EL RETRASO DE LA ENTREGA DE UNA VIVIENDA EN LA FECHA PACTADA, HECHO CONSTITUTIVO DE UNA INFRACCIÓN EN MATERIA DE CONSUMO.

En el presente supuesto un adquirente de una vivienda de nueva construcción sufrió una demora cercana a un año en la entrega de su vivienda.

Incoado un procedimiento sancionador e impuesta una sanción por la comisión de una infracción calificada como grave, se interpone un recurso contencioso-administrativo, alegando falta de culpabilidad, ya que por parte de la promotora se había pactado con el contratista un nuevo plazo de entrega y vulneración del principio de tipicidad.

Dichas causas de oposición son desestimadas por el Juzgado conocedor del asunto, quien declaró la conformidad a derecho de la resolución sancionadora impugnada, en la sentencia cuyos fundamentos de derecho se reproducen a continuación.

Sentencia de 26 de noviembre de 2007, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo.

Procedimiento Abreviado nº 35/07

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 17 de octubre de 2006, expediente nº 40/06, por la que se impone a la recurrente una sanción de multa de 3.007 euros por los hechos consistentes en la demora en la entrega de vivienda. A tal efecto, dichos hechos fueron calificados como infracción grave, conforme a los artículos 35 c) y 39.3 b) de la Ley 11/2002, de los Consumidores y Usuarios, en relación con los artículos 8.1, 8.2, 13.1 e) y 34.10 de la Ley 26/84, de 19 de junio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La mercantil recurrente, admitiendo la realidad de los hechos en los que se fundamenta la sanción, considera sin embargo que su imposición no se conforme a derecho por estimar que el retraso en la entrega de la vivienda aparece suficientemente justificada y no puede ser imputable a la demandante y, en segundo lugar, que se infringe el principio de tipicidad al no ser dichos hechos encuadrables en la infracción por la que ha sido sancionada.

Segundo.- En el examen de las alegaciones formuladas es preciso rechazar de plano la que hace referencia a la posibilidad de que el recurrente se exima de las posibles consecuencias perjudiciales en el retraso de la entrega de la vivienda por el hecho de que hubiera pactado con el contratista la novación del contrato de ejecución de obra que se acompaña a la demanda (doc nº 9). En efecto, no constando que mediara ninguna circunstancia de fuerza mayor que impidiera la terminación de las obras en la fecha inicialmente pactada en el contrato de ejecución de obra, no puede resultar invocable frente a terceros (en este caso el comprador) la ampliación del plazo para la terminación de la obra pactada entre el promotor la contratista. Dicho en otras palabras, la empresa promotora puede libremente novar el contrato y aceptar con la contratista una ampliación del plazo de entrega de la obra pero, no constando que el motivo del retraso fuera debido a una causa de fuerza mayor, no puede pretender que dicha ampliación surta efectos frente al comprador de la vivienda con el que aquél suscribió el contrato que establecía como una de las condiciones del mismo, la fecha de entrega del bien (doc. 8).

Tercero.- Sentado lo anterior y en trance de verificar la tipicidad de los hechos, resulta indiscutido que en el contrato de compraventa se fijó la terminación de la construcción del edificio el 30-11-2004 pactándose la entrega de la vivienda a la compradora en “un plazo de 180 días desde la indicada fecha de terminación” (folio 15 del expediente). Sin embargo dicha entrega se produjo el día 28-11-2005.

La tipicidad de tal conducta se encuadró en el artículo 35 c) de la Ley autonómica 11/2002 cuando establece que “se considerarán infracciones por alteración, adulteración o fraude en bienes y servicios susceptibles de consumo:

(…)

c) El incumplimiento de las normas relativas al origen, calidad, composición, cantidad, peso o medida de cualquier clase de bienes o servicios destinados al público o su presentación mediante envases, etiquetas, rótulos, cierres, precintos o cualquier otra información o publicidad que induzca a engaño o confusión o enmascare la verdadera naturaleza del producto o servicio”.

No existe infracción al principio de tipicidad pues la conducta descrita encaja perfectamente en el citado precepto legal. En primer lugar, porque el fraude a que se refiere la norma no es un concepto equivalente al fraude del derecho penal que debe exigir un dolo específico dirigido al engaño pero, sobre todo porque independientemente de esta aclaración, es lo cierto que la norma no se refiere solamente a la conducta fraudulenta sino que junto a ella se tipifican otras que claramente se pueden cometer sin la presencia de ese elemento subjetivo, es decir, sin dolo o voluntad de infringir la ley sino que pueden ser cometidas por simple negligencia. Así ocurre con la acción consistente en la “alteración” de bienes y servicios puesto que tal resultado puede producirse simplemente por no respecta los términos del contrato en aquéllos supuestos en los que el incumplimiento no sea debido a fuerza mayor o a causas ajenas a la voluntad del incumplidor, sino a la omisión de la diligencia que deba serle exigida. No cabe duda que en un contrato de compraventa la fecha de entrega del bien es un elemento esencial del mismo por lo que cuando dicha fecha se retrasa considerablemente, se produce un incumplimiento perfectamente incardinable en el apartado c) del citado artículo. Así lo interpreta también la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid en las sentencias 4-3-2004 y 6-6-2006 cuando señalan que “(…) existe alteración cuando el resultado difiere de lo declarado u ofertado, y si efectivamente en el contrato se señala una cosa cierta, un precio fijado y un plazo de entrega, junto con otras muchas cuestiones, todas ellas han de ser cumplidas en la forma establecida, y al no hacerlo así, existe alteración de lo ofertado y, por lo tanto, se está incurso en este precepto”.

Cuarto.- Establecida así la tipicidad de la conducta como constitutiva de sanción, lo mismo ha de decirse respecto a la negada concurrencia del principio de culpabilidad. Ya se adelantó la respuesta a tal cuestión en el anterior fundamento de derecho pero, a la vista de las continuas referencias a la falta de responsabilidad de la empresa recurrente en la dilación de casi un año en la entrega de la vivienda, cabe añadir que si bien es cierto que en Derecho Administrativo sancionador, al igual que en el Derecho Penal rige el principio de culpabilidad en virtud del cual sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos, también lo es que el elemento subjetivo de la culpabilidad no se agota con el elemento intencional o dolo, es decir el que implica conciencia y voluntad de infringir la norma, sino que abarca también la imprudencia grave y la mera negligencia, esto es, los supuestos en que el resultado se produce por omitir la diligencia exigible. Y no cabe duda que quien, como empresa promotora, pacta la entrega de una vivienda en un determinado plazo está obligado a cumplirlo o a justificar debidamente las razones por las que el plazo de entrega ha de resultar incumplido pues, de no hacerlo y aún cuando no le resulte directamente imputable tal incumplimiento en cuanto pueda diferirlo a la actuación u omisión de tercero, incurre en una falta de diligencia notoria frente a quien tiene facultad para exigírsela, que es el comprador no pudiendo, frente a él, alegar falta de culpabilidad .

Queda por resolver la cuestión referente a la calificación la infracción como grave, lo que la Administración lleva a cabo considerando que se encuadra en el artículo 39.3 b) de la Ley del Principado de Asturias 11/2002, de 2 de diciembre, de los Consumidores y Usuarios, esto es, por su “producción en el origen o distribución, de forma consciente o deliberada o por falta de los controles o precauciones exigibles en la actividad, servicio o instalación de que se trate”.

La amplitud de esta calificación y, en particular, el hecho de que no se restringa a los supuestos de comisión de la infracción de forma consciente y deliberada sino también a los que se producen por falta de precaución exigible, determina la posibilidad de que sea encuadrada en ella la conducta que es objeto de enjuiciamiento. Es más, esta definición se ajusta a la conducta objeto de sanción en cuanto ha existido un incumplimiento claro de lo convenido por parte de la empresa de la que nace el bien en el mercado, por lo que su calificación como infracción grave resulta ajustada a derecho.

Y siendo ello así no cabe sino estimar acorde a derecho la resolución recurrida al haberse impuesto la sanción mínima dentro de las imponibles por infracciones graves, según el artículo 41.1 b) de la tan citada Ley 11/2002.