ADOPCIÓN DE MEDIDAS PREVENTIVAS SANITARIAS SIN NECESIDAD DE INSTRUCCIÓN PREVIA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

DOCTRINA LEGAL: EL ART. 26 DE LA LEY GENERAL DE SANIDAD HABILITA PARA ADOPTAR MEDIDAS PREVENTIVAS SANITARIAS SIN NECESIDAD DE INSTRUCCIÓN PREVIA DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª.
Sentencia de 14 de noviembre de 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil siete.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación en interés de ley núm. 77/04 , interpuesto por Letrado de la Junta de Andalucía contra la sentencia, de fecha 22 de junio de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 243/03, en el que se impugnaba resolución, de fecha 3 de diciembre de 2001, de la Dirección General de Salud Pública y Participación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra las Actas números 002699 y 25309 del año 2001 del Servicio de Inspección del Distrito Sanitario Agrupación Alcalá de Guadaira-Dos Hermanas-Utrera-Morón del Servicio Andaluz de Salud en las que se dejaba constancia de la inmovilización cautelar transitoria de parte de su producto consistente en aceite de orujo de oliva envasado. Ha comparecido como parte recurrida la entidad mercantil Torres y Ribelles, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Vicente Arche Rodriguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida literalmente dice: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de apelación interpuesto por Consejería de Salud de la Junta de Andalucia contra la Sentencia dictada el 26 de abril de 2003 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Sevilla en el Recurso número 69/2002 , recogida en el Primer Antecedente de Hechos, la cual confirmamos por ser conforme con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas a la parte apelante".

SEGUNDO.- La Letrada de la Junta de Andalucia en nombre y representación de la Junta de Andalucia, se personó ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo y formuló escrito de interposición del recurso de casación en interés de la Ley, expresando los motivos en que se ampara y solicitando a la Sala que se dicte sentencia por la que, se declare que:

"El artículo 26 de la Ley General de Sanidad habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas en él contempladas sin necesidad de la instrucción previa de un procedimiento administrativo, cuando resulten necesarias para garantizar la protección de la salud de los consumidores.
Los daños derivados de la adopción de medidas administrativas tendentes a la protección de la salud de los consumidores. Los daños derivados de la adopción de medidas administrativas tendentes a la protección de la salud ante la existencia de un riesgo incierto desde el punto de vista científico no son antijurídicos".

TERCERO.- El Abogado del Estado formula escrito de oposición al recurso de casación en interés de Ley solicitando su desestimación.

CUARTO.- La representación procesal de la entidad mercantil Torres y Ribelles, S.A. formula escrito de oposición al recurso de casación en interés de Ley solicitando su desestimación con imposición de costas al recurrente.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en la audiencia conferida, considera que procede estimar el recurso en interés de la Ley, por ser errónea y gravemente dañosa para el interés general la doctrina impetrada.

SEXTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló el día 7 de noviembre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar dicho acto, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La representación procesal de la Junta de Andalucía interpone recurso de casación en interés de ley frente a la sentencia dictada el 22 de junio de 2004 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla en el recurso de apelación 243/2003 que resolvió confirmar la sentencia datada el 26 de Abril de 2003 por el
Juzgado de lo contencioso administrativo número uno de Sevilla. Sentencia esta última que acuerda estimar el recurso contencioso administrativo contra la resolución, de fecha 3 de diciembre de 2001, de la Dirección General de Salud Pública y Participación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, recurso de alzada 189/01, por la que se desestimaba el recurso ordinario interpuesto contra las Actas números 002699 y 25309 del año 2001 del Servicio de Inspección del Distrito Sanitario Agrupación Alcalá de Guadaira-Dos Hermanas-Utrera-Morón del Servicio Andaluz de Salud en las que se dejaba constancia de la inmovilización cautelar transitoria de parte del producto consistente en aceite de orujo de oliva envasado. Solicitaba en su demanda una sentencia por la que se declare contraria a Derecho la resolución recurrida y el derecho al resarcimiento de daños y perjuicios producidos.
Reseña la Sala en su PRIMER fundamento que la medida de inmovilización cautelar y transitoria fue adoptada con amparo en el art. 26 de la Ley General de Sanidad .
Ya en el SEGUNDO valora la Sala que la administración, en lugar de adoptar la medida, debió instruir un expediente por la vía de urgencia y con trámite de audiencia permitir alegar al interesado que no había riesgo inminente para la salud dada la ausencia de normativa sobre los limites de HAPs en el aceite de orujo de oliva hasta la Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001. Entiende que al quedar acreditado que ni existía ni se sospechaba la existencia de un riesgo inminente para la salud procede indemnización al haber provocado una serie de gastos y pérdidas.

SEGUNDO.- Argumenta la administración autonómica recurrente que la sospecha que puso en marcha la alarma sanitaria no estaba carente de razonabilidad al partir de informaciones técnicas cualificadas. Aduce una interpretación errónea del art. 26.1 de la Ley General de Sanidad que entiende debe ser examinado a la luz del ordenamiento comunitario y la doctrina del principio de precaución.
Rechaza la exigencia del riesgo cierto e inminente del que habla la sentencia de instancia así como la necesidad de instruir un expediente para su adopción. También discrepa de la fijación de responsabilidad patrimonial. Entiende gravosa para el interés general la doctrina establecida en la sentencia impugnada.
Pretende se fije como doctrina legal la siguiente: "El artículo 26 de la Ley General de Sanidad habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas en él contempladas sin necesidad de la instrucción previa de un procedimiento administrativo, cuando resulten necesarias para garantizar la protección de la salud de los consumidores. Los daños derivados de la adopción de medidas administrativas tendentes a la protección de la salud ante la existencia de un riesgo incierto desde el punto de vista científico no son antijurídicos".
Se adhiere al recurso el Abogado del Estado aduciendo la fundada exposición de normas y doctrina del recurrente así como la afirmación de resultar gravosa para el interés general. Criterio que también mantiene el ministerio fiscal.
Rechaza la parte recurrida las afirmaciones contenidas en el recurso respecto al eventual riesgo que representaba el aceite de orujo pues afirma no consta en los autos. Entrando en el resto de argumentos defiende la necesariedad de instruir un expediente administrativo a fin de analizar los riesgos en relación con el principio de precaución. Cita en su apoyo sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades.
Rechaza la pretensión administrativa de exoneración de cualquier responsabilidad con solo alegar que actúa motivada por la protección de la salud pública.

TERCERO.- Antes de entrar en el examen del recurso conviene recordar que esta Sala (por todas Sentencia de 27 de marzo de 2006, recurso 3/2005 , con cita de otras muchas) viene declarando que el recurso extraordinario de casación en interés de la Ley, antes conforme al art. 102 LJCA 1956 , actualmente de acuerdo con el art. 100 LJCA 1998 , está dirigido exclusivamente a fijar doctrina legal o jurisprudencia cuando quien está legitimado para su interposición estime gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada.
Nos hallamos frente a un remedio excepcional y subsidiario. Solo es posible cuando la sentencia impugnada tenga carácter firme por no caber contra ella recurso de casación, tanto en su modalidad ordinaria, como en la de "para unificación de doctrina" que recoge el art. 100.1 LJCA [102 -a) LJ CA], en el que no cabe otra cosa distinta que establecer la doctrina de este Tribunal Supremo respecto al concreto pronunciamiento de la Sala de instancia.
Por ello, además de los requisitos formales y procesales, es decir legitimación e interposición dentro de plazo acompañada de la certificación de la sentencia que se impugna exigidos por los artículos 100.1 y 3 LJCA y 102-b de la LJCA 1998 , este recurso requiere ineludiblemente que la doctrina sentada por la sentencia de instancia sea gravemente dañosa para el interés general, en cuanto interpreta o aplica incorrectamente la normativa legal de carácter estatal, así como que se proponga con la necesaria claridad y exactitud la doctrina legal que se postule.
Otra característica esencial es que no afecta a la situación particular de la sentencia recurrida pues el fallo deviene inalterable.
De no concurrir todas las circunstancias que acabamos de mencionar no resulta viable el recurso de casación en interés de la ley.
Este Tribunal ha venido entendiendo que la finalidad del recurso ahora considerado no es otra que la de evitar la perpetuación de criterios interpretativos erróneos cuando resulten gravemente dañosos para los intereses generales. Daño que, por lo tanto, es preciso justificar.
Se descarta, por ello, toda pretensión que propugne el obtener la declaración de una doctrina legal cuya procedencia hubiese sido anteriormente rechazada o que, por el contrario, ya estuviese fijada por este Tribunal Supremo. Se parte de que la desestimación de un recurso de casación en interés de ley no crea propiamente doctrina legal pero el pronunciamiento desfavorable que incorpora dicha resolución marca un determinado criterio en relación con las doctrinas propuestas.
Tampoco cabe proponer aquella que resulte inútil por su obviedad de forzoso acatamiento al constituir reproducción prácticamente literal de lo dispuesto en la norma.
No se admiten resoluciones dictadas en supuestos de hecho infrecuentes y de difícil repetición.
Y del mismo modo se rechaza cuando se aprecia una evidente desconexión con lo afirmado en la resolución impugnada pretendiéndose la decisión interpretativa de una norma cuya aplicación no se ha planteado ante el Tribunal de instancia.
Se ha dicho asimismo que debe evitarse que la irrecurribilidad de los pronunciamientos judiciales, en los casos en que así viene establecido, pretenda soslayarse a través de la interposición de un recurso como el presente concebido únicamente en interés de la Ley, y a través del cual se trata, en realidad, de obtener un nuevo examen del problema ya resuelto definitivamente en vía judicial.
También ha insistido este Tribunal en que no cabe pretender la transformación de un órgano decisorio como el Tribunal Supremo en órgano consultivo de las entidades legitimadas para interponerlo en aras a agenciarse una doctrina general de carácter preventivo, de escasa o nula conexión con el supuesto concreto debatido, pero que pueda funcionar como clave de la anulación o convalidación de otras actuaciones administrativas posteriores.

CUARTO.- Expuesta la esencia de la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación en interés de la ley procede examinar el supuesto concreto a fin de dilucidar si se dan las circunstancias para que pudiera prosperar el recurso entablado.
Y no está de más decir en primer lugar que este Tribunal en su reciente sentencia de 27 de junio de 2007, recurso de casación 10820/2004 , desestimó el recurso del Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 20 de octubre de 2004 , estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Asociación Española de Industrias y Comercio Exportador de Aceite de Oliva, (ASOLIVA), contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido contra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo del Ministerio de Sanidad y Consumo de 3 de julio de dos mil uno. Resolución administrativa que puso en marcha la Red de Alerta Alimentaria en relación a los aceites de orujo de aceituna y se aconsejaba la inmovilización cautelar y transitoria, al amparo del art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , de los productos que se comercializaban bajo las denominaciones "aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva" quedando condicionado el levantamiento de dicha medida a la ausencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP) en límite superior a 1 ppb. De la antedicha sentencia, a cuyo contenido exacto nos remitimos, interesa subrayar que en su fundamento de derecho QUINTO, a partir del párrafo duodécimo sienta que la conclusión obtenida por la Sala de instancia no fue arbitraria o ilógica.
Parte para ello de que "la decisión en el primero de sus párrafos tras afirmar que "se ha detectado la presencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP), entre ellos alfa-benzopireno o 3,4 "benzopireno, en aceites de orujo de aceituna" añade que "los mencionados compuestos se presentan, al parecer sistemáticamente, como consecuencia de una determinada práctica tecnológica, en unas concentraciones tales que, aun tras el proceso de refinado, pueden entrañar riesgos para la salud humana". Es decir, ahí se afirma, en primer término, que existen en esos aceites los HAP y que los mismos se encuentran en ellos en concentraciones tales que pueden entrañar riesgos para la salud humana. Riesgos que no se afirma sean inminentes ni desde luego extraordinarios en el sentido antes expuestos de graves.
Posteriormente explica la resolución que esos compuestos "hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP), entre ellos alfa-benzopireno o 3,4 "benzopireno" son sustancias de toxicidad bien documentada carcinogenicidad, genotixicidad, inmunotoxicidad constatadas en animales) y agrega que no se ha podido establecer para ellos "un nivel de ingesta seguro" por lo que el JECFA (Joint Expert Comité for Food Additives and Contaminats) aconseja "que se minimice la exposición humana tanto como sea posible" (OMS, Serie Informes Técnicos, nº 806.- Ginebra, 1991) (IARC.- Vol. 32, last updated abril 1998) y finalmente afirma "pudiendo entrañar su consumo un peligro grave, aunque no inmediato, para la salud humana".
La Sentencia recurrida a la vista de esa exposición tuvo por insuficiente la motivación de la misma, y juzgó que con esos datos basados, además, en informes de diez años antes de la OMS, no existía razón que justificase una medida tan drástica, puesto que no existía riesgo inminente y extraordinario para la salud. Y reforzó su convicción analizando la prueba pericial existente en los autos de la que destacó: "los niveles de contaminación detectados en los diferentes ámbitos, incluidos los alimentos, hoy en día se mantiene por debajo de las dosis supuestamente nocivas para la salud. Quizás sea por esta razón que la mayoría de los países europeos, incluidos España, no dispusieran de la legislación regulatoria pertinente para determinados alimentos como el aceite de orujo, antes de la detección de partidas de este aceite con niveles más elevados de lo habitual y concluye que "el posible efecto nocivo de los PAHs no radica en la ingestión ocasional de una dosis anormalmente alta, sino en la ingestión continuada de una dosis nociva durante meses".
Sin que sea desdeñable el argumento utilizado también por la Sentencia en el sentido de que la Administración, el mismo mes en que decidió adoptar las medidas preventivas de inmovilización cautelar y transitoria de los aceites citados, publicase la Orden fechada el día 25 de ese mes y año, por la que se establecían los límites de determinados hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva y en concreto del detectado Benzo (a) pireno señalando los límites que no podrían sobrepasarse así como los métodos de análisis a utilizar para su detección".

QUINTO.- Los argumentos sentados en la sentencia anteriormente citada si bien enjuician la problemática derivada de la inmovilización cautelar del aceite de orujo de oliva acordada al amparo del art. 26 de la Ley de Sanidad no resuelve la controversia aquí suscitada por no tratarse de cuestión allí debatida.
No se discutió cómo debía adoptarse la medida sino si la misma fue proporcionada y oportuna tras concluir que no existía el riesgo inminente y extraordinario para la salud que exige el art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril .
Aquí partimos de la sentencia impugnada que al aplicar el citado art. 26 de la Ley de Sanidad declara la necesariedad de la instrucción de un expediente para adoptar la medida cautelar, interpretación que es rechazada tanto por la administración autonómica afectada por la sentencia como por la defensa del Estado arguyendo que la urgencia de la medida exime de tal obligación.
La Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992 , LRJAPAC, contempla bajo una variada terminología –medidas provisionales, art. 72 ; medidas cautelares, art. 111 y disposiciones cautelares, art. 138 – diversas actuaciones de la administración tendentes a asegurar la eficacia de la resolución.
Constituyen, por tanto, acciones provisionales que se adoptan para proteger el interés general, ordinariamente en el seno de un procedimiento, pero también con carácter previo a su instrucción cuando hay razones de urgencia. Se trata de evitar que mientras se instruye y termina un procedimiento puedan mantenerse situaciones que mermen o eliminen la eficacia real de la decisión o resolución que finalmente fuere adoptada.
No ofrece, pues, duda que el art. 72 LRJAPAC autoriza la adopción de las medidas que corresponda, en los casos de urgencia y antes de la iniciación del procedimiento administrativo en los supuestos previstos expresamente por una norma con rango de ley. Medidas provisionales que deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda. Continua diciendo el inciso final del apartado segundo del citado art. 72 que "En todo caso, dichas medidas quedarán
sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas".

SEXTO.- Bajo el marco acabado de relatar debe ser examinada la pretendida interpretación del art. 26 de la Ley de Sanidad . Afirma el punto primero del art. 26 que "En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas".
Resulta patente que las medidas reguladas en el precitado art. 26 componen una pura actuación provisional administrativa preventiva de las enumeradas en el art. 72 LRJAPAC para hacer frente a un riesgo inminente, es decir las razones de urgencia que instaura la LRJAPAC con carácter general como condición para su puesta en marcha. Conforman un amplio abanico de posibilidades de intervención de la administración para la protección de la salud colectiva que no resulta extraño a nuestro ordenamiento por la circunstancia expuesta de su previsión general en la LRJAPAC. Constituyen medidas que pueden adoptarse sin procedimiento.
Dicho lo anterior no ofrece dudas cuál es la posición de este Tribunal sobre la pretensión ejercitada.
Se acepta, por tanto fijar como doctrina legal la siguiente "El art. 26 de la Ley General de Sanidad habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas en él contempladas sin necesidad de la instrucción previa de un procedimiento administrativo, cuando resulten necesarias para garantizar la protección de la salud de los consumidores".
Sin embargo, la complejidad casuística insita a la adopción delas medidas antedichas veda que pueda realizarse un pronunciamiento general como el pretendido por la administración autonómica acerca de que los daños derivados por la adopción de las antedichas medidas no son antijurídicos y, por ende, no acarrean derecho a indemnización alguna.
Si debe producirse o no una reparación en la situación patrimonial del afectado por la adopción de las medidas que luego se reputan contrarias a derecho será una cuestión a solventar en cada caso valorando las circunstancias concurrentes en las actuaciones de la administración.
Incumbe a la administración que adopte o ejecute la medida ponderar adecuadamente la existencia o no de riesgos inminentes y extraordinarios para la salud sin que el invocado principio de precaución despliegue aquí causa exoneradora de responsabilidad alguna ya que la esencia de la norma radica en la inminencia y extraordinariedad del riesgo para la salud. En consecuencia, no se acepta la pretensión interpretativa exoneradora de la responsabilidad general.

SEPTIMO.- No hay méritos para un pronunciamiento sobre costas, art. 139.2 LJCA.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que ha lugar a la estimación parcial del recurso de casación en interés de la ley doctrina interpuesto por la defensa y representación de la Junta de Andalucía respecto de la STSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, Sección Tercera , recurso de apelación 243/2003 dictada el 22 de junio de 2004, cuya declaración permanece respetándose la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida.
Que se fija como doctrina legal que "el art. 26 de la Ley General de Sanidad habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas en él contempladas sin necesidad de instrucción previa de un procedimiento administrativo cuando resulten necesarias para garantizar la protección de la salud de los consumidores". Que no hay expresa mención sobre costas.
Que se desestima la interpretación pretendida acerca de la ausencia de antijuricidad de la medida.
Publíquese el anterior fallo en el Boletín Oficial del Estado a los efectos previstos en el art. 100.7 de la Ley 19/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada