CONTROL DE TRANSPARENCIA EN CONDICIONES GENERALES DE
CONTRATACIÓN APLICABLES A EMPRESARIOS
Es necesario
partir de la distinción entre dos controles aplicables a cláusulas presentes en
las Condiciones Generales de Contratación: un control de incorporación y un
control de contenido.
El control de
incorporación, se limita a la mera transparencia documental o gramatical de las
cláusulas.
El control de
contenido o de transparencia cualificado va más allá y se extiende al
conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato.
Ya la Sentencia 446/2013, de 29 de noviembre de 2013, de la sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Pontevedra expuso que, en el marco de Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios, “ha de distinguirse de forma paralela a lo establecido
en la Directiva 93/13, entre un control de incorporación y un control de
contenido. El control de incorporación actúa en la fase de perfección del
contrato, buscando garantizar la correcta formación de la voluntad contractual
por el adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento; el
control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en
cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato
(arts. 5 y 7 LCG: información, transparencia, claridad, concreción y sencillez;
regla contra proferentem; nulidad de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras
e incomprensibles); sobre este control de incorporación se superpone un control
adicional de transparencia, pero solo en relación con los contratos con
condiciones generales concertados con consumidores (arts. 80 y 81 Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias, en adelante TR).
Sentencia del Tribunal
Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 367/2016 de 3 Jun. 2016, Rec.
2121/2014
En esta sentencia el TS resuelve un recurso de casación, en el que se cuestiona la
posibilidad de declarar la nulidad de una cláusula suelo en un contrato de
préstamo hipotecario suscrito por una persona física para la adquisición de un
local destinado una farmacia. Dada la finalidad empresarial del préstamo
resulta evidente que el prestatario no posee la condición de consumidor.
El T.S. expone
que en la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación se indica claramente que el concepto de abusividad queda
circunscrito a los contratos con consumidores, pero también se añade lo
siguiente:
«Esto no quiere decir que en las condiciones
generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante.
Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es
decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una
condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes,
incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».
También recuerda que la Sentencia del TS núm.
241/2013, de 9 de mayo , se recoge que
el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a
cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al
decir: «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre
empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las
condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los
artículos 5.5 LCGC -"La redacción
de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia,
claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"no quedarán
incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el
adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo
de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas,
oscuras e incomprensibles [...]"-».
Esta diferencia de tratamiento según el
adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos,
las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del
control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre
profesionales, afirmó que: «la exigencia de claridad, concreción, sencillez y
comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia
que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con
consumidores».
La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó
la siguiente doctrina jurisprudencial:
«La compraventa de un despacho para el
ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda
excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los
consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del
contrato por negociación».
«En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad
de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del
adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que
tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha
obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»
[...]
«las condiciones generales insertas en
contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o
usuario, cuando reúnen los requisitos de
incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen
legal que las cláusulas negociadas, por
lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los
mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos
en el art. 1.255 (CC) y en especial las normas imperativas, como recuerda
el art. 8.1 LCGC ».
Por tanto, la Jurisprudencia no ha reconocido
hasta la fecha la posibilidad de un control de abusividad (control que estudia
el contenido de las cláusulas) respecto de las condiciones generales incluidas
en contratos con adherentes no consumidores, ni tampoco el denominado “segundo
control de transparencia”, o “control de transparencia cualificado”.
¿En qué consiste este control? La respuesta
nos la da la Sentencia 367/2016, de 03 de junio de 2016, que explica que “dicho control de
transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente
sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen
inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio
económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al
adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio
objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable
por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir,
tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las
circunstancias concurrentes en la contratación (sentencias de esta Sala núm.
406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de
enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril ;
241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de
junio ; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de
25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).
Como recordamos en la sentencia núm.
705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de
mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia
consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera
transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento
sobre la carga jurídica y económica del contrato:
«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo
declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control
de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula
predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código
Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se
proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el
adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga
económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la
onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación
económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo,
es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos
o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación
o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
Pero este
control de transparencia diferente
del mero control de inclusión está
reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la
jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas
en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen
la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es
más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art.
4.2 de la Directiva conecta esta
transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia
trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor,
consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes
ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del
impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato
según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de
préstamo, de entre los varios ofertados.
Y
precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que
impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el
adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.
Ni el legislador comunitario, ni el español,
han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente
no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil
general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones
para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los
tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido
legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir
mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de
condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre
adherentes consumidores y no consumidores.
El TS da una vuelta de tuerca en esta
sentencia y se remite a la exposición de motivos de la Ley de Condiciones
Generales de Contratación para fundamentar su postura sobre la protección
deparada a los profesionales y empresarios frente a cláusulas abusivas,
afirmando (FD 5º) que “ vista la remisión que, en relación con los contratos
entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas
contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del
contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57
CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según
su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que
la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del
contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato,
es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la
posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican
subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como
pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el
sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de
la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que
perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para
blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido
natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según
las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la
naturaleza del contrato). En esa línea, puede postularse la nulidad de
determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima
expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente (sentencias
849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre). Conclusión que
es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los
Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos
(«Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena
fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea
cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales
las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la
buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes
derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido
respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato,
siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni
sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte
(art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y
prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un
contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el
precio de la operación”.
En conclusión, cabe afirmar que el régimen de
protección sobre cláusulas abusivas aplicable a los consumidores no cabe
extenderse a los profesionales o empresarios, quienes han de ampararse en las
previsiones en las normativa general que rige la contratación (fundamentalmente,
Código Civil y Código de Comercio) a los efectos de impugnar una cláusula
considerada abusiva contenida en contratos con condiciones generales.
