Despidos sin causa o en fraude de ley. Necesidad de reformar el sistema indemnizatorio: la reforma laboral que no se hizo

 

Despidos sin causa o en fraude de ley. Necesidad de reformar el sistema indemnizatorio: la reforma laboral que no se hizo.

“ (…) Sería aconsejable que el legislador efectuara una profunda revisión de nuestro modelo de despido y de extinción de contratos en tanto que el actual marco legal crea obvias disfunciones. Entre éstas resulta destacable que, con excepción de los despidos colectivos, nuestro ordenamiento no contempla en la actualidad ninguna singularidad en la calificación y/o los efectos de los despidos antijurídicos, por tanto, aquellos que sean contrarios a legalidad o incurran en fraude de ley o abuso de derecho. Superada por la doctrina jurisprudencial desde hace ya lustros la figura de la nulidad en estos casos emerge la evidente paradoja de la absoluta equiparación de efectos entre un despido que no supere el juicio de formalidad (por ejemplo, la omisión de la fecha de efectos o la insuficiencia de la misiva extintiva) con aquellos otros en los que la decisión empresarial de poner fin al contrato persigue un fin ilícito o contrario a legalidad.

Ello determina en la práctica que en nuestra realidad sea posible el desistimiento empresarial (aunque así no conste formalmente), lo que entra en contradicción flagrante con los compromisos adquiridos por España con la suscripción del Convenio 158 OIT (BOE 29 de junio de 1985) que en su artículo 4 exige la concurrencia de causa justificativa. No ocurre así con el artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada) de 1996, que reclama la concurrencia de "razones válidas", en tanto que ésta no ha sido aún suscrita por el estado español (hallándose en los actuales momentos en fase de tramitación parlamentaria) y sin que la versión previa -sí ratificada- de 1961 contemple una similar tutela”.

El texto anterior procede de la Sentencia dictada el 23 de abril de 2021 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia en la que pone de manifiesto:

a) La necesidad de que la legislación establezca que el despido de un trabajador sea fundamentado en una razón válida, proscribiendo así el desistimiento unilateral empresarial enmascarado alegando causas inexistentes o, directamente, sin causa alguna.  La sentencia recuerda los compromisos internacionales suscritos por España a través del Convenio 158 OIT y de la Carta Social Europea revisada que, aunque a la fecha de la sentencia no lo había sido, ha sido ya ratificada por el Estado español el 29 de abril de 2021 (BOE del 11 de junio).

b) La necesidad de que nuestra legislación ofrezca indemnizaciones adecuadas en casos de despidos causados contraviniendo flagrantemente la normativa jurídica o en casos de fraude de ley o  abuso de derecho.

Nuestro sistema jurídico reconoce los mismos efectos, en cuanto a la indemnización que le corresponde a un trabajador,  a un despido que incumpla meros requisitos formales                               -irregularidad en cuanto a la comunicación del escrito, falta de expresión de la fecha de efectos, etc- que a otro despido fundado en causas inexistentes o, directamente, no fundado en causa alguna. Ambos casos serán calificados como despidos improcedentes e indemnizados con el mismo parámetro: 33 días (o en su caso, 45 si el contrato posee fecha anterior al 12/02/2012) por año trabajado.

Ello resulta incongruente y, además, injusto.

Nuestra legislación ofrece una lista cerrada en cuanto a causas de nulidad del despido. Son motivos tasados, expresamente recogidos en el art. 108.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social,  vinculados con conductas discriminatorias, vulneración de derechos fundamentales o despidos efectuados en relación a la maternidad o trabajadoras víctimas de violencia de género.

Fuera de dichos casos, y de no calificarse como procedente,  el despido será considerado improcedente sea cual sea la causa motivadora. La jurisprudencia es, asimismo, clara al respecto: “Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la de improcedencia del despido, y no la de nulidad del mismo” (SSTS de 29/01/2001 y 31/05/2017).

La consecuencia de la calificación de improcedencia del despido también resulta clara: es a la parte empresarial –salvo que el trabajador sea representante legal de los trabajadores, delegado de prevención de riesgos laborales o exista una cláusula expresa prevista en el convenio colectivo de aplicación que desplace al trabajador despedido la opción - a la que corresponde elegir entre readmitir a la persona despedida o proceder a  indemnizarla con el módulo legalmente previsto en función del tiempo de servicios prestado.

Todo ello aboca a que, en la práctica,  el desistimiento unilateral empresarial del contrato de trabajo sea legalmente admisible con el abono de  una indemnización en la que no se pondere si existe, o no, causa cierta para prescindir de los servicios de un empleado.

Es más, un despido en el que la parte empresarial reconociese en la propia comunicación la falta de causa cierta para proceder al mismo, sería sancionado únicamente con la posibilidad de que el empresario eligiese la opción que la ley otorga en caso de calificación de improcedencia: readmisión del trabajador o pago de  la indemnización legalmente establecida. Esto es, se pone en manos de las empresas la facultad de rescindir unilateralmente y sin causa su relación laboral con  sus empleados, sin más consecuencias que el pago indemnizatorio. Y todo ello, aunque se reiterase dicha conducta.

Se vulnera así, de forma clara y frontal,  tanto  el  art. 4 del Convenio OIT 158 , a cuyo tenor “no se pondrá termino a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio” como la  recientemente ratificada Carta Social Europea cuyo artículo 24 obliga a los Estados firmantes a reconocer en su legislación el derecho de los trabajadores “a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio” y el derecho de los trabajadores despedidos “sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”.

Se considera que el daño moral causado al trabajador despedido sin causa justificativa debería ponderarse y ser resarcido con una indemnización adecuada que se separase de los módulos legalmente establecidos en caso de despidos improcedentes, debiendo también sopesarse si la facultad optativa indemnización/readmisión otorgada a la parte empresarial en estos supuestos es, o no, justa, equitativa y coherente con los convenios y acuerdos internacionales suscritos por el estado español.

Consecuencias de la reforma laboral: Despedir a un trabajador es hoy un 64% más barato que hace seis años

El avance del empleo temporal, la congelación de los salarios y el recorte de las condiciones económicas de los ceses provocan una caída en picado de los resarcimientos a los trabajadores

EDUARDO BAYONA @e_bayona
Público
 

Echar a la calle a un trabajador cuesta cada vez menos dinero en España: la reforma laboral que el Gobierno de Mariano Rajoy impuso con su mayoría absoluta en 2012 y la intensificación de la precariedad, pese a los niveles de récord de algunas variables macroeconómicas, han provocado un desplome del coste de las indemnizaciones por despido, que en solo seis años se han reducido a apenas una tercera parte de lo que suponían antes de esa medida.

La Encuesta de Coste Laboral del INE (Instituto Nacional de Estadística) revela cómo entre diciembre de 2011, dos meses antes de la reforma, y el mismo mes de 2017, el coste laboral de las indemnizaciones por despido cayó de una media de 530,37 euros por trabajador a 197,87, un 63,1% menos.

Cuando finaliza la relación laboral de un trabajador con una empresa, esta debe abonarle el finiquito, con los conceptos retributivos como salario no recibido, horas extra no cobradas, vacaciones no disfrutadas, parte proporcional de las pagas extraordinarias y dietas y gastos pendientes de percibir, entre otros, y la indemnización por despido; salvo que se trate de una baja voluntaria, obviamente.

La indemnización, libre de impuestos, se calcula con base en tres factores: el salario (sueldo base, pluses y gratificaciones), la antigüedad en la plantilla, con independencia de que entrara como eventual o como indefinido, y el tipo de despido. Una vez determinado el salario diario, esa cifra se multiplica por los años que ha trabajado, incluyendo el sobrante de meses como decimal (seis = 0,5, ocho = 0,75), y por la cuantía que marca la normativa para cada tipo de cese.

El abaratamiento de la reforma 

La reforma laboral tuvo efectos determinantes sobre este último factor al reducir de 45 a 33 días de salario por año trabajado las indemnizaciones por despido improcedente y rebajar de 42 a 24 el máximo de mensualidades que podía recibir el despedido, al tiempo que ampliaba las causas en las que el empresario puede optar por el cese objetivo, que recorta el salario por año a 20 días y el tope de mensualidades a doce.

La primera de esas medidas abarataba la indemnización mínima por cese improcedente un 26,7%, mientras la segunda, caso de tramitarse como objetivo, lo hacía en un 57,6%. Su combinación desplomaba la máxima un 87,3%: de 1.890 jornadas de salario a 240.

No obstante, el Tribunal Supremo determinó hace dos años que al calcular el resarcimiento debía diferenciarse el tramo anterior al 12 de febrero de 2012, en el que se aplicaban las normas anteriores a la reforma, y el posterior.

En el abaratamiento del despido ha influido también la congelación ‘de facto’ de los salarios, que en esos seis años han subido menos de un 1% (de 22.775 a 22.806 euros anuales) según la misma Encuesta de Coste Laboral.

Cada vez más eventuales 

Ese desplome del coste de las indemnizaciones por despido coincide en el tiempo con otras dos tendencias que han alterado el mercado laboral.

Por una parte, la intensa destrucción de empleo, principal pero no exclusivamente mediante EREs, que en los primeros cinco años de aplicación de la reforma se llevaron por delante 235.914 contratos, además de suspender 733.747 y reducir la jornada de otros 228.085, y otros 20.813 el año pasado. Por otra, la paulatina sustitución de esos empleos por otros más precarios: prácticamente dos tercios de los puestos de trabajo asalariados creados en ese sexenio (495.300 de 772.100) son eventuales, sin indemnización por despido cuando finalizan.

La evolución del empleo asalariado desde el inicio de los llamados ‘brotes verdes’ deja patente, más si cabe, esa tendencia precarizadora. En esos seis años se crearon en España dos millones de puestos de trabajo asalariados (de 13,9 a 15,9 millones repartidos prácticamente a medias entre temporales e indefinidos, si bien con una pequeña ventaja de los segundos, que han pasado de suponer el 23,1% del total (3,22 millones de 13,92) al 26,7% (4,25 de 15,92) y cuyo ritmo de crecimiento prácticamente cuadruplica al de los indefinidos (35,9% por 9%).

Es decir, que las empresas imponen la tendencia a contratar personal sin derecho a indemnización por despido mientras mantienen, con una ligera tendencia al alza, la parte fija de sus plantillas, cuyas condiciones de salida se devaluaron hace seis años.

La industria de energías fósiles quintuplica las indemnizaciones 

Por sectores, los costes laborales por despido cayeron en esos seis años un 52% en la industria (de 612,57 a 294,33) y más de un 63% en la construcción (de 689,91 a 152,34) y en los servicios (de 497,19 a 180,72).

Los descensos han sido también considerables en los escasos sectores que mantienen elevadas indemnizaciones, caso de la banca, en pleno proceso de reconversión tras el rescate y por la transformación digital, cuyos 978,45 euros por trabajador son menos de un 37% de los 2.666 de 2011.

En la industria extractiva, que agrupa a las empresas que trabajan con combustibles fósiles (minería, gas y petróleo), la caída de más del 50% de los cuatro primeros años del periodo (de 737 a 309 euros por trabajador) se ha recuperado en los dos últimos, en los que este indicador se ha quintuplicado para alcanzar los 1.578.