martes, 31 de julio de 2018

El Tribunal Supremo flexibiliza el criterio sobre requisitos de subrogación de alquileres de renta antigua por fallecimiento

                                                     


                                                      TRIBUNAL SUPREMO
                                                               SALA CIVIL
                                                      GABINETE TÉCNICO


Posibilidad de que arrendador de una vivienda pueda oponerse a la subrogación en el contrato cuando, pese a que no se le ha notificado por escrito, tiene conocimiento del fallecimiento de la arrendataria y de la voluntad del viudo de subrogarse. Matización de doctrina jurisprudencial.

Conforme a la DT 2ª LAU 1994, los contratos de arrendamiento de vivienda que se celebraron con anterioridad al 9 de mayo de 1985 y estuvieran subsistentes en el momento de la entrada en vigor de la LAU 1994, continuaron rigiéndose por las normas del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, salvo las modificaciones contenidas en la propia disposición transitoria; entre otras previsiones, la mencionada transitoria estableció que a la subrogación por causa de muerte a que se refería el art. 58 LAU 1964 sería de aplicación el procedimiento previsto en el art. 16.3 LAU 1994.

La sala primera venía entendiendo que, para que tenga lugar la subrogación, era imprescindible el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 16 LAU, que incluyen la comunicación por escrito del fallecimiento y de la identidad de la persona que tiene la voluntad de subrogarse.

Sin embargo, reunida nuevamente en pleno, la sala considera que la doctrina anterior resulta excesivamente rígida y que no puede ser mantenida de manera inflexible sin atender en cada caso a las exigencias que imponga la buena fe, principio general del derecho que informa nuestro ordenamiento jurídico (arts. 1.4 y 7 CC).

Por razón de la buena fe, el efecto extintivo del contrato puede ser un resultado injusto cuando, a pesar de no haberse llevado a cabo una notificación formal por escrito, el arrendador tiene un conocimiento efectivo de que se ha producido el fallecimiento del arrendatario y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello, toda vez que el consentimiento del arrendador no es un requisito para que se produzca la subrogación y que la exigencia de notificación lo que pretende es que el arrendador tenga conocimiento en un plazo razonable del ejercicio de un derecho que le afecta. Invocar la falta de notificación para extinguir el contrato cuando el arrendador conoce la voluntad del ejercicio del derecho de subrogarse resulta, por tanto, contrario a la buena fe.

domingo, 29 de julio de 2018

Estudio sobre la salud pública. El tabaco roba más de un millón de años de vida a los españoles cada año


El mayor estudio sobre la salud pública en España revela que la mayor parte de las causas de muerte prematura y enfermedad se podrían prevenir fácilmente


La adicción al tabaco roba más de un millón de años de vida a los españoles cada año, lo que representa el 10% de toda la carga de enfermedad en el país, según el mayor estudio realizado hasta la fecha sobre la salud pública en España. El trabajo, elaborado por especialistas de 21 hospitales y centros de investigación, constata que la mayoría de las causas de muerte prematura y enfermedad en España se podrían prevenir fácilmente con mejores políticas sanitarias y cambios de comportamiento individuales. “El tabaquismo es una enfermedad social transmitida por nuestros familiares o amigos. Las autoridades tienen que reducir el acceso al tabaco, quitar las máquinas expendedoras de los bares, subir el precio de las cajetillas, prohibir fumar en espacios públicos abiertos”, exhorta el epidemiólogo David Rojas, del Instituto de Salud Global de Barcelona.

El llamado Estudio de la Carga Global de las Enfermedades, coordinado por el Instituto de Métricas y Evaluación de la Salud de la Universidad de Washington, mide la salud en todo el mundo de forma anual. En algunos países, como EE UU, Brasil y México, han surgido iniciativas nacionales para desarrollar estos datos a nivel local. En España, este nuevo trabajo es el segundo que trata de hacer una foto en alta resolución de la salud pública en el país, tras un primer intento con datos de 2010. Los investigadores —coordinados por el médico Joan Soriano, de la Universidad Autónoma de Madrid— utilizan casi 1.600 fuentes de información, desde el Ministerio de Sanidad al Instituto Nacional de Estadística. “Es el chequeo más actualizado y exhaustivo realizado en la historia al paciente España”, afirma Soriano.



En 2016, en España se registraron unos 420.000 fallecimientos en una población total de 46,5 millones de personas. Las cinco principales causas específicas de muerte fueron la cardiopatía isquémica (causante de angina de pecho e infarto agudo de miocardio, con el 14,6% de todos los fallecimientos), el alzhéimer y otras demencias (13,6%), el accidente cerebrovascular (7,1%), la enfermedad pulmonar obstructiva crónica (6,9%) y el cáncer de pulmón (5%). El 80% de los fallecidos tenían 70 años o más.

Los investigadores estudian los llamados Años de Vida Ajustados por Discapacidad: el número de años perdidos por culpa de una enfermedad, una discapacidad o una muerte prematura. Si un hombre fumador muere por un cáncer de pulmón galopante a los 51 años, se considerarían 30 años perdidos, porque la referencia es la longevidad máxima mundial de 81 años de los hombres japoneses (86 años en el caso de las mujeres). El tabaco es, de largo, “el factor de riesgo número uno” en España, según el estudio. El tabaquismo fue responsable de 1,15 millones de años de vida perdidos en 2016, principalmente debido a tumores malignos, patologías cardiovasculares y enfermedades respiratorias crónicas.

El consumo de alcohol y drogas (culpable de 970.000 años perdidos), la presión arterial alta (960.000) y el índice de masa corporal elevado (913.000) fueron los siguientes factores de riesgo en importancia, según el estudio, publicado en la revista especializada Medicina Clínica. La dieta inadecuada —baja en fibra o elevada en grasas insaturadas, por ejemplo— fue por su parte responsable de 830.000 años perdidos. Y entre los principales factores de riesgo también figuran el azúcar en sangre (615.000 años perdidos), el colesterol alto (385.000), los riesgos ocupacionales (360.000), la insuficiencia renal (271.000), la contaminación del aire (188.000) y la baja actividad física (132.000). Los 17 factores de riesgo más importantes restaron 7,15 millones de años de vida con salud a los españoles en 2016.

“Hay grandes oportunidades para mejorar la salud pública en España”, sostiene David Rojas, coautor del trabajo. Su estudio destaca avances realizados en las últimas décadas. El porcentaje de fumadores diarios cayó entre 1980 y 2016, con una disminución más alta en los hombres (del 41% a 26%) que en las mujeres (del 21% a 17%). Sin embargo, los autores advierten de un fenómeno conocido. La tortilla se ha dado la vuelta y ahora son las mujeres las que empiezan a fumar más que los hombres. El 19% de las jóvenes fuma, frente al 18% de los varones. “Y lo más preocupante es que la prevalencia del tabaquismo en los niños de 10 a 14 años ya es más alta en las niñas (4,5%) que en los niños (2,6%)”, señalan los investigadores.

Los autores urgen a poner en marcha políticas de control del tabaco más ambiciosas, como una subida de impuestos y la imposición de un empaquetado neutro. La industria tabaquera, liderada en España por Philip Morris (Marlboro, Chesterfield, L&M), hace lobby para intentar frenar estas medidas. Los científicos también piden otras “intervenciones clave”, como establecer impuestos sobre la comida basura y las bebidas azucaradas y poner en marcha campañas para promover la actividad física.

 “Culpabilizar a las personas es un error. No vale que te digan que tienes que hacer ejercicio, cuando tu horario laboral no te lo permite. O que te digan que comas sano cuando la máquina expendedora de tu trabajo solo tiene comida basura”, subraya Rojas.

 El estudio también incluye otros motivos para el optimismo. Los accidentes de tráfico cayeron del puesto 8 al 32 en la lista de causas de muerte entre 1990 y 2016. Los científicos atribuyen este éxito a factores como la obligatoriedad de llevar el cinturón de seguridad abrochado en zonas urbanas desde 1992, los incentivos fiscales para renovar los automóviles antiguos y las mejoras en la red de carreteras. También ha caído la mortalidad en niños menores de cinco años, a un ritmo del 3% anual desde 2006. La esperanza de vida en España en 2016 fue de 80,3 años en hombres y de 85,6 años en mujeres, la cuarta más elevada del mundo tras Japón, Francia y Corea del Sur, según destaca Soriano.

Otra de las sorpresas del estudio es que los dolores de espalda y cervical, provocados sobre todo por riesgos ergonómicos ocupacionales, se convirtieron en el principal causante de discapacidad en España en 2016, superando a la cardiopatía isquémica, mientras que el alzhéimer pasó del noveno puesto al tercero. Los patrones detectados son similares a los observados en otros países de Europa occidental, como Francia y Portugal.

La contaminación del aire es el único factor de riesgo ambiental dentro de los 10 principales factores. “También se necesitan urgentemente políticas y reglamentaciones para reducir las principales fuentes de emisión de contaminación”, detallan los autores, que reclaman, en concreto, reducir el espacio de estacionamiento público para automóviles, aumentar la disponibilidad y eficiencia del transporte público y promover el caminar y el ciclismo.

La barrera de las comunidades autónomas 

Los expertos en salud pública insisten desde hace años en que el código postal es más importante que el código genético. Las campañas de promoción de la actividad física pueden ser mucho más necesarias en comunidades como Galicia y Andalucía que en Baleares, una región con menos problemas de sobrepeso y obesidad. “El siguiente paso es hacer un zoom para ver cómo se distribuyen los factores de riesgo por cada comunidad autónoma, para priorizar las intervenciones, ya que los recursos son limitados”, explica el epidemiólogo David Rojas. Sin embargo, el sistema de salud descentralizado en España, dividido en 17 comunidades autónomas, dificulta la labor de los expertos en salud pública. “Lamentablemente, la información solo se proporciona a nivel nacional, una limitación que otros países han abordado y superado”, se quejan los autores. “Los datos existen, pero muchas veces no están disponibles”, deplora Rojas.

Además de las diferencias regionales, los científicos también destacan las diferencias por sexos. El tabaquismo provoca el 10% de toda la carga de enfermedad en España, pero el efecto es mucho mayor en hombres (16%) que en mujeres (4,5%). La situación se repite con el consumo de alcohol y drogas, responsable del 13% de la carga de enfermedad en hombres frente al 5% en las mujeres. A juicio de los autores, “este hallazgo evidencia la necesidad de un enfoque de género en cualquier política de salud pública sobre la carga de enfermedad y sus factores de riesgo”.



viernes, 27 de julio de 2018

La desprotección del consumidor, por Luis Jiménez Alonso


Luis Jiménez Alonso
Letrado de la Administración de Justicia

La desprotección del consumidor

El incremento de los mecanismos de protección al consumidor es una respuesta al incremento de los ataques a sus derechos que, cada día más sofisticados, buscan la supresión de hecho de la última de sus garantías: la vía judicial.

En España, aunque haya antecedentes, los primeros intentos serios para la defensa de los intereses de consumidores, pueden datarse en la publicación de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Sin embargo dicha ley es la respuesta a una serie de conductas de los proveedores de bienes y servicios que ponían en indefensión a los consumidores.

Desde entonces algunos proveedores han buscado y encontrado diversos sistemas para eludir la efectividad de esos derechos. Siendo sinceros debemos reconocer que dicha ley fue un paso importante respecto la protección a que aspiraba, pero se han encontrado decenas de  recovecos o de formas que, de hecho, restringen esos derechos; incluso la garantía judicial, (ver el comentario que hicimos en este blog sobre "cláusulas bancarias abusivas") ante leyes que habían sido dictadas en protección del abuso de los acreedores sobre los consumidores y que tras la presión de estos, sus abogados y unos pocos jueces, solo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea consiguió la anulación e interpretación de algunas normas para que fuesen más conformes con sus principios.

Desde entonces son múltiples las normas dictadas en tal sentido,  mencionaremos solo la Ley Orgánica 15/1999, Protección de Datos de Carácter Personal (última modificación en 2011). Sobre ella hemos de decir lo mismo: que surge como reacción a actividades de intromisión abusivas, aunque no ilegales en la medida en que no estaban reguladas. Asimismo hay que señalar que la publicación de la ley, sus reglamentos y modificaciones, y el todavía reciente Reglamento Europeo 2016/679, no han impedido que distintos tipos de empresas se hayan aprovechado de sus ambigüedades o carencias.

Podemos hablar de muchos métodos concretos usados para, de una u otra forma, evitar de hecho los efectos de las leyes dictadas a favor de los consumidores, que se han visto incrementados con la presencia de internet en nuestras vidas.

Así tenemos las empresas fantasma, que solo existen en internet (antiguamente un apartado postal, que la cosa no es nueva), pero a las que no se puede reclamar porque no existe una dirección, un teléfono fijo, a veces ni uno móvil, ni e-mail pues lo que encontramos son formularios de contacto en que el e-mail del vendedor no es visible para el que reclama. Algunos de estos "comercios" son simplemente una estafa, aunque hay comercios reales que siguen esta técnica y carecen de garantías legales. Es difícil decir que empresas reales y serias funcionan con este sistema pues es uno de los primeros elementos a tener en cuenta al comprar algo.

No faltan empresas que con mecanismos reales de contacto, sin embargo no solucionan de hecho los problemas de sus consumidores porque se limitan a dar largas, respuestas evasivas o imponer sobrecostes que hacen inasumible para el cliente la reparación en relación al precio del producto o servicio adquirido. ¿Quién no ha comprado por 50 céntimos una mariposa solar que aletea en una maceta? Luego resulta que viene desde Hong Kong, los gastos de envío son 3 euros y la calidad del producto no alcanza su mínimo precio y se deshace con un tibio rayo de sol. El vendedor dice que se compromete a darnos un producto en condiciones pero ... nosotros hemos de pagar los gastos de envío. Y no digo que no falten los vendedores responsables que devuelven el dinero y renuncian al producto, a mí me ha ocurrido en ocasiones.

En internet también es usual que, una empresa tenga una página web en un dominio <.es> y sin embargo tenga la sede en Bulgaria pero que el producto se envíe desde China. Aunque exista la empresa y tenga solvencia, a ver quién es el guapo que, ante el incumplimiento del proveedor le pone un pleito en Bulgaria por un equipo de música de 99 euros, por mucho que exista un  proceso europeo de escasa cuantía. La traducción de todo al búlgaro supone un coste mayor que el producto y aunque ganásemos el proceso tendríamos por delante una dudosa ejecución, dejando aparte el conocer las peculiaridades de su sistema judicial.

No hace falta irnos a estafas ni a intercambios internacionales pues los problemas también son usuales con bancos, aseguradoras, compañías de telecomunicaciones o grandes almacenes. Ni siquiera tenemos que adquirir un producto concreto para tener problemas, pues estas entidades pueden certificar unilateralmente que uno les debe algo y con ese certificado acuden a sus compañías vinculadas, o a listados de morosos, y exigen un pago con amenazas de gastos adicionales, suspensiones de servicio, listas negras, acoso telefónico ...

Como ha señalado la OCU, la inclusión en un fichero de morosos es una práctica habitual en estos tiempos como medida de presión para reclamar una deuda. Ciertamente la LOPD prevé y permite esos ficheros a los que no podemos negar su utilidad, y según el art. 38 del RPD (Real Decreto 1720/2007) la inclusión de datos personales en estos tipos de archivos sólo se podrá efectuar cuando exista una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada y después de que el acreedor haya requerido el pago de la deuda. Dicho precepto exceptuaba el supuesto en que hubiese una reclamación (judicial, arbitral o administrativa), pero ese inciso fue declarado nulo a instancias de ASNEF (STS, Sala 3ª de 15-7-2010). Así, ahora basta con el requerimiento de pago, y es irrelevante la oposición del supuesto deudor. Y en cuanto a lo "cierto" de la deuda, ni siquiera el hecho de que esté en contienda judicial impide la inclusión en el fichero, ni existe una definición legal de "deuda cierta".

Así las cosas, un acreedor puede reclamar judicialmente si lo desea pero solo entonces el cliente podría oponerse a la deuda. Porque éste no puede ir a un juez para que declare si debe o no pues en nuestra legislación no existe una "acción negatoria de deuda". El problema es que el acreedor no acude al juzgado porque no quiere discutir, sino cobrar y para ello utilizará todos los mecanismos a su disposición, siendo más rápido y barato incluir al cliente en el fichero de morosos y esperar el pago. A estas empresas les basta con decir que la deuda es cierta, es irrelevante que uno diga que no está de acuerdo con la factura, pues con su certificado unilateral pueden esperar meses o años coaccionando a sus clientes. En realidad creo firmemente que a la empresa (salvo las que simplemente compran los créditos para su ejecución) no le importa tanto el dinero como el que se sigan sus criterios. Así me lo ha mostrado mi experiencia cientos de veces, cuando son de poca cuantía, los grandes almacenes que denuncian hurtos luego no cobran los "cheques" por el valor de lo hurtado o dañado que les entrega el juzgado. El coste de cobrarlo supera al valor que pueden obtener y gran cantidad de esas indemnizaciones finalmente se entregan al Tesoro.

Pero si, para no entrar en el fichero, el cliente paga voluntariamente ¿cómo va luego a ir al juzgado a reclamar lo que voluntariamente ha pagado? sería ir contra sus propios actos y por esta vía difícilmente podría recuperar lo pagado. Solo tendría la vía de pedir la declaración de nulidad de la cláusula (por  abusiva, por ejemplo) en que el acreedor se basa para exigir digamos 30 euros, pero este camino tiene sus propios inconvenientes y no pequeños: estas cláusulas están insertas en contratos de adhesión y forman parte de las condiciones generales de contratación de la empresa por lo que su declaración de nulidad deberá tramitarse por los cauces del juicio ordinario lo que supone una cuantía de 18.000 euros, nada más ni nada menos. El coste del pleito supera el perjuicio del pago y resulta anti-económico para el supuesto deudor.

Obviamente, conforme aumenta el coste del problema dejan de tener sentido las objeciones a que nos hemos referido, tanto para la empresa como para el consumidor, pero ¿qué pasa con los problemas pequeños, o no tan pequeños?  Porque serán de poca cuantía, pero son cientos, miles, tal vez millones de pequeños problemas ¿qué puede entonces hacer el consumidor ante eso?

No podemos considerar aceptable que el supuesto deudor se quede sin acceso efectivo a la vía judicial, por lo que habría que limitar los efectos de la certificación unilateral de deuda con la que las empresas actúan a su antojo utilizándolo como coacción pero sin reclamar judicialmente.

Habría que introducir algún mecanismo sencillo como que la mera oposición del supuesto deudor ante el requerimiento hiciese necesaria la intervención de un juez o al menos de una figura neutral que fuera quien diese a esas certificaciones cierto valor jurídico, y que no lo tuviesen sin la intervención de ese tercero, o exigir para esos casos que el acreedor acuda a la vía judicial. O dar rango legal al anulado inciso del art. 38.1 del RPD. No podemos olvidar que los ficheros de morosos son privados y defienden a sus mejores clientes, importantes acreedores, mientras que el consumidor necesita protección frente a ellos y la actual  regulación de la LOPD en muchos casos es insuficiente.

La Audiencia Nacional asume la competencia para investigar las denuncias contra las clínicas iDental de juzgados procedentes de toda España


El juez José de la Mata asume la investigación por el volumen extraordinario de la causa, la existencia de miles o decenas de miles de perjudicados y de una aparente compleja estructura societaria
El juez de la Audiencia Nacional José de la Mata ha dictado un auto en el que asume la investigación de la presunta defraudación masiva de las clínicas iDental, conocidas como “clínicas dentales low cost”, con decenas de miles de víctimas repartidas por todo el territorio nacional. El juez tipifica los hechos como administración fraudulenta, estafa, apropiación indebida, falsedad documental, lesiones y contra la salud pública. El magistrado asume la investigación por el volumen extraordinario de la causa, el despliegue de la operativa presuntamente fraudulenta a lo largo y ancho del territorio nacional, la existencia de miles o decenas de miles de perjudicados y de una aparente compleja estructura societaria.

De la Mata explica en su escrito que esta investigación se inició a raíz de una denuncia de afectados de iDental de Andalucía y, desde entonces, al menos 11 juzgados distintos se han inhibido en favor de la Audiencia Nacional.

La estructura iDental tiene por objeto la prestación de servicios odontológicos mediante un gran número de clínicas dentales repartidas por todo el territorio nacional. Paralelamente, iDental ha venido ofreciendo un sistema de financiación de tratamientos, a través de entidades colaboradoras como Evo Finance, Cetelem, Santander Consumer, etc.

El juez relata cómo a través de estas entidades de financiación, iDental percibía el abono íntegro anticipado de sus servicios y una vez percibido este precio, según consta en la denuncia de los afectados, “los pacientes eran atendidos por personal no cualificado, se empleaba material de baja calidad, y los tratamientos no eran finalizados, dejando los procesos odontológicos incompletos, con los consiguientes perjuicios para los pacientes. Los procesos y tratamientos finalmente quedaron interrumpidos, hasta llegar finalmente al cierre de las clínicas”. En este momento procesal el juez tiene constancia del cierre de clínicas en al menos 11 ciudades, de distintas comunidades autónomas.
Un único juzgado para evitar el caos procesal, ante una compleja investigación con miles de afectados e ingente número de investigados en distintos territorios

Aunque los hechos en este momento están ”limitadamente perfilados”, de la Mata los tipifica inicialmente como delito de estafa continuada, a los que puedan unirse apropiación indebida, falsedad documental, administración fraudulenta, lesiones y delito contra la Salud Pública.

El auto recuerda el artículo 65. 1º c, de la LOPJ que fija la competencia de la Audiencia Nacional en el caso de grandes defraudaciones “que puedan causar una grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia”.

Aunque se desconoce el número total de perjudicados, según de la Mata existen referencias sólidas de que existirán miles, si no decenas de miles de víctimas, con decenas de procedimientos judiciales incoados, “habiendo comenzado un tortuoso camino de inhibiciones y acumulaciones que es preciso sistematizar y ordenar, evitando una situación de caos procesal que cause notables perjuicios a los perjudicados y a las propias potenciales personas investigadas”.

Como muestra de la magnitud de lo que va a suponer la causa, De la Mata añade las investigaciones administrativas que han incoado distintas Comunidades Autónomas y Colegios Profesionales, que se constatan con la simple navegación por internet. De hecho, una de las sedes de iDental en las Palmas de Gran Canaria parece que ha sido desahuciada, habiéndose incautado los historiales de más de 15.000 afectados. 

Se requerirá la participación de Unidades Centrales de Investigación

Por el tamaño de la estructura organizativa, su despliegue territorial, su modelo de negocio, el volumen de la operativa y el ingente número de investigados, hace presagiar, según el juez, una compleja investigación “que requiere, desde luego, la participación de Unidades Centrales de Investigación bajo una lógica y dirección únicas, resultando absolutamente incompatible con un manejo fragmentario y asistemático, como ocurriría en caso de desarrollar la investigación por distintas Unidades bajo la dirección de decenas de juzgados de instrucción”.

A partir de este momento todas las diligencias incoadas en torno a la estructura iDental quedan acumuladas, mediante Piezas documentales separadas, en el juzgado número 5 de la Audiencia Nacional. El juez se pronunciará sobre las diligencias solicitadas en la denuncia inicial, una vez que sean acumuladas y ordenadas todas las diligencias previas incoadas por distintos juzgados.

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jueves, 26 de julio de 2018

Dudas sobre el régimen legal aplicable a la publicidad de los servicios sanitarios. El Tribunal Supremo estudiará la aplicación de la normativa reguladora de la publicidad sanitaria a los servicios de odontología



No debería existir duda sobre la naturaleza sanitaria de los servicios que deben ser prestados por médicos estomatólogos, actualmente  licenciados en odontología. Consecuentemente, tampoco debería existir duda alguna sobre la aplicabilidad de la normativa reguladora de la publicidad sanitaria a estas actividades.

Sin embargo, y al mismo tiempo que se desarrolla el mayor escándalo sanitario en España con miles de consumidores afectados por el caso IDENTAL que ha dejado daños morales, sicológicos y económicos a los  pacientes que acudieron a sus clínicas, surge un Auto del Tribunal Supremo en el que parece cuestionarse el régimen legal aplicable a las clínicas dentales, admitiéndose un recurso de casación interpuesto por DENTIX contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que estimó aplicable el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobrepublicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, a la publicidad utilizada por DENTIX en sus promociones, en las que aparecían personas famosas (ver foto).

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra anuló la sentencia núm. 242/2016, de 16 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Pamplona  que, a su vez anulaba la resolución  del recurso de alzada en la que el Gobierno de Navarra ratificaba la resolución del Presidente del Colegio Oficial de Dentistas de Navarra, por el que se deniegó la autorización administrativa previa para la difusión de publicidad sanitaria de DENTIX.

Argumento de la sentencia del Juzgado para considerar no aplicable a la publicidad sobre implantes de DENTIX el RD 1907/1996

El argumento que sustentó la anulación de la resolución del Gobierno de Navarra recurrida fue que los implantes dentales objeto de publicidad “pueden considerarse producto sanitario a la luz de la definición expuesta y ello con independencia de que precisen procedimiento médico para su colocación porque lo pretendido es el resultado final, es decir, la colocación del implante y no el servicio o tratamiento médico para su implantación”; sin embargo, “la publicidad  firmada por Dentix incide en factores empresariales y económicos pero no sanitarios y por tanto no incurre en recomendación prohibida alguna”. Este argumento, difícilmente entendible, considera que la publicidad sobre un producto sanitario -propiamente, el anuncio sobre implantes debería considerarse más que producto, un servicio sanitario- dirigida a captar clientes no tiene incidencia sanitaria alguna, sugiriendo una dicotomía o incompatibilidad entre fines económicos y sanitarios, cosa también incomprensible dado que en España, la sanidad privada es fundamentalmente un gran negocio.

Argumento de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia para considerar aplicable a la publicidad sobre implantes de DENTIX el RD 1907/1996

La sentencia núm. 132/2017, de 14 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, por la que se estimó el recurso de apelación Comunidad Foral de Navarra contra la referida sentencia del Juzgado afirma que se ha producido un error en la valoración de la prueba y también una defectuosa interpretación de los preceptos aplicables “Y es que no solo la publicidad  de productos sanitarios, sino también la publicidad  de las técnicas o procedimientos médicos o quirúrgicos ligados a la utilización de productos sanitarios específicos debe respetar los criterios contemplados en la publicidad  de productos sanitarios. Materia ésta que se rige tanto por la normativa estatal básica como la normativa foral de desarrollo”, concluyendo que “se está utilizando la imagen de dos personas famosas para publicitar, no solo el método empleado por dicha empresa, sino también un producto sanitario; imagen que por sí sola ya constituye publicidad  a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Foral 203/1997”.

Argumentos de DENTIX en el escrito de preparación del recurso de casación

Los argumentos de la empresa recogidos en el escrito de preparación del recurso de casación, admitido a trámite son los siguientes:

a) Los servicios de odontología no pueden incluirse en la relación de prohibiciones que afectan a los productos sanitarios (artículos 2 y 38.8 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre , por el que se regulan los productos sanitarios), toda vez que las normas prohibitivas de derechos han de ser interpretados estrictamente. “Si las prohibiciones van referidas a la publicidad  de productos sanitarios, no se debe ampliar la prohibición a la publicidad  de servicios dentales de implantología, ortodoncia, etc., por lo que DENTIX sí podría llevar a cabo dicha publicidad”.

b) Considera no aplicable el  artículo 4.7 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto , sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad  sanitaria ya que cuando el Real Decreto hace referencia a esta “pretendida finalidad sanitaria”, está delimitando el ámbito de aplicación de la norma únicamente a supuestos de productos cuya finalidad  sanitaria  resulta dudosa y discutible, y que pueden inducir al error a los consumidores y suponer un fraude, refiriéndose a lo que la doctrina denomina "productos milagrosos o "productos frontera".

Cuestiones para las que existe interés casacional según el Auto del Tribunal Supremo

Las cuestiones en las que, para el Tribunal Supremo, existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son:

a) Si el artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, artículo referido a las prohibiciones y limitaciones de la publicidad  con pretendida finalidad sanitaria  de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad  sanitaria , resulta extensible a los servicios de odontología, y

b) Si resulta relevante, a los efectos de ofrecer una respuesta sobre la cuestión anterior, el hecho de que la  publicidad  concreta relativa a los servicios de odontología incluya también la publicidad  de productos sanitarios, y si resulta irrelevante que dichos productos requieran de asistencia especializada para su implantación.

Opinión personal y regulación de la publicidad de productos y servicios sanitarios

Mi opinión es que el RD 1907/1996 es más bien una norma dirigida a atajar la publicidad de los “productos milagro” y servicios “seudomédicos”, prestados por personas que carecen de la acreditación profesional para ejercer una profesión sanitaria.

Tiene razón la empresa recurrente al alegar la exclusión de la regulación en el RD 1907/1996 de los productos sanitarios ya que su  art. 3.1 dispone que ”la publicidad de las especialidades farmacéuticas y de los productos sanitarios se rigen por su normativa especial”.

No obstante, dicho Real Decreto sí contempla expresamente la publicidad de los servicios sanitarios: su art. 6.1 dispone que “la publicidad y la información de los centros o establecimientos sanitarios y de los centros de belleza, adelgazamiento, tratamiento o desarrollo físico o estético, así como de los servicios y prestaciones que realizan deberá ajustarse al contenido de la autorización sanitaria de tales centros o establecimientos”.

Lo cierto es que esa regulación es muy parca y, además, carece de obligaciones y prohibiciones específicas y directas remitiéndose al contenido de la autorización sanitaria autonómica, por ello, resulta de interés citar la normativa reguladora de la publicidad sanitaria aplicable actualmente.

En cuanto a la regulación aplicable a la publicidad de productos y centros sanitarios , normativa enormemente fragmentada, cabe citar las siguientes normas:

1.- Normativa Estatal aplicable tanto a publicidad de productos como a publicidad sobre prestaciones y servicios sanitarios:

-Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
-Real  Decreto  Legislativo  1/2007,  de  16  de  noviembre,  por  el   que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa  de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
-Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
-Ley 24/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

2.- Normativa Estatal aplicable a publicidad de productos sanitarios

-Real  Decreto  Legislativo  1/2015,  de  24  de  julio,  por  el  que  se  aprueba el texto refundido de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional  de  los  medicamentos  y  productos  sanitarios.
-Real  Decreto  1416/1994,  de  25  de  junio,  por  el  que  se  regula  la  publicidad  de  los   medicamentos de uso humano.
- Real  Decreto  1591/2009,  de  16  de  octubre,  por  el  que  se  regulan  los  productos sanitarios..
- Real  Decreto  1616/2009,  de  26  de  octubre,  por  el  que  se  regulan  los productos sanitarios implantables activos.
-Real  Decreto  1662/2000,  de  29  de  septiembre,  sobre  productos  sanitarios   para diagnóstico in vitro.


3.- Normativa Estatal aplicable a publicidad de prestaciones y servicios sanitarios

-Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de profesiones sanitarias.
-Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y  promoción  comercial  de  productos  sanitarios,  actividades  o  servicios  con  pretendida  finalidad  sanitaria.

4.- Normativa autonómica sobre publicidad sanitaria

-País Vasco: Decreto  550/1991  de  15  de  octubre,  por  el  que  se  regula  la  publicidad  sanitaria.
-Navarra:  Decreto  foral  213/1993,  5  de  julio,  por  el  que  se  regula  la  autorización  administrativa  previa  de  la   publicidad  sanitaria  y  Decreto  Foral  203/1997, de 28 de junio, por el que se regula el procedimiento de autorización administrativa previa de la publicidad de los productos sanitarios.  Orden Foral 63/2003, 15 de mayo, del Consejero de Salud, por la que se delega en el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de Navarra, la  facultad  de  autorización  previa  a  la  difusión  de  la  publicidad  sanitaria  de  sus  colegiados.
- Asturias: Decreto 66/2002, de 9 DE MAYO, por el que se regula la publicidad sanitaria de centros y actividades.
-  Murcia:  Decreto  41/2003,  de  2  de  mayo,  por  el  que  se  regula  la  publicidad  sanitaria en la Región de Murcia. 
-  Aragón:  Decreto  240/2005,  de  22  de  noviembre,  del  Gobierno  de  Aragón, por  el  que  se  regula  la  autorización  de  Publicidad  Sanitaria  de  la  Comunidad  Autónoma de Aragón.
- Galicia: Decreto 97/1998, de 20 de marzo, por el que se regula la publicidad sanitaria en la Comunidad Autónoma de Galicia.

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miércoles, 25 de julio de 2018

¿Quién paga la cuenta? Sobre las recientes sentencias del TS en materia de gastos hipotecarios, de Daniel García Mescúa



¿Quién paga la cuenta? Reflexión sobre las recientes sentencias del Tribunal Supremo en materia de gastos hipotecarios
Por Daniel García Mescua. Abogado

Tras varios meses en los que se nos ha tenido en vilo tanto a hipotecados como a abogados, finalmente se han publicado dos sentencias del Tribunal Supremo, 147/2018 y 148/2018, ambas con fecha de 15 de marzo, sobre los archiconocidos gastos de formalización de hipoteca, y sobre la nulidad de aquellas cláusulas mediante las que la entidad prestamista dispone que el coste de Notaría, Registro de la Propiedad e impuestos deben ser abonados por la parte prestataria.
Con anterioridad a esto, el Alto Tribunal se pronunció, allá por diciembre de 2015, sobre la nulidad de dichas cláusulas que vuelcan por completo sobre la parte prestataria la responsabilidad de atender a los gastos. En dicha ocasión, el texto de la sentencia fue cuanto menos confusa o, al menos, sobre el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, sin clarificar de manera tajante las consecuencias de una eventual declaración de nulidad.

Es cierto que, declarada nula una cláusula del préstamo, de acuerdo a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (arts. 7 y 8), debe ser expulsada de la relación crediticia, teniéndola por no incorporada y producido esto, debe restituirse lo que fue materia de dicha cláusula (art. 1.303 CC). Pero, ¿el efecto debe ser que la entidad bancaria restituya al prestatario los costes soportados? 

La entidad bancaria no ha cobrado directamente cantidad alguna, sino el Notario, el Registrador y Hacienda. Justamente esto último suele ser el buque de guerra de las entidades bancarias en su defensa en los procesos judiciales.

No obstante, los aranceles notariales y de Registradores de la Propiedad disponen que la obligación de pago es de aquél a cuyo favor se inscriba el derecho, solicite la certificación o al solicitante del servicio.

La clave se encuentra en la misma naturaleza jurídica del derecho real de garantía, la hipoteca. Para que ésta surta los oportunos efectos (que la entidad prestamista se garantice hacer efectivo su crédito, en caso de que el prestatario no cumpla con el pago de cuotas mensuales), debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad. Su inscripción es requisito obligatorio para su constitución. Y para que pueda ser inscrita, no puede ser contenida sino en una escritura notarial.
Esto es, tanto contener la garantía hipotecaria en un documento notarial, como inscribirla posteriormente en el Registro, beneficia únicamente a la entidad bancaria, y por ello debe soportar los costes relacionados.

Sobre esto no ha existido prácticamente debate en la práctica (o no tanto), se ha declarado nula la cláusula de gastos sobre este extremo y se ha devuelto lo abonado o, como poco, la mitad (lo cual no deja de ser una dudosa aplicación del principio de no integración de las cláusulas abusivas).

Cuestión aparte es el impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Dependiendo del Juzgado que tramite el litigio, se ha estado declarando su nulidad y su devolución, o no. Véase la siguiente tabla de sentencias:
Audiencia Provincial Fecha Pronunciamiento
Madrid 26/7/13 Todo
Pontevedra 14/5/14 Todo
Alicante 5/6/14 Todo
Alicante 12/6/14 Todo
Pontevedra 6/2/15 Todo
Madrid 27/4/15 Todo
Pontevedra 11/5/15 Todo
Córdoba 15/6/15 Todo
Córdoba 20/7/15 Todo
Barcelona 18/11/15 Todo
Barcelona 18/11/15 No AJD
Córdoba 4/12/15 Todo
Pontevedra 23/12/15 Nulidad – No restitución
Pontevedra 19/1/16 Nulidad – No restitución
Asturias 27/1/16 Todo
Huelva 24/2/16 Todo
Murcia 25/2/16 Todo
Jaén 7/3/16 Todo
Girona 10/3/16 Todo
Baleares 22/3/16 Todo
Pontevedra 31/3/16 Todo
Pontevedra 31/3/16 Nulidad – No restitución
Zaragoza 4/4/16 Todo
Pontevedra 7/4/16 Nulidad – No restitución
Pontevedra 7/4/16 Nulidad – No restitución
Valencia 11/4/16 Todo
Valencia 27/4/16 Todo
 Valencia 4/5/16 Todo
Guipúzcoa 23/5/16 Todo
Tarragona 1/6/16 Todo
Pontevedra 9/6/16 Todo
La Rioja 16/6/16 Todo
Barcelona 16/6/16 Todo
Asturias 11/7/16 Todo
Álava 1/9/16 Todo
Barcelona 17/10/16 Todo
Pontevedra 14/11/16 Todo
A Coruña 26/1/17 Todo
Asturias 27/1/17 Nulidad – No restitución
Asturias 1/2/17 No AJD
Asturias 17/2/17 No AJD
Ávila 3/3/17 Todo
Ávila 3/3/17 Todo
Pontevedra 9/3/17 Nulidad – No restitución
Pontevedra 15/3/17 Nulidad – No restitución
Asturias 24/3/17 Nulidad – No restitución
Asturias 24/3/17 No AJD
Pontevedra 28/3/17 Nulidad – No restitución
Pontevedra 28/3/17 No AJD
Málaga 17/4/17 50% Notaría – Sí Registro – No AJD
Asturias 19/5/17 50% Notaría – Sí Registro – No AJD
Asturias 19/5/17 No AJD
Asturias 2/6/17 50% Notaría – Sí Registro – No AJD
Asturias 2/6/17 No AJD
Las Palmas 6/7/17 Todo
Vizcaya 13/7/17 Todo
Alicante 7/9/17 No AJD
Cáceres 13/9/17 Todo
Salamanca 28/9/17 No AJD
Oviedo 10/10/17 No AJD
A Coruña 18/10/17 No AJD
León 26/10/17 No AJD
Valencia 6/11/17 Todo
Alicante 7/11/17 50% de Notaría y Registro – No AJD
Baleares 7/11/17 No AJD
Baleares 9/11/17 No AJD
Alicante 13/11/17 No AJD
Badajoz 30/11/17 Todo
Huelva 19/12/17 No AJD

Parece que las recientes sentencias del Tribunal Supremo ponen fin a la discordia entre jueces de primera instancia y Audiencias Provinciales a lo largo de todo el territorio español. El sujeto pasivo, el obligado a pagar el impuesto, es el prestatario. Así reza en ambas sentencias:

La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD.

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, se concluye que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Españ̃ola . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice:

«[…]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

También se hace mención al timbre de las copias de los documentos públicos donde se contiene el contrato, estableciéndose que en las autorizadas debe ser soportado por ambas partes y en las simples, por el solicitante.

La jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, ciertamente es clara en este aspecto. Pero no debe obviarse que en este tipo de asuntos se entrecruzan distintas normativas, siendo la preponderante la de Consumidores y Usuarios.

Las cláusulas de gastos de formalización de hipoteca no tienen una redacción única. En cada escritura, redactada conforme a minuta de las diferentes entidades financieras, existen incontables variantes. Pero si pueden ser clasificadas de manera simplificada, sería entre cláusulas detalladas y cláusulas genéricas.

En el caso de las cláusulas detalladas, aquellas en las que se desgranan los distintos gastos a los que debe hacer frente el prestatario, llegando a ocupar incluso densas páginas de la escritura, el resultado de la declaración de nulidad puede quedar meridianamente claro tras los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Los gastos de Notaría y Registro, acudiendo a la normativa aplicable, una vez eliminada la cláusula, deben ser abonados por la prestamista. Por el contrario, el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, a la luz del reglamento del impuesto y la jurisprudencia interpretativa de la norma tributaria, debe ser atendido por el prestatario. Estos efectos derivarían directamente de la declaración de nulidad de la imposición de gastos notariales y registrales, y de la supervivencia del precepto que trata sobre el pago de actos jurídicos documentados, que quedaría incólume.

Por su parte, si estamos ante una cláusula genérica, por la que “cuantos gastos y tributos se devenguen por la presente escritura será de cuenta de la parte prestataria” o similar, la solución, atendiendo a la especial protección otorgada a los Consumidores y Usuarios, puede ser distinta.

En este tipo de estipulaciones genéricas no se describen los distintos gastos. Y por esto mismo, si se declara la nula la cláusula, la declaración abarca la integridad de la misma. Según la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 14 de junio de 2012, C-618/10), no cabe modulación alguna sobre una cláusula anulada. Es decir, no cabe la nulidad de una parte, y la supervivencia de otra parte.

Cuando se trata de estipulaciones detalladas, se eliminan los concretos puntos sobre Notaría y Registro, dejando incólume el que versa sobre el impuesto. Pero cuando se anula una estipulación genérica, se hace sin limitación alguna, sin distinciones.

Si, una vez expulsada del contrato la estipulación genérica, se sigue manteniendo que el obligado tributario es el prestamista-consumidor, es contrario a la normativa y jurisprudencia aplicable. La entidad bancaria, que introdujo esta cláusula abusiva, no puede verse en la misma situación que si hubiera actuado de buena fe, diferenciando los tipos de gastos, haciendo distinción sobre los que debe incurrir la parte prestataria y cuáles la prestamista, pues estableció que son a cargo de la primera todos los costes anejos a la operación, en una estipulación de una frase de extensión.

En las propias sentencias de 15 de marzo de 2018 se establece que será el tribunal el que debe fijar los efectos de la nulidad declarada, cualquiera que fuera el reparto dispuesto por ley.

Anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. 

No parece concordar el espíritu tuitivo de la normativa de consumidores con la imposición del impuesto de Actos Jurídicos Documentados a los prestatarios, en una remisión directa a la ley aplicable. Ley que no fue aplicada por la entidad, pues impuso el pago al consumidor, sin atender a la norma reguladora del impuesto, sin observar que esa imposición es o no conforme a lo dispuesto en ella. De lo contrario, puede entenderse como una especie de reclamo para las entidades financieras, pues una vez anulada la cláusula abusiva, sea la de gastos, sea cualquier otra, se encontraría en la misma situación de no haberla introducido, sin consecuencia alguna derivada de la inclusión de la estipulación.

En definitiva, quedan aún flecos sueltos. Está por ver si los Tribunales de Instancia acatarán de forma inmediata y sin reservas la nueva tendencia jurisprudencial del Tribunal Supremo. Existen precedentes, como ha ocurrido con el pronunciamiento relativo al índice IRPH, tras el cual varios Juzgados lo han declarado nulo, en contra de lo dispuesto por el Alto Tribunal, sobre lo que se pronunciará el TJUE. Está por ver si una cuestión prejudicial accederá al Tribunal de Luxemburgo también en materia de gastos hipotecarios. Está por ver si desde Europa se vuelve a reprender a nuestro máximo órgano judicial en materia de condiciones generales de la contratación con consumidores y usuarios.