgo existente, en esos casos, de que
la misma pase inadvertida para el ciudadano.
Este riesgo no ha de minusvalorarse, dado que el art. 43.1 LPA
establece sólo dos sistemas de notificaciones electrónicas posibles
según la norma: la comparecencia electrónica o la dirección electrónica
habilitada única (DEH). Así: “Las notificaciones por medios electrónicos
se practicarán mediante en la sede electrónica de la Administración u
Organismo actuante, a través de la electrónica habilitada única o
mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u
Organismo”. Da la sensación de que el precepto aspira explícitamente, lo
que a mi juicio es un manifiesto error, a limitar a estas dos únicas
posibilidades el empleo de medios electrónicos válidos para recibir
notificaciones de la Administración. Y ello en contradicción flagrante
con lo dispuesto en el art. 41.1 LPA, que establece que “(c)on
independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas
siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a
disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su
representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la
identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma”. Esta
última previsión está en un precepto, el 41.1 LPA, que se aplica, seguí
expresa la propia ley, a las “condiciones generales para la práctica de
notificaciones”. Es decir, que pareciera que la regla del 41.1 LPA, por
lo demás idéntica en su contenido a la muy sensata norma en materia de
notificaciones de la ley 30/1992 (que hacía depender la posibilidad de
usar cualquier modo de notificación del hecho de que cumpliera con estos
requisitos, lo que permitía optar por cualquier posibilidad técnica que
así lo hiciera) debería también ser aplicada a las notificaciones
electrónicas. Esta interpretación, a mi entender sistemáticamente la más
correcta (y pragmáticamente la mejor y más flexible), permitiría
aceptar cualquier medio, desde el correo electrónico al whatsapp
o los sms o cualquier alternativa tecnológica que se pueda imaginar,
siempre y cuando cumpliera con esas exigencias (como, por lo demás, es
el caso… o es muy sencillo instrumentar que acabe siendo el caso con
pocos retoques o con algunas previsiones normativas adicionales), para
poder notificar. Disponer de esta posibilidad sería muy interesante,
como es obvio, a efectos de permitir que los ciudadanos fueran
notificados por medios absolutamente sólitos y habituales en la vida
habitual de personas y empresas en la actualidad. Sin embargo, de la
literalidad del art. 43 LPA parece deducirse que la pretensión del
legislador es justo la contraria, como por otro lado el Misterio de Hacienda y Administraciones Públicas se ha encargado de remachar. La
interpretación sistemática alternativa aquí propuesta es cierto que
requiere de cierto voluntarismo y de enmendar la plana, de algún modo,
al legislador, pero sería sin duda mucho mejor que la que se está
imponiendo.
La falta de flexibilidad y el cierre legal a la búsqueda de
alternativas para realizar las notificaciones por vía electrónica es
tanto más grave cuanto que los dos únicos sistemas previstos para
notificar electrónicamente en el art. 43 LPA son bastante
insatisfactorios. Aunque la ley no explica en qué consisten exactamente
éstos, sino que sólo los nombra y los da en gran medida por supuestos,
entendemos que a partir de la práctica ya consolidada sobre todo por la
Administración del Estado, podemos exponer más o menos sus
características esenciales (aunque la falta de concreción legal sobre en
qué consisten debiera poder permitir a las diferentes Administraciones
públicas establecer al menos leves alternativas técnicas en la
concreción de ambos sistemas):
- – La comparecencia electrónica consiste en que la Administración pone a disposición del ciudadano la notificación en un entorno controlado por la ella misma, en sus servidores, de modo que queda garantizado en todo momento que dispone y controla toda la información respecto de si se accede o no a la misma, por quién y cuándo. Para que un ciudadano acceda a la misma, previamente, la Administración habrá debido establecer un sistema de identificación (de los previstos por la propia ley) que permita el acceso de la persona (física o jurídica) en cuestión.
- – La dirección electrónica habilitada (DEH), que además ahora la ley 39/2015 pretende que sea “única” (como si creyera que es constitucional aspirar a que sólo el Estado pueda determinar y asignar una a cada ciudadano, lo que evidentemente no es el caso… y por otro lado ni el propio Estado respeta, pues ya tiene en marcha una genérica y otra, diferente, específica para las notificaciones en materia de tráfico) es también un sistema donde la administración controla en sus servidores si la notificación se recibe y se abre. Consiste más o menos, tecnicismos al margen, en una pasarela tecnológica que vincula el correo electrónico del ciudadano con un buzón electrónico instalado en los servidores de la propia administración, que es donde se envían las notificaciones y al que ha de acceder al ciudadano para ser notificado.
Como puede comprobarse fácilmente, ambos sistemas plantean problemas.
Para que funcionen bien, requieren en ambos casos de una actuación
previa del ciudadano (dando de alta la correspondiente DEH e,
idealmente, vinculándola con una cuenta de corre electrónico habitual, a
fin de garantizar que los avisos lleguen efectivamente a su receptor y
no le pasen inadvertidos; o bien aceptado un sistema de claves para
entrar en el sistema de comparecencia electrónica, en este segundo caso)
sin la cual es dudoso que puedan ser útiles. Imaginemos un
procedimiento de oficio (y recordemos que el art. 41.1 dice eso de que
las notificaciones serán “preferentemente” electrónicas incluso para los
no obligados), sin que se haya producido esa actuación previa del
ciudadano, ¿se notifica por comparecencia a un espacio donde el
ciudadano no ha accedido nunca y del que no puede saber que se ha
recibido una notificación en él?, ¿o se le crea una DEH para enviarle
una notificación que no sabrá que ha recibido porque ni siquiera sabrá
que tiene esa dirección electrónica habilitada?
La ley debiera haber resuelto expresamente qué hacer en estos casos,
estableciendo, por ejemplo, que sólo se notificará (electrónicamente o
no) empleando alguno de los medios que utilicen información útil a
efectos de localizar a al ciudadano y que haya sido ya proporcionada,
previamente, por éste a la Administración . Por ejemplo, la información
sobre su domicilio del padrón (como prevé, en este caso sí, pero para
notificaciones presenciales, el art. 41.4 LPA). Esta solución podría y
debería haber sido extendida también a otras informaciones de
identificación referidas a dispositivos móviles o correos electrónicos,
caso de que se disponga de ellas (pero, claro, para ser coherente con
una ordenación en este sentido de las notificaciones electrónicas… se
debería aceptar también como válida la notificación a esos
dispositivos). En definitiva, y más allá de cómo se podría solventar el
evidente riesgo que supone, el sistema no está bien resulto y su
funcionamiento no problemático dependerá demasiado de la buena voluntad y
sensatez de todas las Administraciones públicas implicadas como para
considerar que la regulación es satisfactoria. No sólo no lo es sino
que, antes al contrario, es más bien un peligro.
Junto a ello, téngase en cuenta que incluso si el ciudadano ha
solicitado una DEH o definido las claves de acceso para las
comparecencias electrónicas, ninguno de los sistemas, por muy seguros y
controlados que sean para la administración, permite garantizar que el
ciudadano es efectivamente “notificado” por medio de ellos, entendiendo
que “notificación” ha de equivaler a una efectiva puesta en conocimiento
de los ciudadanos de la actividad administrativa (y no una mera
formalidad que permita hacer “como que” así ha sido). Así, la DEH sólo
garantiza que el ciudadano se entere efectivamente de que tiene una
notificación si se conecta automáticamente la misma a la cuenta de
correo que habitualmente emplea el ciudadano (algo que tecnológicamente
no supone problema alguno, pero que requiere de ese paso previo que no
necesaria ni legalmente se integra en la parca regulación sobre este
instrumento, por muy obvia que sea la conveniencia del mismo). Más
ineficaz a estos efectos es, si cabe, la comparecencia electrónica: el
ciudadano nunca podrá saber que tiene una notificación en la plataforma,
a la que ha de acceder para que la misma no se entienda rechazada (y,
por ello, a efectos prácticos, que se entienda el trámite realizado a
todos los efectos), si no es informado de ello por otros medios… que no
son considerados nunca como una notificación jurídicamente válida por
mucho que sean, en la práctica, los que de verdad permiten “notificar”
en su finalidad última: que el ciudadano se entere de lo que hay.
Consciente de esta situación, la ley 39/2015 establece medidas
paliativas para garantizar que, dado que el sistema de notificaciones
previsto es objetiva y claramente incapaz de cumplir con su función
debidamente, al menos haya sistemas tendentes a asegurar que, aunque no
sea por medio de la notificación jurídicamente entendida como tal, el
ciudadano pueda saber que ésta existe: los avisos y puestas en
conocimiento que prevé la ley con la evidente intención de, al menos,
aspirar a minimizar el problema. Eso sí, la forma en que se regulan por
la ley estos avisos es un ejemplo más de cómo la Administración española
ha logrado con la nueva LPA un régimen de privilegio bastante
impresentable.
Así, el art. 41.1 LPA in fine señala que “(a)dicionalmente, el interesado podrá
identificar un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo
electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este
artículo, pero no para la práctica de notificaciones“. El
subrayado es mío, porque me parece significativo que simplemente se
“pueda” (de modo que, si no se hace, todos los problemas arriba
señalados serán, sencillamente, irresolubles, sin que ello preocupe lo
más mínimo al legislador). Véase, por lo demás, y por eso lo resalto
también, que la ley se preocupa obsesivamente por dejar claro que estos
avisos no son en ningún caso una notificación en sentido jurídico. ¡No
vaya nadie a pensar que hay un atisbo de sensatez en la norma, eh, no se
vayan a pensar!
Pues bien, este dispositivo móvil o cuenta de correo electrónico ha
de ser empleado, siempre y cuando la Administración tenga esta
información, para, siempre, en paralelo a la notificación ordinaria, ya
sea ésta electrónica o tradicional, avisar al ciudadano de que se le ha
enviado una notificación. Bien está que así sea. Se palía de este modo
el enorme problema arriba señalado (aunque lo cierto es que, ya puestos,
parecería, reiteramos, mucho más sencillo aceptar sencillamente que ese
aviso fuera la notificación). Los ciudadanos podrán, algo es algo,
saber que han sido notificados, gracias a un sistema de aviso que no es
válido como notificación porque se entiende que no tiene suficientes
garantías… pero que en la práctica es lo único que permite a los
ciudadanos saber en la práctica que han sido notificados… porque el muy
garantista sistema previsto no es capaz de hacerlo. La solución es
enrevesada y un tanto absurda. Lo reitero una vez más: es mucho más
sencillo hacer que la información por esos medios, que sí son eficaces y
que son los de uso común, sea la notificación jurídicamente válida y
santas pascuas.
Hecha esta crítica es verdad que el sistema de avisos, aunque
absurdo, sí que podría al menos resolver el problema de que el ciudadano
pueda no enterarse de que ha sido notificado… si efectivamente se opera
el aviso previsto. Recordemos, sin embargo, que no siempre será así,
pues la ley no está pensada para que al Administración disponga siempre
de la información sobre dónde enviarlo (recordemos… el ciudadano “podrá”
dar esos datos, pero no está obligado a ello). Pero es que, además,
incluso cuando se tenga la información en cuestión, si este aviso,
estando obligada la Administración a hacerlo, no se realizara (por la
razón que fuere)… no pasa nada: “la falta de realización de este aviso
no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida” (art.
41.7 LPA).
En este punto, el sistema empieza a presentársenos ya,
directamente, como una broma de mal gusto. Como el empleo de esos medios
(los que de verdad permiten al ciudadano enterarse) no se considera
seguro, ni garantista, ni por ello válido, en la práctica no pasa nada
porque no se avise. ¡La notificación de verdad, la fetén, es esa puesta a
disposición de la que nadie puede enterarse si no es informado por otra
vía! Y una vez hecha, y pasados diez días, como señala el art. 43.2
LPA, pues notificación rechazada, trámite válidamente realizado y la
Administración puede pasar a otra cosa, el acto a desplegar efectos y
todos tan tranquilos, menos el ciudadano que descubra, pasadas unas
semanas o meses (y quizás ya sin plazo siquiera para recurrir el acto)
que hace un tiempo que se le notificó supuestamente, y con ello empezó a
desplegar efectos, un acto administrativo quizás muy lesivo para sus
intereses.
Toda la regulación a que hemos hecho referencia es sencillamente
impresentable e impropia de un Estado moderno que se preocupa de sus
ciudadanos. La nueva LPA ha empleado como mecanismo para realizar las
notificaciones electrónicas, quizás por su aversión a las nuevas
tecnologías y un exceso de cautelas, quizás por su tendencia a proteger a
la Administración por encima de cualquier otra consideración (incluso
la de entender que una “notificación” ha de tener como finalidad
principal algo tan loco como tratar de informar al ciudadano), quizás
por una combinación de ambas cosas, un sistema que ni es eficaz
notificando ni respeta las mínimas garantías del ciudadano. Tanto para
lo uno como para lo otro hay mecanismos mucho mejores, empezando por
algo tan sencillo como aceptar con toda normalidad el correo
electrónico, para empezar, como medio válido para realizar
notificaciones. Y si el problema es que dependerá la Administración de
terceros para poder probar y garantizar que, si surge un problema, la
notificación se ha realizado adecuadamente, regúlese cómo obtener la
información de los servidores privados que garantice que no haya nunca
dudas al respecto. También se notificaba y notifica en papel recurriendo
a un agente externo (Correos) y por medio de una regulación garantista
esos problemas se solventan satisfactoriamente.
Dado que el modelo de notificaciones electrónicas previsto en la LPA
está llamado a extenderse obligatoriamente, como hemos explicado al
principio, a cada vez más procedimientos y ciudadanos, estos defectos
convierten a la regulación de la ley 39/2015 en peligrosísima. En la
práctica, hace depender del buen criterio de la Administración y sus
agentes, y no de las garantías legales, el que no se produzcan graves
perjuicios para los ciudadanos a la hora de notificar. Lo cual no es muy
tranquilizador, porque por muy buena voluntad que suelan tener los
funcionarios públicos, los errores y las excepciones siempre pueden
existir y una buena regulación habría de proteger a los ciudadanos de
los mismos, no dejarlos expuestos a muy graves consecuencias si se
producen.
En este punto, como en otros muchos, la LPA de 2015 supone un claro
retroceso. Y resulta increíble que a estas alturas vayamos tan
claramente para atrás (considerando que la regulación de 2007, mucho
más abierta y flexible, permitía, por ejemplo, con más facilidad y
normalidad optar por mejores y más sensatas soluciones de notificación,
como entender directamente como medios válidos el correo electrónico y
similares). Haríamos bien en volver cuanto antes a esa situación. De
hecho, no parece complicado aventurar que no tardaremos muchos años en
estar, ya sea legalmente o de facto, en ese punto. Más que nada porque,
si no, el desastre en materia de notificaciones estará garantizado. Y la
primera interesada en que no sea así, en el fondo, debiera ser la
propia Administración.
- Como voy a ir tratando de hacer con las entradas que puedan surgir en este blog a lo largo del curso respecto de cuestiones relacionadas con la nueva ley de procedimiento administrativo, los contenidos de este comentario breve serán trasladados, debidamente adaptados, al comentario colaborativo que ha promovido Emilio Aparicio de las leyes 39/2015 y 40/2015 y que puede encontrarse aquí. Os invito, una vez más, a participar del mismo y a contribuir entre todos a su mejora y a que se convierta en un comentario técnicamente atinado, jurídicamente crítico e interesante, completo, útil, en abierto y del que todos podamos disfrutar.
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