Dada la extensión de la norma, analizaremos los aspectos más relevantes desde la perspectiva del Derecho de Consumo por partes. Esta primera parte corresponde al Título I, Capítulo I.Introducción
La transposición de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, también conocida como “Directiva Bolkestein”, en honor al comisario europeo que la impulsó), se llevó a cabo en nuestro país a través de dos normas con rango de ley.
En primer lugar, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y a su ejercicio, norma que incorpora a nuestro ordenamiento los principios y exigencias previstas en la Directiva, estableciendo el marco horizontal al que se ha someter posteriormente el conjunto normativo que regula los procedimientos administrativos aplicables a las actividades de servicios, cuando éstas se contemplen en el ámbito de aplicación de la citada Directiva.
En segundo término, por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, conocida como “Ley Ómnibus”, al haber modificado 47 leyes estatales de diversos sectores, extendiendo incluso los principios de liberalización y simplificación administrativa a ámbitos sectoriales que la Directiva 2006/123 no contemplaba expresamente dentro de su ámbito de aplicación (telecomunicaciones, regulación de las profesiones sanitarias, transportes, etc.).
Con ello, obviamente, no está concluida la tarea legislativa de adaptación a la Directiva 2006/123, toda vez que es necesaria la adaptación de múltiples normas reglamentarias estatales y de la normativa autonómica -tanto de rango legal como reglamentario- que pueda verse afectada tanto por la propia Directiva, como por las dos leyes estatales mencionadas, la Ley 17/2009 y Ley 25/2009, norma sobre la que vamos a comentar los aspectos más relevantes desde la perspectiva de la legislación en materia de defensa del consumidor.
La parte fundamental de la Ley 25/2009: Título I, denominado “Medidas Horizontales”
Efectivamente, ésta es la parte fundamental de la norma, ya que afecta a normas “cabecera” del sistema jurídico administrativo tales como la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. La reforma de estas normas es la que obligará a la reforma en cascada de otras normas estatales y autonómicas, a los efectos de revisar las disposiciones que no se adapten a las previsiones establecidas en estas leyes.
Modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local
Mediante la reforma del art. 70 bis (introduciendo el nuevo apartado 4), se reconocen los siguientes derechos:
-A que los procedimientos y trámites relativos a una actividad de servicio y su ejercicio que se tramiten a través de Entidades locales se puedan realizar a través de una ventanilla única (www.eugo.es), por vía electrónica y a distancia, quedando excepcionadas las actuaciones administrativas relativas a la inspección del lugar o equipo utilizado en la prestación del servicio.
-A través de la ventanilla única los prestadores de servicio también pueden:
a) Obtener la información y formularios necesarios para el acceso a una actividad y su ejercicio, y
b) Conocer las resoluciones y resto de comunicaciones de las autoridades competentes, en relación con sus solicitudes.
De otra parte con la nueva redacción del artículo 84, se añaden a los clásicos medios de intervención administrativa (aprobación de ordenanzas y bandos, exigencia licencias y autorizaciones previas y órdenes constitutivas de mandato para hacer o prohibir algo) otros tales como:
-La obligación (“sometimiento”, expone la norma) de presentar ante las Entidades locales una comunicación previa o una declaración responsable ante las Administraciones locales. Dicha comunicación previa o declaración responsable, puede afectar tanto al inicio como a otras vicisitudes –ampliación, traslado, finalización, etc- de la actividad regulada.
-El control posterior al inicio de la actividad, a fin de comprobar (“verificar”) el cumplimiento de la normativa reguladora de la actividad. A través de dicha comprobación, como se explicará a continuación, las Administraciones podrán impedir la continuación en el ejercicio de la actividad si se constata que no cumplen las condiciones exigidas por la normativa de aplicación.
Modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
-Se añade el artículo 39 bis, denominado “Principios de intervención de las Administraciones Publicas para el desarrollo de una actividad”.
Lo que hay que destacar es que estos “principios de intervención”, aplicables ya a todas las Administraciones Públicas, no se refieren a una actividad de servicios regulada en la Directiva Directiva 2006/123 o en la Ley 17/2009, sino que su ámbito de aplicación es más amplio, afectando no sólo a los “servicios” regulados en estas normas, sino a cualquier actividad sea, o no, de prestación de servicios.
La dicción del precepto es claro e inequívoco: cuando se establezcan medidas (que pueden ser tanto legales, como administrativas o puramente fácticas) limitadoras en el ejercicio de derechos (individuales o colectivos) o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad -piénsese, por ejemplo, en un requerimiento efectuado por una autoridad administrativa o, simplemente, por un agente de inspección en un ámbito sectorial cualquiera-, la Administración:
1- Debe optar, entre el conjunto de medidas posibles, por elegir la medida menos restrictiva para el ejercicio del derecho o el desarrollo de la actividad.
2- Además, se exige que se motive el que sea necesaria la adopción de la medida para la protección del interés público.
3- A ello, también se suma otra exigencia que podríamos denominar “motivación concreta”, en contraposición con la anterior motivación relativa a la protección del interés público. Dicha “motivación concreta” consiste en justificar (esto es dar una explicación razonable, o “motivar”) que la medida adecuada para cumplir con la finalidad que persigue (“lograr los fines que se persiguen”).
4- Finalmente, la adopción de medidas limitadoras o restrictivas no podrán ser discriminatorias, introduciendo desigualdad en el trato de los administrados imponiendo, o dejando de imponerse, en función de factores subjetivos.
Relacionado con este primer apartado, en el apartado segundo del art. 39 bis se establece la obligación, por parte de las Administraciones Públicas competentes en cada caso, de controlar el cumplimiento de los requisitos requeridos por la legislación aplicable a las diversas actividades. Se observa que dicha actividad controladora o supervisora resulta obligatoria (el significado de la frase “Las Administraciones públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables “ no resulta interpretable) quedando únicamente elección en cuanto al medio empleado para dicho control a través de actuaciones de comprobación, verificación, investigación o inspección. Dicha enumeración de actuaciones, dicho sea de paso, es reiterativa ya que comprobación, verificación o investigación vienen a significar en este contexto lo mismo.
-Modificación del artículo 43, relativo al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado.
La modificación intenta reforzar el principio general de silencio administrativo positivo al establecer que las leyes que establezcan el régimen de silencio negativo o desestimación presunta deben justificar dicha consecuencia “por razones imperiosas de interés general”, expresión que nos sonará bastante extraña pero que resulta definida en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y a su ejercicio (art. 3, punto 11) como “razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural”.
Precisamente, dada esta definición tan amplia y que abarca múltiples supuestos, no será nada descartable la subsistencia de leyes que hayan establecido la regla del silencio negativo en los procedimientos iniciados mediante solicitud de los interesados, no siendo tampoco descartable la aprobación de nuevas leyes que lo contemplen también, teniendo en cuenta –además- que el mandato establecido en esta reforma, teóricamente no afectaría a leyes estatales posteriores que no lo respetasen (jugaría aquí el principio “ley posterior deroga la ley anterior”). Si estas normas afectasen a los servicios contemplados en el ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios, podrían vulnerar la misma. En este caso de vulneración de normativa comunitaria a través de disposiciones legales que la contravengan, cabe recordar el principio de primacía del derecho comunitario (reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la sentencia Flaminio Costa/ENEL, de 15 de julio de 19 64), debiendo el juez español dejar sin aplicación la disposición de la norma estatal que contravenga la normativa comunitaria (en este caso, la Directiva de Servicios) o, en caso de duda, plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
-Nuevo artículo 71 bis: Declaración responsable y comunicación previa
La regla general, consagrada tanto en el ámbito comunitario por la Directiva de Servicios como nuestro ordenamiento nacional a través de la transposición de ésta mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, es el control “a posteriori” de dichas actividades y la proscripción del régimen de autorización administrativa previa, salvo los supuestos legalmente establecidos que pasan, como ya se ha visto, por la necesidad de justificarlos por “razones imperiosas de interés general”, no discriminación y proporcionalidad. Por ello, ahora se instauran dos instrumentos como son la declaración responsable y la comunicación previa, mecanismos diseñados en principio para las actividades de servicios sometidos al ámbito de aplicación de la Ley 17/2009 y que la Ley 25/2009, a través de la reforma de la Ley 30/1992 y en concreto de la introducción de este nuevo artículo 71 bis aplica generosamente –y yo creo que equivocadamente- a toda actividad desarrollada por cualquier interesado, toda vez que no limita su actuación a las actividades de servicios, sino -se reitera- a cualquier actividad, toda vez que -según el apartado 3 del nuevo art. 71 bis- “las declaraciones responsables y las declaraciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas”.
Nótese, abundando en esta extensión, que la definición de declaración responsable difiere de la ofrecida en la Ley 17/2009, toda vez que ésta nos habla de “documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o profesional”, mientras que aquí se define la declaración responsable como “documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio”.
De otra parte, este precepto define la comunicación previa –noción que quedaba “huérfana” en la Ley 17/2009- como “documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad”.
La declaración responsable o la comunicación previa legalmente exigible se presentarán utilizando modelos que las Administraciones tendrán permanentemente publicados y actualizados estando a disposición de los ciudadanos, pudiendo presentarse a distancia y por vía electrónica (apartado 5, art. 71 bis).
El hecho de variar la regla general de exigencia de autorización administrativa previa por la de declaración previa o declaración responsable, no significa que la actividad desarrollada esté exenta de control ya que la norma dispone la consecuencia de imposibilitar la continuidad el ejercicio de un derecho o actividad, desde el momento en que la Administración tenga constancia de la “inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una declaración previa” (art. 71 bis, apartado 4).
Esta facultad “manu militari” de impedir el desarrollo en el ejercicio de un derecho o actividad, debería aclararse a través de un desarrollo de dicha previsión, ya que despierta muchas dudas.
En primer lugar, ese “tener constancia” por parte de la Administración de la “inexactitud, falsedad u omisión”, no puede significar que unilateralmente y sin audiencia de la parte interesada se ordene el cese en el ejercicio del derecho o actividad, toda vez que podrían generarse situaciones de indefensión.
De otra parte, tampoco queda clara la vinculación de este tipo de actuaciones con la revisión de oficio de actos administrativos, aunque parece que a estos supuestos limitativos –específicamente previstos para estas situaciones y regulados en este precepto- no se les debería aplicar el tratamiento sobre revisión de oficio de actos toda vez que al no existir una autorización administrativa habilitante –y careciendo la declaración responsable y la comunicación previa de naturaleza de acto administrativo- no existiría ningún acto administrativo revisable al que haya de someter al procedimiento regulado en los arts. 102 y 103 de la Ley 30/1992.
Mayor importancia tiene el requisito o matiz –que no existía en el art. 7.2 de la Ley 17/2009- de exigir que esa inexactitud, falsedad u omisión sea “de carácter esencial”, toda vez que este concepto al que se le puede poner la manida etiqueta de “concepto jurídicamente indeterminado”, dista de ser claro y ocasionará múltiples problemas interpretativos no ya con respecto a diversas Administraciones, sino también con respecto a los diversos órganos dentro de cada Administración que pueden interpretar como “esencial” un documento que para otro órgano –u otra Administración en su caso- no lo sea.
Cabe también hacer una reflexión sobre el cambio de sistema de control, pasando-como regla general- desde el anterior régimen de autorización previa, al nuevo sistema de declaración responsable o comunicación previa: la necesidad de reforzar el control de las múltiples actividades que pueden incidir en los derechos básicos de los consumidores; fundamentalmente en las áreas susceptibles de generar riesgos para la seguridad y salud de éstos.
Modificación de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico a los Servicios Públicos.
Como resultado de la transposición de la Directiva de Servicios, a través de la modificación del art. 6.3, se reconocen a los ciudadanos, en relación a los procedimientos relacionados con el acceso o ejercicio a una actividad de servicios, los siguientes derechos:
-A tramitar dichos procedimientos a través de una “ventanilla única”, por vía electrónica y a distancia.
-A obtener información clara e inequívoca a través de medios electrónicos (la referencia a Internet es inevitable, aunque también es necesario precisar la noción “medios electrónicos” abarca más instrumentos) sobre:
a) Requisitos y trámites preceptivos para el ejercicio o acceso a las actividades de servicios.
b) “Datos” sobre las autoridades competentes relacionadas con las actividades de servicio y datos sobre asociaciones u organizaciones a los que los interesados (prestadores o destinatarios) puedan dirigirse para obtener asistencia o ayuda (se supone, que esa asistencia o ayuda es en relación con los trámites relativos a las actividades de servicios). Aunque la noción “datos” es aquí muy imprecisa, por tales ha de entenderse la denominación correcta de la autoridad, asociación u organización, la dirección física y, en todo caso, partiendo del contexto en el que se regula (no olvidemos que nos encontramos en la “Ley de acceso electrónico a los servicios públicos”) la página web o dirección de correo electrónico mediante la que los interesados pueden comunicarse con aquéllas.
c) Medios y condiciones para acceder a los registro y bases de datos públicos –debiendo una norma reconocer expresamente dicha condición de datos “públicos”- relativos a las actividades de servicios.
d) Vías de reclamación o recurso, tanto en caso de litigios entre prestadores y destinatarios de servicios o entre prestadores, como entre autoridades competentes en la materia y prestadores o destinatarios.
No hay comentarios:
Publicar un comentario