Competencia de la Jurisdicción Social para conocer las demandas sobre procesos selectivos de personal laboral en Administraciones, empresas y entidades públicas.

Auto del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2020

Sala Especial de Conflictos de Competencia Art. 42 LOPJ

 El asunto objeto del auto fue la impugnación adoptada por el tribunal calificador sobre la puntuación de un aspirante en una prueba de  proceso selectivo para la contratación laboral de 2 trabajadores convocado por una empresa pública (Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A.) 

El aspirante recurrente presentó una reclamación ante el Presidente del tribunal calificador y ante la desestimación de la misma interpuso demanda ante un Juzgado de lo social que declaró su incompetencia para conocer el litigio considerando competente a dicho efecto al orden contencioso administrativo. 

El Juzgado de lo social argumentó, entre otras consideraciones, que el proceso público de selección de personal está sometido a los principios contemplados en el art. 3 de la LRJSP, calificando a la decisión del tribunal como acto administrativo sujeto al Derecho Administrativo cuyo conocimiento está atribuido al orden contencioso-administrativo sin que pueda ser alterada dicha afirmación por el hecho de que la empresa municipal se rija por normas de derecho privado ya que, en lo que se refiere a la selección de personal, el proceso se ha de regir por normas de Derecho Administrativo.  

Teniendo en consideración la declaración de incompetencia del juzgado de lo social, el interesado interpuso demanda ante el orden contencioso-administrativo. El Juzgado de lo contencioso-administrativo que entendió el asunto, a su vez, declaró su incompetencia al considerar competente al orden social.

Tras una serie de vicisitudes procesales el proceso desencadenó un recurso por defecto de jurisdicción (Conflicto de competencia entre juzgados o tribunales de distinto orden jurisdiccional, regulado en el art. 42 LOPJ) en el que el Tribunal Supremo adoptó mediante Auto de 12 de febrero de 2020 (ATS 1355/2020) la decisión de declarar competente para conocer este tipo de demandas al orden jurisdiccional social con los siguientes argumentos recogidos en el F.D. Quinto de aquél y que se exponen resumidos, a continuación:

-Tras la entrada en vigor de la LRJS debiera desaparecer cualquier discordancia porque sus claros mandatos, en concordancia con los de la LRJCA, abocan a que los litigios como el presente deban ventilarse ante los Juzgados y Tribunales del Orden Social.

-La materia sobre la que se debate es la referida a actos preparatorios o proceso selectivo de personal y encuentra acomodo natural entre los litigios que discurren entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo ( art. 2.a LRJS).

-Dados los términos en que está formulada la LRJS es del todo indiferente que la naturaleza del empresario sea la de una Administración (supuesto de la STS-SOC 438/2019) o la de una entidad del sector público.

-En consecuencia, procede atribuir la competencia para conocer de esta controversia a los tribunales del orden social.

La doctrina del auto del TS  modifica la tradicional jurisprudencia que separa litigios sobre procesos selectivos  en los que discutía el acceso a un contrato laboral en empresas públicas de los que entendía el orden contencioso-admnistrativo, procesos en los que los aspirantes aún no poseían la condición de trabajadores,  de aquéllos sobre procesos selectivos para ocupar distintas plazas en procedimientos  de promoción interna o similares entre aspirantes ya vinculados con un contrato laboral con la empresa pública correspondiente,  procesos estos últimos que la jurisprudencia venía atribuyendo al orden social. 

Asimismo la  doctrina contenida en el auto cuando afirma que resulta "del todo indiferente que la ntarualeza del empresario sea la de una Administración o la de una entidad del sector público" (F.D. 5º) parece extender sus efectos a todas las Administraciones Públicas, ampliando la esfera competencial del orden social estimando éste competente no sólo para conocer procesos selectivos de selección de personal laboral en empresas o entidades públicas empresariales, sino también en procesos de selección de personal laboral en las propias Administraciones Públicas.

Ello contraviene frontalmente la doctrina consolidada por el TS (SSTT 12 de abril de 2005, Rec. 5382/2002 y de 18 de octubre de 2006, Rec. 234/2003) en el que se distinguen las actuaciones previas para seleccionar dicho personal en el que prima el control de la jurisdicción contencioso-administrativa a los efectos de control sobre los principios de acceso al empleo público (igualdad, mérito, capacidad, publicidad, etc) y las cuestiones relativas a la propia dinámica del contrato laboral y de los conflictos surgidos una vez que dicho personal laboral ya se integre en las Administraciones Públicas respectivas bajo contrato laboral, cuestiones éstas cuyo conocimiento y competencia recae sobre la jurisdicción social.

 

El Juzgado de lo Social de Mieres reconoce a un pensionista jubilado el derecho a percibir el complemento de maternidad

El juzgado de lo Social de Mieres , mediante sentencia dictada el pasado 4 de diciembre, ha reconocido el derecho de un pensionista a percibir el complemento de maternidad, complemento que la Seguridad Social únicamente abonaba a mujeres.

El fallo se ampara se ampara en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019 (Caso C 450/18) que resolviendo una cuestión prejudicial dispuso que “ La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión”.

Este complemento en la pensión por aportación demográfica entró en vigor el 1 de enero de 2016 para las mujeres beneficiarias de pensiones contributivas que hubiesen tenido hijos. A las mujeres con dos hijos se eleva su base reguladora en un 5 por ciento; un 10 por ciento en caso de haber tenido tres hijos y un 15 por ciento si tuvieron cuatro o más hijos.

El titular del juzgado de lo Social de Mieres estima en la sentencia que la regulación de dicho complemento (art. 60 LGSS) “incurre en discriminación directa por razón de sexo, al excluir a los padres varones pensionistas (jubilación, invalidez y viudedad contributivas) que puedan estar en una situación comparable a las de las mujeres trabajadoras”.

Por ello, y como consecuencia del principio de primacía de aplicación directar del derecho de la Unión Europea que vincula a los jueces nacionales (principio reflejado, entre otras muchas sentencias,  en la STS de 17 de octubre de 2016) se estima que este complemento se ha de extender tanto a las mujeres como a los hombres que se encuentren en las mismas condiciones.

 

Regulación del silencio administrativo en FOGASA, aprovechando un macro Real Decreto Ley sobre medidas para paliar los efectos del COVID 19

 

Photo by Carmen Moreiro. Col. "Aldabas y otros"

No responder a tiempo tiene efectos. En el caso de las prestaciones tramitadas por FOGASA ,fundamentalmente pago de salarios e indemnizaciones por despido no abonadas, la normativa establece el silencio positivo, silencio que es una garantía para el ciudadano cuando la Administración es remolona a la hora de resolver sus solicitudes pero que, desde la perpectiva de defensa del erario público y de los fondos que hay que gestinar por parte de las instituciones, ocasiona el riesgo de ver reconocida por silencio una prestación a la que no se tiene derecho o una cuantía por encima de lo que legalmente cabe abonar. 

Frente al silencio positivo la Administración suele reaccionar mal,  tratando de recorrer atajos apresuradamente para evitar el resultado de una carrera  que ya ha perdido frente al administrado cuando ha transcurrido el plazo para resolver y el silencio en el procedimiento es positivo. Trata de hacer trampas resolviendo extemporáneamente no dándose cuenta que la carrera ha finalizado y que la anulación de la misma tiene sus propias reglas, sin que quepa que el corredor perdedor siga corriendo más allá de la meta....

Esto es, frente al silencio administrativo positivo ganado por el administrado cuando éste adquiera derechos o facultades sin que le ampare la normativa la Administración no está indefensa, puede -y, en mi opinión, debe por un elemental principio de defensa de los dineros públicos y retauración de la legalidad material- reaccionar a través de los respectivos procedimientos de revisión de oficio. Lo que no cabe es echarse al monte, cerrar los ojos y dictar una resolución extemporánea una vez producido el silencio positivo. Y ello es así por dos motivos: uno, porque a diferencia del silencio negativo, que tiene sólo los efectos de permitir a los interesados la interposición de los recursos administrativos o judiciales pertinentes, la estimación por silencio administrativo -esto es, el silencio positivo- tiene (art. 24.2 Ley 39/2015) "a todos los efectos" la consideración de acto finalizador del procedimiento y dos, porque la ley (art. 24.3 Ley 39/2015) prohibe dictar otra resolución expresa posterior a la producción del acto presunto ganado por silencio, que no sea confirmatorio del mismo.

Todo ello lo explica de un modo sincrético la sentencia dictada en recurso de casación para unificación de doctrina por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo con fecha de 8 de julio de 2020 (Rec. 690/2018).

En ella se combaten las decisiones judiciales que dieron por válida la Resolución de fecha 02.12.2014, mediante la que se denegó al recurrente la cantidad salarial reclamada el 10.10.2013,  "por haber percibido el máximo legal de salarios impagados" pese a que, a la vista de la fecha de la solicitud y de la resolución destimatoria de la misma, resultaba claro que había transcurrido el plazo de 3 meses para entender estimada por silencio dicha solicitud.

La sentencia da la razón al recurrente y razona, a dicho efecto, lo siguiente (Fundamento de Derecho Segundo):

 -Existen multitud de pronunciamientos dictados por la Sala al respecto: STS/4ª de 6 julio 2017 (rcud. 1517/2016), 27 septiembre 2017 (rcud. 1876/2016), 11 octubre 2017 (rcud. 863/2016), 16 enero 2018 (rcud. 1204/2017), 18 enero 2018 (rcud. 2870/2016), y de 25 enero 2018 (rcud. 369/2017), entre otras muchas, con base en la doctrina adoptada por las STS/4ª/Pleno de 20 abril 2017 (rcud. 701/2016 y 669/2016).La STS/4ª de 20 abril 2017 (rcud. 701/2016).  Esta última sentencia, razonaba sobre el silencio positivo en el ámbito de los expedientes administrativos de reclamaciones ante el FOGASA, en los siguientes términos:

a. La normativa aplicable al efecto, está recogida en el art. 43.1, 2 y 3 de la Ley 30/1992 -que resulta de indudable aplicación al FOGASA y es cronológicamente pertinente.

b. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que "no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad".

c. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril, confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

d. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) en cuyo art. 24, sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. 

e. También se ha puntualizado que: "Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET. Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".

f. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; "pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad: artículo 47.1 f) LPAC): "serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto".

Con gran sorpresa, el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, ha contemplado -en nuestra opinión chapuceramente- la regulación del silencio positivo frente a las solicitudes de pretaciones de FOGASA.

Y decimos chapuceramente, porque la norma nada cambia la situación anterior ni la doctrina asentada por el Tribunal Supremo. 

Así, la disposición final quinta del RD-Ley 19/2020, establece:

"Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Se añade un nuevo apartado 11 al artículo 33 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, con la siguiente redacción: 

«11.El Fondo procederá a la instrucción de un expediente para la comprobación de la procedencia de los salarios e indemnizaciones reclamados, respetando en todo caso los límites previstos en los apartados anteriores.  Concluida la instrucción del expediente, el órgano competente dictará resolución en el plazo máximo de tres meses contados desde la presentación en forma de la solicitud. La notificación al interesado deberá ser cursada dentro del plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado. Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído resolución expresa, el solicitante podrá entender estimada por silencio administrativo la solicitud de reconocimiento de las obligaciones con cargo al Fondo, sin que en ningún caso pueda obtenerse por silencio el reconocimiento de obligaciones en favor de personas que no puedan ser legalmente beneficiarias o por cuantía superior a la que resulte por aplicación de los límites previstos en los apartados anteriores. La resolución expresa posterior al vencimiento del plazo solo podrá dictarse de ser confirmatoria del reconocimiento de la obligación, en favor de personas que puedan ser legalmente beneficiarias y dentro de los límites previstos en los apartados anteriores. En todo caso, a efectos probatorios, se podrá solicitar un certificado acreditativo del silencio producido, en el que se incluirán las obligaciones con cargo al Fondo que, dentro de los límites previstos en los apartados anteriores, deben entenderse reconocidas. Contra dicha resolución podrá interponerse demanda ante el órgano jurisdiccional del orden social competente en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de la notificación si el acto fuera expreso; si no lo fuera, dicho plazo se contará a partir del día siguiente a aquel en que deba entenderse estimada la solicitud conforme a lo establecido en el apartado anterior por silencio.»

Dicha redacción, se reitera, nada cambia la situación anterior ya que:

-La tramitación de un expediente para resolver las solicitudes de los interesados sobre la tramitación de salarios e indemzaciones reclamados al FOGASA era ya un requisito legal obligatorio con - o sin-  la nueva regulación. Se contempla en la Ley 39/2015 (arts. 66, 70 y 75).

-El deber legal de dictar resolución expresa también ya venía contemplado en el art. 21.1 de la Ley 39/2015, norma que, asimismo, también disponía el plazo máximo para resolver en 3 meses (art. 21.3), plazo reiterado en la nueva regulación.

-El silencio positivo también se producía sin la nueva regulación (art. 24.1 Ley 39/2015).

-Produce estupor y da lugar a pensar en cierta candidez producida por una gran dosis de optimismo voluntarista, por parte del legislador  para tratar de evitar lo inevitable; esto es,  que el silencio positivo alcance a todas las solicitudes no resueltas, las frases contenidas en el nuevo apartado 11 del  art. 33 ET  "sin que en ningún caso pueda obtenerse por silencio el reconocimiento de obligaciones en favor de personas que no puedan ser legalmente beneficiarias o por cuantía superior a la que resulte por aplicación de los límites previstos en los apartados anteriores. La resolución expresa posterior al vencimiento del plazo solo podrá dictarse de ser confirmatoria del reconocimiento de la obligación, en favor de personas que puedan ser legalmente beneficiarias y dentro de los límites previstos en los apartados anteriores".  

Y ello por los los siguientes motivos:

-El silencio positivo de todas las solicitudes no resueltas expresamente ha de ser aplicable automáticamente "ope legis" . El Tribunal Constitutucional así lo ha considerado y el Tribunal Supremo nos lo ha recordado, citando la STC 52/2014, de 10 de abril: "la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo"

-Resulta una incoherencia establecer en una norma el régimen de silencio positivo para luego, en el párrafo siguiente del precepto constituir una especie de nebulosa barrera puesta al arbitrio de la Administración -Administración que incumple el deber de contestar expresamente en plazo-  para vetar los efectos de ese silencio a las obligaciones a favor de personas que ella no considere ser merecedoras del mismo al considerar -no se expone a través de qué procedimiento- que no reunen los requisitos legales para ser beneficiarias de las prestaciones solicitadas o que éstas excedan del límite legal impuesto. La indefensión jurídica aquí es total.

-El problema de los actos administrativos ganados por silencio reconociendo derechos  cuando se carezcan de los requisitos legales para obtenerlos es una materia muy manida. Estos supuestos son considerados como actos nulos o anulables. El artículo 47.1 f) de la Ley 39/2015 establece precisamente que son nulos de  pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. La declaración de nulidad de dichos actos conlleva pasar por el trámite de la revisión de oficio contemplado -con carácter general-  en el art. 106 de la Ley 39/2015, cuyo artículo siguiente -art. 107- posibilita la impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos anulables favorables para los interesados, debiendo declararse previamente su lesividad para el interés público. Una regulación específica de dichos actos , aplicable a los actos presuntos del FOGASA sobre prestaciones solicitadas por los ciudadandos, se  contempla en el art. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, que establece: 

Artículo 146 Revisión de actos declarativos de derechos 

1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

• a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.

(...)

Es éste, y no otro, el procedimiento al que habrá que acudir en el caso de silencio positivo de las solicitudes de prestaciones a FOGASA, silencio positivo que ocasiona un verdadero acto administrativo estimatorio cuyo motivo se sustenta -con independencia de la legitimidad de la solicitud- en la falta de respuesta en tiempo de la Administración y cuya anulación sigue pasando indefectiblemente por seguir este procedimiento específico regulado -bastante parcamente- en la LRJS.

-Al exponer, además, el nuevo apartado 11 del art. 33 que "La resolución expresa posterior al vencimiento del plazo solo podrá dictarse de ser confirmatoria del reconocimiento de la obligación, en favor de personas que puedan ser legalmente beneficiarias y dentro de los límites previstos en los apartados anteriores" ratifica lo dicho. Al margen de no aportar ninguna novedad respecto a la prohibición -ya establecida en el art. 24.3 a) de la Ley 39/2015- de dictarse resolución expresa que no sea confirmatoria del silencio adquirido, el precisar que dicha resolución expresa sólo puede darse en personas que puedan ser legalmente beneficiarias y dentro de los límites previstos en los apartados anteriores produce estupor. ¿Es posible que la Administración, incumpliendo el deber de resolver expresamente, ante una solicitud que considera carente de fundamento y una vez ganado el silencio por parte del Administrado sobre una prestación sobre la que carece de requisitos para obtenerla total o por encima de la cuantía solicitada,  dicte una resolución expresa dándole la razón? . Además, lo importante de esta nefasta redacción es otra consecuencia extraída de su lectura. Pese a que el art. 33.11 disponga que en ningún caso pueda obtenerse por silencio el reconocimiento, por parte de FOGASA,  de obligaciones en favor de personas que no puedan ser legalmente beneficiarias o por cuantía superior a la que resulte por aplicación de los límites legales establecidos, resulta claro que el organismo no podrá resolver expresamente en contra del silencio positivo adquirido y todo ello conlleva que para anular el acto presunto reconocedor del derecho  obtenido por silencio la Administración,  cuando considere que en aplicación de la norma material que regule la prestación, el solicitante no cumplía los requisitos legales para obtenerla o la obtuvo por una cuantía superior a la legalmente establecida, no va a tener más remedio que acudir al procedimiento revisor específicamente contemplado en el art. 146 de la Ley de Jurisdicción Social. 

Una interpretación paralela podría consistir en que la nueva redacción del art. 33.11 del ET se separa, respecto a las prestaciones del FOGASA, de la regulación del silencio positivo establecido con carácter general en la Ley 39/2015 posibilitando que dicho organismo con un silencio positivo ya alcanzado y en el mismo procedimiento puede dictar una resolución extemporánea  desestimando de pleno la solicitud del peticionario u otorgando una prestación menor a la solicitada, con total desprecio  al silencio positivo alcanzado por el ciudadano. 

Creemos que dicha interpretación se contrapone al procedimiento establecido en el art. 146 LRJS, resultando incoherente con el mismo. Todo ello sin perjuicio de la vulneración de elementales principios de tutela y seguridad jurídica, privilegiando a la Administración que incumple una regla básica de funcionamiento: contestar en plazo y revisar sus actos -especialmente cuando dichos actos otorgan derechos a la ciudadanía- conforme a normas claras y precisas.