En el laberinto de las hipotecas
Ángel Aznárez
Notario
Fuente: La Nueva España
¡Anda, Pablito, pasa y entra, que
asan carne!
(De novela de pícaros)
La escandalera de las hipotecas,
ya muy maltrechas, sigue su marcha, a paso y pasito, entre muros laberínticos;
unas hipotecas que fueron garantía reina y que hoy son casi basura. Un día, el
13 de febrero de 2013, el Congreso de los Diputados -para aplazar el barullo y
darse tiempo a decir no- admite a trámite una radical iniciativa legislativa popular sobre la dación en pago; otro día, sentencia bomba del 14 de marzo de 2013, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara «abusivos» artículos
del procedimiento de ejecución de hipotecas. Y lo último, el Colegio de
Registradores de la Propiedad y la ex directora general de los Registros y del
Notariado (durante gran parte del mandato de Zapatero) andan a la greña sobre
supuestas responsabilidades en lo pasado acontecido.
Nada de lo ocurrido en la primera
década de los años 2000 («década prodigiosa», por los prodigios en ella
ocurridos, hipotecarios también) se puede entender sin referencias políticas.
Si ha sido fenómeno generalizado en esa década (en Europa y América) la llamada
oligarquización de la política o «poder del dinero en pocas manos y
mangoneándolo todo», lo ocurrido en España fue de apoteosis o de Apocalipsis,
como lo reveló eso tan indiscreto que fue la explosión de la burbuja
inmobiliaria, seguida de la crisis y del rescate bancarios, con el gran
escándalo -acaso el mayor en la historia contemporánea española- de la
desaparición de las cajas de ahorros.
Quienes mandaron -los del dinero-
mandaron y de verdad. No mandaron ni políticos, ni esos de los «órganos reguladores»
(¡qué papelón delictivo el del Banco de España!), ni funcionarios, unos
genuinos y otros híbridos (notarios o registradores de la propiedad): que todos al servicio del poder, es decir, el del dinero. En el libro «La política de la
impotencia» de Fitoussi (2005) ya se denunciaban las exageraciones del mercado,
que puso en práctica la idea nefasta de que «la protección de la población era
un obstáculo a las adaptaciones del mercado», diabolizándose lo social. Y los
políticos, de derechas y de izquierdas, en general, muy en el machito corrupto
y a gusto. En ese contexto, hablar de consumidores y de abusos de derechos de
los consumidores era y fue una extravagancia.
Pongamos un ejemplo para ver
claro y no borroso: resulta que el real decreto legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, insiste en que los notarios y los registradores de la propiedad no
autorizarán ni inscribirán contratos en los que se pretenda la inclusión de
cláusulas declaradas nulas por abusivas e inscritas en el Registro de
Condiciones Generales de la Contratación. Curiosamente, apenas días después, la
ley 41/2007, de 7 de diciembre, para, según el preámbulo, «mejorar y
flexibilizar el mercado hipotecario», modifica el artículo 12 de la ley
hipotecaria, obligando a que los registradores de la propiedad no califiquen lalegalidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y las de carácter financiero, copiándolas literalmente de las escrituras de hipoteca. Y decir eso
a los registradores fue una manera de señalar el camino a los notarios, que ya
lo conocían, pues unos padecían lo que era poner «pegas» a los bancos y cajas
de ahorros y otros disfrutaban poniéndoles alfombras -para eso tienen bancos y
cajas el «derecho a la libre elección de notario».
Seguramente los señores
diputados, cuando aprobaron la ley 41/2007, no conocían el intríngulis de la
misma, creyendo a pie juntillas en lo de «flexibilizar el mercado hipotecario»,
como si se necesitasen más, muchas más hipotecas, y las que se estaban firmando
fueran pocas, y eso, meses después, del estallido clamoroso de las hipotecas
subprime en USA (primavera y verano de 2007). ¡Asombroso! El «asunto» de esa
ley fue de tal atentado contra los consumidores, contra los llamados principios
hipotecarios y contra el sentido común que los patrocinadores de aquello aún
hoy tratan de argumentar, en su defensa, con fantasías. Es muy interesante leer
lo que el Ministerio de Justicia (época de Zapatero), a través de la Dirección
General de los Registros, repetía en tan «prodigiosa década» (resoluciones declaradas
nulas por los tribunales).
La disparidad denunciada en el
apartado anterior, entre lo hipotecario y lo de los consumidores, nos introduce
en un asunto crucial. Una constante en el Derecho español es que por un camino
vaya la legislación hipotecaria, que data del siglo XIX, y que por otro camino,
el opuesto, vaya la legislación protectora de los derechos de los consumidores
y los usuarios, que es novedad del siglo XX, ya avanzado. Incidentalmente
señalaré que a los nuevos derechos fundamentales (¿?), los de protección de los
consumidores, los relacionados con el medio ambiente y los de la salud, tan
proclamados en papeles (leyes), les cuesta enormes esfuerzos «levantar la
cabeza»: a estas alturas aún no sabemos qué aire respiramos en nuestras ciudades,
ni qué porquerías comemos -la novedad está en los bonitos envoltorios.
La historia hipotecaria lo deja
todo muy claro: lo que determinó el desarrollo del crédito hipotecario
(préstamos con garantía hipotecaria) no fue la existencia de una novedosa ley
sobre hipotecas (ley de 1861), sino la existencia de un procedimiento judicial
excepcional, fácil, abreviado y rápido, con el fin de que el acreedor
hipotecario, a la mínima, pudiera «hacer efectiva la garantía hipotecaria», o
sea, cobrar y cobrar rápido. Un privilegio que, si inicialmente lo tuvo el
Banco Hipotecario (1872), por la ley hipotecaria de 1909, se generalizó
(interesantísimos los debates de esta ley presentada en las Cortes en 1893),
así hasta hoy (ley de Enjuiciamiento Civil). Razón tienen los que consideran la
hipoteca como un embargo convencional y anticipado.
Es evidente que el aspecto
procesal de la hipoteca fue esencial y lo sigue siendo para la concesión de
préstamos hipotecarios -el aspecto procesal y ejecutivo de la hipoteca es una
de las caras, la fea o dramática (el envés), pues la otra, la de su
constitución (haz), es la del momento feliz, el de recibir el dinero prestado y
cambiar con ilusión de casa-. Pero, de repente, casi de improviso, en esa
facilidad de ejecución hipotecaria surgen unos nuevos protagonistas, que la
lían, los consumidores con sus derechos, inimaginables; a quién se le iba a
ocurrir que los ejecutados hipotecarios tuviesen derechos fuera del estricto
marco hipotecario, si todos los derechos estaban en el otro lado, el de los
acreedores. Y en ese gran tiberio estamos, sobre todo después de que el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia del 14 de marzo de este
mismo año, declarase que los procedimientos judiciales de ejecución de
hipotecas, por abusivos, atentan contra la directiva 93/13 de la Unión Europea
de protección de los consumidores.
Esa sentencia va en la línea
contraria respecto de la que se basó el sistema hipotecario español, que
siempre fue indiferente a la legislación sobre consumidores y usuarios. Lo de
esa sentencia es una auténtica bomba atómica en y contra el sistema español de
garantías bancarias y crediticias. El Tribunal Constitucional español, en
sentencias sobre recursos de amparo, con esa visión, llamada de Estado, reiteró
que los procedimientos de ejecución hipotecaria no impedían la tutela judicial
efectiva, no entrando en asunto de consumidores (así, desde la primera
sentencia, la del 18 de diciembre de 1981).
Ya tenemos, pues, «hermanados» a
los deudores hipotecarios y a los consumidores, muy juntos ahora y muy
separados hasta ahora. El problema es que para que haya hermandad efectiva las
normas procesales han de cambiar y de inmediato -cambiadas las reglas, ya se
verá qué pasa con la concesión de hipotecas; mientras tanto, paralización de
concesión y ejecuciones judiciales de hipotecas-. Y vuelta a empezar, como en
1872 y en 1909.
El problema es muy grave y hasta
pudiera poner en el aire la solvencia de bonos y cédulas emitidos por las
entidades financieras a millares, garantizadas con hipotecas «fetén», de rápida
ejecución. Seguimos, pues, en el laberinto, como el de Creta, a merced del
Minotauro, sin poder escapar ni siquiera y provisionalmente por lo alto o
volando, como Ícaro, el de las alas de cera. ¡Es que banqueros y cajeros se
creyeron tan listos, tanto, siendo en realidad muy brutos, mucho!
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