Limitación a la libertad de circulación de las personas en el Real Decreto por el que se declara el Estado de Alarma. Un apunte de urgencia

Tras una lenta gestación -en contradicción con la urgencia de la excepcional medida- y tras mantenernos en vilo durante toda la tarde, en los últimos minutos de ayer se publicó en el BOE el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19  en el que se traducen en la tinta del papel oficial las concretas medidas adoptadas al respecto.

La norma, aplicable a todo el territorio nacional, y con entrada en vigor el mismo día de su publicación, establece que la duración del estado de alarma declarado tenga una duracion temporal de 15 días naturales. 

En cuanto a las limitaciones a la libre circulación de las personas, los apartados 1 y 2 del art. 7 del Real Decreto contempla las actividades para las que se permite la circulación de las personas en las vías de uso público. Dichas actividades son las siguientes:

-Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

-Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

-Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

-Retorno al lugar de residencia habitual.

-Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

-Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

-Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

-Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada.

 -La circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas anteriormente o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.

La relación citada de lugares no resulta correctamente definida por dos motivos:

a) En primer lugar, por el boquete abierto de expresiones jurídicas indeterminadas y susceptibles de interpretación subjetiva  del aplicador de la norma. Así, se contempla como actividad permitida la circulación de personas cuando la actividad sea ocasionada por "fuerza mayor o situación de necesidad". 

Esta excepción es jurídicamente aceptable y del todo punto admisible; ahora bien, el legislador -teniendo en consideración la naturaleza de la restricción- debería haber haberse esforzado en determinar qué situaciones pudieran entenderse omo causas de fuerza mayor o situación de necesidad a dichos efectos (salir a pasear una mascota, por ejemplo, pudiera entenderse -o no- una situación de necesidad) . 

Lo mismo ocurre, cuando se permite la circulación para "cualquier otra actividad de naturaleza análoga" con la inquietante apostilla de que,  cuando se trate de este supuesto -en el que ya se introduce el concepto analógico (todavía de más difícil interpretación)- se precisa que la actividad "habrá de hacerse individualmente". Con ello queda la duda -introducida por la propia redacción del precepto- de si el resto de actividades se pueden realizar de un modo no individual (duda que afectando a la seguridad jurídica, habrá que responderse teniendo en cuenta la finalidad de la norma -evitar el contagio del virus COVID-19- negativamente). 

Estas indefiniciones pueden causar implicaciones en cuanto al régimen de cumplimiento de la norma y, sobre todo, a la aplicación del sistema sancionador -presidido por los principios de tipicidad y seguridad jurídica- del que también se comentará alguna cuestión en esta entrada.

b) En segundo lugar, este articulo resulta incompleto porque dichos lugares no son los únicos en los que se desarrollan actividades para las que se permite la circulación en las vías de uso público.

Ello es consecuencia de la redacción de los arts. 10 y 11 del RD.

El artículo 10 (medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales) establece que la excepción de suspensión de apertura al público de los siguientes locales y establecimientos:

-Establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad.

-Establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos.

-Peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones.

-Alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. 

Este artículo también establece que "la permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos y que , en todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios". 

El artículo 11 (medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas) también establece como excepción condicionada la asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, debiendo adoptarse "medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro"

De la redacción de ambos artículos se ha de concluir, de un modo indirecto, que la circulación de personas a través de las vías públicas  haya de ser permitida en cuanto al acceso a dichos  establecimientos, locales y lugares. 

Sin embargo, se carece de una refererencia expresa a ello y asimismo de las condiciones en las que puede ejercerse dicho tránsito (únicamente regula ciertas condiciones indeterminadas -salvo la distancia de 1 metro de seguridad- aplicable a la permanecia en los lugares), con las consecuencias negativas que ello origina en cuanto a la aplicabilidad de la norma y, concretamente, a la aplicabilidad del procedimiento sancionador a ello inherente.

También existe otro problema que afecta no sólo  a la libertad de circulación de las personas, sino también al régimen de la libre competencia empresarial. Nos referimos a actividades mixtas. La relación de establecimientos excepcionados citados en el art. 10 constituye una mezcla heterogénea de negocios en cuyos locales se pueden desarrollar diversas actividades. Ello puede afectar a la competencia empresarial ya que,  por ejemplo,  una peluquería con actividad de bronceado artificial estaría abierta al público, mientras que un establecidmiento exclusivamente dedicado a esta última actividad, no. Lo mismo sucedería con librería con actividad de papelería o prensa, actividades estas últimas expresamente excepcionadas y que llama la atención por su aparentente vinculación con productos de primera necesidad a la hora de motivar la permisión de apertura. Al respecto, tambien apuntamos la incoherencia del régimen fiscal de actividades que en el ámbito de un estado de alarma están vinculadas con bienes y servicios de primera necesidad y en el ámbito fiscal, no. Las peluquerías son un ejemplo paradigmático de ello.

Sobre el régimen sancionador, el RD efectúa en su artíuculo 20 una sucintísima  referencia al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, a la que no se menciona por su nombre. 

Así, se establece  que "El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio"

Dicha referencia puede ocasionar problemas a la hora de hacer cumplir la norma.

Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que ni siquiera se menciona por su nombre, posee deficiencias técnicas de calado en cuanto a la necesaria tipicidad de sanciones e infracciones (notándose que estaba hecha para no aplicarse frecuentemente), toda vez que únicamente establece en dicho ámbito que "el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes", referencia vaga e indeterminada. 

Al respecto, se considera que cabe como salidas posibles a dichas referencias -carentes de concreta determinación legislativa identificador del concreto procedimiento sancionador aplicable- acudir a la ayuda de la caballería brindada por Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, cuyo art. 36.1 establece como infracción grave (y por tanto sancionable con multa de 600 a 30.000 euros) "La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito" o, en el caso de contumaz desobediencia, a la artillería suministrada por el artículo 556.1 del Código Penal que tipifica como delito (sancionado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses) la desobediencia grave a la autoridad, sus agentes y funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.

También es posible; desde luego, las CCAA que hayan dispuesto limitaciones específicamente  apoyadas en materia de sanidad o salud pública deberán hacerlo, acudir al paraguas de  la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad norma cuyo art. 31.2 establece la posibilidad de que la autoridad sanitaria suspenda provisionalmente o prohiba actividades por requerirlo la salud colectiva. A su vez, el art. 35 tipifica como infracciónes admnistrativas graves en materia sanitaria (sancionables con multa desde 3.005,07 a 15.025,30 euros)  "el incumplimiento de los requerimientos específicos que formulen las autoridades sanitarias, siempre que se produzcan por primera vez" o la resistencia a (...) prestar colaboración a las autoridades sanitarias o a sus agentes o como infracciones muy graves (pudiendo imponerse multas desde 15.025,31 a 601.012,10 euros)  "el incumplimiento reiterado de los requerimientos específicos que formulen las autoridades sanitarias" y la "negativa absoluta a (...) prestar colaboración a los servicios de control e inspección".