Primero.- La sentencia de primera instancia acogió íntegramente la demanda, en la que D. M.A.B.T. reclama de la Compañía “Constructora Principado S.A.” la cantidad de 223,87 euros mas sus intereses, que el primero satisfizo, si bien mostrando disconformidad, en concepto de tasa de conexión y enganche a la red de agua y alcantarillado, con motivo de la adquisición de una vivienda a la citada demandada. Sostiene ésta última, ahora recurrente, que el demandante asumió libremente esa obligación de pago, de acuerdo con lo pactado en la cláusula decimotercera del contrato privado de venta; que, además, esa cláusula no cabe calificarla de abusiva; y, en fin, que no puede aplicarse con carácter retroactivo la modificación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios realizada por la Ley 44/06, de 29 de diciembre.
Segundo.- Ninguno de tales motivos puede ser acogido. La citada cláusula se limita a establecer que “serán de cuenta del comprador los derechos de alta individualizada en los distintos suministros tales como agua, gas, energía eléctrica, alcantarillado, etc., aún cuando hayan sido anticipados por la vendedora”. Pero debe diferenciarse entre el establecimiento de los accesos a los suministros generales de la viviendas, y la tasa correspondiente, del alta individualizada de cada nuevo propietario en esos servicios, que sí es de cargo del comprador, como ya puso de manifiesto esta Sala en sentencia de 18 de mayo de 2005. de esta suerte, la citada estipulación debe entenderse en este segundo ámbito, no discutido en la litis, o, cuando menos, no aclara suficientemente si se refiere a uno u a otro, con lo que las dudas habrán de resolverse, de acuerdo con lo establecido en el art. 1288 del Código Civil, en contra de quien ocasionó esa oscuridad, en este caso la vendedora que fue quien redactó el contrato (su propio representante reconoció en el interrogatorio que se trata de un formato o modelo, en el que no habían incluido variación alguna, es decir, se está ante un contrato de adhesión, con las consecuencias en cuanto a su interpretación inherentes a tal calificación).
Pero aun cuando fuera otra la exégesis que se mantuviera de dicha cláusula, la solución sería la misma por cuanto habría de declararse su nulidad, por abusiva, de acuerdo con lo establecido en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Esta Sala, en la sentencia antes citada, ya se pronunció acerca de que era al promotor y al vendedor de la edificación a quien corresponde el abono de tales tasas, en la medida que constituye un requisito necesario para que cada una de las viviendas pueda disfrutar de los servicios de suministro de agua y saneamiento, es decir, para que la entrega se produzca en condiciones de habitabilidad, y ello de acuerdo con la citada Ley y con el principio de buena fe en la contratación al que alude el art. 1258 del Código Civil. La repercusión de este gasto al adquirente a través de una cláusula no negociada individualmente inserta en una contrato de adhesión, debe merecer la condición de abusiva, pues, como se ha dicho, es contraria a la buena fe y perjudica al consumidor en sus derechos, al imponérselo injustificadamente un pago que compete a la vendedora, con independencia de que éste sea de escasa cuantía pues la importación del desequilibrio hay de valorarse con relación a la ausencia total de contraprestación que ampare esa repercusión. Así ya lo había declarado esta Audiencia en sentencia de 30 de septiembre de 2005 (Sección Quinta), y lo vino a ratificar la Ley 44/06, incluyendo expresamente entre el elenco de cláusula abusivas la imposición al consumidor de esta clase de gastos, cuando la vivienda deba ser entregada en condiciones de habitabilidad. No se trata de aplicar retroactivamente esta norma, lo que no procede por prohibirlo el art. 2.3 del Código Civil, sino de poner de relieve que la interpretación que ya se mantenía antes de su entrada en vigor quedó reforzada en cuanto el legislado así también lo entiende en el marco de la actual realizada social.
Tercero.- Las consideraciones anteriores han de conducir a la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición a la apelante de las costa aquí causadas (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Esta sentencia, dictada en apelación, confirma la dictada 20 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo quien condenó a una promotora, vendedora de una vivienda de nueva construcción, a la devolución de las tasas de conexión y enganche repercutidas a los compradores de dicha vivienda por considerar abusiva la cláusula contractual que permitía la repercusión efectuada.
En la sentencia de la Audiencia Provincial se expone que “debe diferenciarse entre el establecimiento de los accesos a los suministros generales de la viviendas, y la tasa correspondiente, del alta individualizada de cada nuevo propietario en esos servicios (…)”. Además, se recoge que es “al promotor y al vendedor de la edificación a quien corresponde el abono de tales tasas, en la medida que constituye un requisito necesario para que cada una de las viviendas pueda disfrutar de los servicios de suministro de agua y saneamiento, es decir, para que la entrega se produzca en condiciones de habitabilidad, y ello de acuerdo con la citada Ley y con el principio de buena fe en la contratación al que alude el art. 1258 del Código Civil”.
Esta sentencia trasluce la duda sobre el propio concepto de “tasa de enganche o suministro”, partiendo de una premisa: las tasas son ingresos de derecho público vinculados a la prestación por parte de una Administración de un servicio efectivo que se refiera, afecte o beneficie a un particular.
Por ello, en las correspondientes ordenanzas fiscales municipales debería concretarse y aclararse cuál es el servicio que es retribuido a través de la tarifa que el respectivo Ayuntamiento fija a la tasa, ya que si se observan determinadas ordenanzas municipales se llega a la conclusión que no se sabe bien qué se paga con la, unas veces, denominada “tasa de enganche” de agua (luz o alcantarillado), denominándose en ocasiones “tasa de enganche y suministro” (como si ambos conceptos fuesen equivalentes), “tasa de acceso”, étc.
En todo caso, tendrían que quedar claras diversas cuestiones:
A.-Para construir un edificio destinado a viviendas es necesario el suministro de agua, de energía eléctrica y de la existencia de conducciones de vertidos que se conecten con la red de alcantarillado. El suministro de agua y energía eléctrica es la denominada “agua de obra” o “luz de obra”, y la existencia de las conducciones y canalizaciones necesarias para tales suministros, se reitera, son necesarias para la propia construcción del inmueble. Así por ejemplo, resulta indudable que la acometida o conexión del inmueble a construir a la red general de agua y alcantarillado resulta una labor previa a la conclusión de la edificación, y en todo caso a la venta de cada vivienda que se situase en la misma. Por ello resultaría incorrecta una ordenanza reguladora que atribuyese, sin más, el pago de la tasa de acometida al propietario de cada vivienda que hubiese adquirido ésta directamente al promotor.
B.- Dichas conducciones afectan a suelo público, al transcurrir por la vía pública o el subsuelo, y para realizar las mismas son necesarias ciertas labores tales como verificaciones, inspecciones o incluso la realización de obras llevadas a cabo por personal del respectivo Ayuntamiento[1]. Por ello, precisamente, las mismas están sujetas a una tasa municipal cuyo sujeto pasivo ha de ser, indefectiblemente, el propietario o titular de la obra nueva –esto es el promotor de la misma- y nunca el adquirente de las viviendas que en un futuro sean vendidas por aquél, en régimen de propiedad horizontal.
Cabe recordar que el artículo 20.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dispone:
“(…) Las entidades locales podrán establecer tasas por cualquier supuesto de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, y en particular por los siguientes:
k) Tendidos, tuberías y galerías para las conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido incluidos los postes para líneas, cables, palomillas, cajas de amarre, de distribución o de registro, transformadores, rieles, básculas, aparatos para venta automática y otros análogos que se establezcan sobre vías públicas u otros terrenos de dominio público local o vuelen sobre ellos.
Por su parte, el artículo 20.4 de dicho Real Decreto Legislativo, establece:
“(…) Las entidades locales podrán establecer tasas por cualquier supuesto de prestación de servicios o de realización de actividades administrativas de competencia local, y en particular por los siguientes:
t) Distribución de agua, gas, electricidad y otros abastecimientos públicos incluidos los derechos de enganche de líneas y colocación y utilización de contadores e instalaciones análogas, cuando tales servicios o suministros sean prestados por entidades locales”.
Dicha norma, Real Decreto Legislativo 2/2004, define al sujeto pasivo de las tasas locales, en su artículo 23.1 de esta manera:
“Artículo 23. Sujetos pasivos.
1. Son sujetos pasivos de las tasas, en concepto de contribuyentes, las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria:
1. Que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en el artículo 20.3 de esta Ley.
2. Que soliciten o resulten beneficiadas o afectadas por los servicios o actividades locales que presten o realicen las entidades locales, conforme a alguno de los supuestos previstos en el artículo 20.4 de esta Ley”.
Teniendo en consideración lo anterior, resulta que el sujeto beneficiario de los servicios como el que disfruta, utiliza o se aprovecha del dominio público para dotar y conectar a la red general los suministros de acceso a agua, energía, alcantarillado, étc. del edificio en construcción será el titular de la obra nueva, esto es el promotor de la edificación, ya que sin efectuar dichas obras facilitando a la obra luz y agua a la obra nueva el edificio no se podrá construir ni las futuras viviendas podrán ser vendidas como tales.
C.- En la línea de lo anteriormente expuesto, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Septiembre de 2007 (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Secc. 2.ª) recuerda que las tasas corresponden a servicios concretos, su tarifa no puede exceder de su coste real y se ha de realizar una memoria económica que justifique la cuantía de aquélla.
Así, en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia del Tribunal Supremo mencionada, se efectúan estas consideraciones:
“(…)El art. 24 L.H.L. recoge un principio de gran arraigo en nuestro ordenamiento, el de autofinanciación de las tasas, según el cual el coste de mantenimiento del servicio se configura como una cifra que debe ser alcanzada con los ingresos derivados de la recaudación de las tasas devengadas por su prestación pero también como un tope que no puede ser sobrepasado por ellos, porque la tasa no es, como el impuesto, un tributo apto para la satisfacción de necesidades públicas indefinidas sino uno causalmente vinculado al mantenimiento de un servicio público concreto y bien determinado, de modo que el citado precepto establece que el importe estimado de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate.
Como acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal, la sentencia recurrida, al confirmar la sentencia de instancia --que se apoyaba en los arts. 24.1 y 25 de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales, y en el principio de equivalencia en ellos consagrado-- exige la preexistencia, a la fijación de una Tasa, de una Memoria Económico-Financiera que ponga de relieve el coste del servicio a prestar y la cobertura por los ingresos de la Tasa, mediante un estudio económico que goce del rigor necesario para que el coste esté justificado y los ingresos se hallen detallados, no admitiendo como suficiente en relación a éstos una mera cifra sin más precisión de su origen. Y esa exigencia, que, no es errónea sino conforme con una interpretación lógica y sistemática de los arts. 24.1 y 25 de la Ley 39/1988, hoy en día sustituidos por los arts. 24.2 y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que deroga aquella Ley, tanto se quiebra cuando no se justifica el coste del servicio al que va a dar cobertura la Tasa, como cuando se incumple la previsión detallada de los ingresos de la tasa.
(…) el principio de equivalencia exige --y así lo determina el art. 24.1 de la Ley 39/1988, actualmente 24.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004-- que el conjunto de los ingresos no ha de superar el coste del servicio; ahora bien, la interrelación de aquellos preceptos determina que la cantidad fijada por ingresos ha de ir acompañada de la explicación oportuna respecto a la forma en que los mismos se van a generar, a los efectos, entre otras razones, de verificar que la cifra estimada es correcta.
La claridad y transparencia en el establecimiento de la tasa, tanto respecto a los costes como a los ingresos, se corresponde con los derechos del contribuyente que ha de conocer los motivos y cálculos de las Administraciones para la imposición de un determinado tributo para las Haciendas Públicas, de manera que, si a su derecho conviene, pueda usar frente a él de todos los medios de impugnación y defensa a su alcance; lo contrario sería originar una verdadera indefensión e inseguridad jurídica contraria al espíritu de la Ley y al art. 9.3 y 31.1 de la Constitución Española”.
D.- En todo caso, resultaría paradójico que la normativa de protección en materia de defensa de los consumidores considerase como cláusula abusiva -art. 89.3 d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias- “La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad” y que la normativa administrativa reguladora de las tasas respecto a dichos accesos considerasen como sujetos pasivos a los consumidores adquirentes de viviendas de nueva construcción, debiendo salvarse dicha contradicción por la prevalencia y aplicación de la norma de mayor jerarquía que efectúa esa previsión específica a los efectos de salvaguardar los intereses económicos de los consumidores.
[1] De hecho, en muchas ordenanzas municipales, se define el hecho imponible de las tasas por enganche a las redes de agua y alcantarillado así:
“Constituye el hecho imponible de las Tasas:
a) La actividad municipal técnica y administrativa para comprobar si se dan las condiciones necesarias para autorizar la acometida a la red del Servicio Municipal de Agua.
b) La actividad municipal técnica y administrativa para comprobar si se dan las condiciones necesarias para autorizar la acometida a la red municipal de Alcantarillado”.
No hay comentarios:
Publicar un comentario