Cláusulas abusivas: Potestad sancionadora y su relación con la jurisdicción civil (Comentario a la sentencia de la Sala Tercera del TS, sec 4ª, de 16-9-17)

Cláusulas abusivas: Potestad sancionadora y su relación con la jurisdicción civil (Comentario a la sentencia de la Sala Tercera del TS, sec 4ª, de 16-9-17)

Por D. José Luis Requero Ibáñez

Magistrado del Tribunal Supremo.

Fuente: www.elderecho.com

I. La sentencia recurrida 

El objeto de este trabajo es comentar la sentencia 1557/2017, de 16 septiembre, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta -EDJ 2017/217475-, dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina 2452/2016. Mediante esa modalidad casacional -extinguida tras la reforma efectuada por la LO 7/2015, de 21 julio, EDL 2015/124945-, se impugnó la sentencia de la sec 3ª 31-3-16 de la Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Sevilla -EDJ 2016/276081-, dictada en el procedimiento ordinario 45/2015.

El tribunal de instancia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por una entidad bancaria contra cuatro sanciones impuestas conforme a la L 13/2003, de 17 diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía (en adelante, LCyUA), cuyo art.71.6.2ª -EDL 2003/168805- tipifica como infracción lo siguiente: «6. Serán infracciones por incumplimiento de obligaciones o prohibiciones contractuales legales:(...) 2.ª Introducir cláusulas abusivas en los contratos».

En sus fundamentos, ciertamente parcos, la sentencia impugnada abordó una cuestión que ahora no interesa -la competencia de la Junta de Andalucía para sancionar, que declara- y se remitía a otra sentencia del mismo Tribunal, la de 2-6-15 (rec contencioso-administrativo 496/14) -EDJ 2015/94582-, promovido a instancias de otra entidad bancaria sancionada con base al mismo tipo sancionador. Como digo, declaró la competencia de la Junta para sancionar y de ahí centra lo litigioso en la competencia administrativa para calificar la cláusula de un negocio bancario como «abusiva».

Su tesis es que para integrar tal conducta se precisa que la declaración de «abusiva» de la cláusula la efectúe antes un órgano jurisdiccional del orden civil, luego tal declaración no corresponde a la Administración. A estos efectos se remitía a la STS 12-1-02, a propósito de la impugnación del Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, aprobado por RD 1828/1999, de 3 diciembre -EDL 1999/63850-, si bien en esa fecha y sobre la misma cuestión litigiosa la sec 6ª dictó dos sentencias en los recursos contencioso-administrativos 158 y 160/2002. Además se basa en la interpretación sobre todo del artículo 83 de Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante, LGCyU) -EDL 2007/205571- según el cual «[a] estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato»

Pues bien, la conclusión de la sentencia impugnada se concentra en este razonamiento: «No constando haber sido declaradas abusivas ninguna de las cláusulas por las que se imponen las sanciones, no es posible entender que las mismas sean abusivas, por lo que no se ha cometido la infracción sancionada, habiendo sido incorrectamente tipificados los hechos». 

II. El recurso de casación en interés de la ley 

La sentencia se impugnó mediante un recurso de casación en interés de la ley ante el Tribunal Supremo y que se resolvió en la sentencia que ahora se comenta. En ese recurso promovido por la Junta de Andalucía, se postuló la proclamación de la siguiente doctrina legal: que «La Administración puede sancionar la utilización de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y usuarios».

Los fundamentos de tal pretensión se centraban en que si la conducta se encuentra descrita en un tipo infractor previsto en una norma con rango legal y encaja en alguno de los supuestos de la lista de los artículos 85 a 90 o en el supuesto general del art.82 de la LGCyU -EDL 2007/205571-, la Administración puede integrarla sin necesidad de estar a una previa declaración del orden civil. El fundamento de la pretensión de la Junta era que la doctrina resultante de la sentencia impugnada es errónea y gravemente dañosa para el interés general pues le priva del ejercicio de la potestad sancionadora, exige para ejercerla una circunstancia ajena al tipo sancionador (el pronunciamiento del juez civil) y, en definitiva, priva de efectos a la LGCyU -EDL 2007/205571-.

La Abogacía del Estado estuvo conforme con la tesis de la Junta de Andalucía, lo mismo que el Ministerio Fiscal que sostuvo como cuestión previa que el recurso podría ser inadmisible pues la sentencia de instancia pudo haberse impugnado a través del recurso de casación para la unificación de doctrina a lo que añadía que lo cuestionado era la aplicación de una norma integrante del Derecho propio de la Comunidad Autónoma andaluza. En cuanto al fondo se alineó con el planteamiento tanto de la Administración autonómica como de la Abogacía del Estado: la doctrina de la sentencia recurrida es errónea y gravemente dañosa para el interés general por el desapoderamiento que implica para la Administración competente para ejercer potestades de defensa de los consumidores.

Por el contrario, la tesis de la entidad bancaria sancionada fue, en lo procesal, que el recurso era inadmisible por versar sobre la interpretación de normas autonómicas y sobre el fondo rechazó que no hubiera grave daño al interés general, expuso por qué la sentencia es conforme a derecho y lo hizo en los términos que seguidamente se verán al analizar los fundamentos de la sentencia comentada. 

III. La sentencia del Tribunal Supremo

1. Admisibilidad del recurso y concurrencia de sus presupuestos 

La sentencia del Tribunal Supremo comienza rechazando la inadmisibilidad del recurso de casación en interés de la ley. En concreto rechaza -y es una cuestión en la que ahora no abundo- que se ventilase la interpretación y aplicación de una norma estrictamente autonómica. Ahora solo dejo constancia de que para el Tribunal Supremo se trata de un caso en el que tanto la ley estatal como la autonómica están vinculadas, a lo que añade que la Junta de Andalucía lo que interesó fue la fijación de doctrina legal únicamente respecto de la norma estatal alegada, esto es, la LGCyU -EDL 2007/205571-.

Ventilada tal cuestión, la sentencia aborda la concurrencia de los presupuestos del recurso de casación en interés de ley, para lo cual expone función de tal modalidad casacional que exige que la doctrina de la sentencia impugnada sea errónea y gravemente dañosa para el interés general, luego trata de evitarse que con base en un criterio de tal entidad pueda consolidarse por su reiteración ante casos iguales o semejantes y pueda afectar o extenderse a un cuantioso número de situaciones.

A estos efectos de admisibilidad, la sentencia expone cómo la Administración recurrente acreditó con cifras los numerosos procedimientos sancionadores seguidos por cláusulas abusivas y que el problema que se plantea en ese concreto pleito es extensible a toda España. En consecuencia: el Tribunal Supremo admite que es precisa su intervención pues la doctrina de la sentencia impugnada podría cercenar el ejercicio de la potestad sancionadora si se impide a las administraciones sancionar la introducción de cláusulas abusivas. 

2. Razonamiento en cuanto al fondo 

El planteamiento de fondo de la sentencia comentada es que la doctrina que asienta la sentencia recurrida implica desapoderar a la Administración del ejercicio de la potestad sancionadora para la de protección de consumidores y usuarios, en particular en un ámbito especialmente sensible como lo es la introducción de cláusulas abusivas en los negocios bancarios.

Declara así que exigir una previa declaración de la jurisdicción civil bloquearía la aplicación del catálogo de infracciones de LGCyU -EDL 2007/205571- y de la ley andaluza; retrasaría e impediría el ejercicio de la potestad sancionadora a lo que añade -en lo que, quizás, sea su afirmación más arriesgada- que la Administración carece de acción para acudir a la jurisdicción civil para postular la nulidad de una cláusula puesta de un contrato privado entre una entidad bancaria y el usuario.

Señala también la sentencia comentada que la LGCyU -EDL 2007/205571- no exige la prejudicialidad civil pues el ilícito que castiga es título suficiente para ejercer la potestad sancionadora. En definitiva, considera que no tiene sentido que la ley estatal detalle qué se entenderse y en qué consiste una cláusula abusiva, y qué tipos de cláusulas abusivas hay, pero no puede ejercer la potestad sancionadora cuando se cometa la infracción que prevé ley. Destaca que siempre cabe, obviamente, el control jurisdiccional pues el acto sancionador puede impugnarse ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ámbito en el que el tribunal se pronunciará sobre la legalidad de la sanción, luego sobre el carácter abusivo de la cláusula si bien exclusivamente a esos efectos sancionadores.

Por tanto la LGCyU establece el concepto de cláusula abusiva, cataloga los distintos tipos de abusos en los que pueden incurrir y su art.82 -EDL 2003/168805- no impone ese pronunciamiento previo de los jueces civiles: se refiere a la eventual subsistencia del contrato cuando ya ha habido una declaración judicial de nulidad de la cláusula abusiva.

Continúa señalando la sentencia que lo que se ventila con el ejercicio de la potestad sancionadora es si con arreglo a la LGCyU -EDL 2007/205571- se han incorporado o introducido en el contrato determinadas cláusulas que son abusivas, por reunir las exigencias y estar en las modalidades que describe a los efectos de sancionarlo y que ese es el ámbito acotado para su ejercicio.

Invoca en apoyo de su tesis que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -EDL 1993/15910-, que no prevé una previa declaración del juez civil para el posterior ejercicio de la potestad sancionadora. Añade que la citada Directiva regula de manera amplia los modos para impedir o corregir el uso de cláusulas abusivas, en cuanto que prevé que las personas u organizaciones -éstas con un interés legítimo en la protección del consumidor- deben tener la posibilidad de accionar ante un órgano judicial o administrativo contra aquellas cláusulas abusivas y que tanto los órganos judiciales como administrativos deben contar con medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. 

3. Conclusión 

La conclusión a la que llega el Tribunal Supremo es que la doctrina del Tribunal Superior de la Justicia es gravemente dañosa, errónea en cuanto que bloquea el ejercicio de la potestad sancionadora, de todas la Administraciones Públicas, en esta materia.

En cuanto a su gravedad resalta que esa modalidad casacional sirve para evitar que sigan consolidándose criterios hermenéuticos erróneos cuando resulten gravemente dañosos para los intereses generales y que no basta un mero daño a los intereses generales, sino que debe ser grave lo que es del caso por la proyección de esa doctrina a una pluralidad de supuestos, luego es un error que tiene efecto multiplicador.

De esta manera en su Fallo fija la siguiente doctrina legal:

«La Administración puede sancionar la utilización de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y usuarios en aplicación de los tipos infractores previstos en Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en relación con los artículos 82 a 90 -EDL 2007/205571-, sin necesidad de previa declaración judicial del orden civil».

 (sigue)

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Un atentado a la defensa de los consumidores: El Gobierno quiere impedir que los jueces de primera instancia planteen cuestiones prejudiciales ante el TJUE

La posibilidad de que un juez ante un desatino legal o judicial pueda plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asusta.

Un ejemplo: ante la incomprensible sentencia del Tribunal Supremo que imposibilita a los afectados por las cláusulas suelo declaradas nulas reclamar todas las cantidades cobradas de más en aplicación de esas claúsulas que, se reitera, son nulas, los juzgados estudian la posibilidad de acudir a este instrumento jurídico planteándose si las leyes que interpretó el Alto Tribunal al evacuar su sentencia son compatibles con el ordenamiento comunitario y, en concreto, con la legislación europea protectora de los derechos de los consumidores. 

Este es el caso de la valiente titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, Eva María Martínez Gallego, quien estima que las cláusulas declaradas nulas por abusivas en un contato con un consumidor no deberían tener efectos que beneficiasen a la parte empresarial -bancos o cajas de ahorro- que dispuso unilateralmente en su único beneficio dichas cláusulas y que, por ello, ese consumidor debe tener derecho a percibir todas las cantidades que se le han cobrado de más utilizando las cláusulas ilegales y nulas.

El Gobierno, ahora, visto ese agujero peligroso que hace temblar la "entente cordiale" con los beneficiarios de la laxa aplicación de las leyes de protección a los consumidores que existe en España, pretende amordazar a los jueces de primera instancia imposibilitándoles plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Dicha propuesta se recoge en el anteproyecto de Ley que reforma la LOPJ y que tramita el eficaz ministro de Justicia, Ruiz-Gallardón.

El Diario Público recoge este desatino así:

El Gobierno quiere cortar alas a los jueces beligerantes

El Gobierno del PP pretende ahora limitar la capacidad de los jueces de interponer cuestiones prejudiciales como las que han dado lugar a la jurisprudencia del TJUE sobre el sistema de ejecución hipotecaria español.

La reforma que propone el Ejecutivo implica que las cuestiones prejudiciales sólo podrán interponerlas las Salas de los tribunales superiores. Y nos los jueces de primera instancia, que son los que más cuestiones han elevado al TJUE en estos años al estar en contacto directo con los ciudadanos y consumidores.

Ahora bien, el TJUE ha establecido una jurisprudencia en la que ordena a todos los jueces ser "beligerantes" ante las cláusulas abusivas en los contratos firmados con consumidores. 

Por otro lado, la reforma del Gobierno no establece la salvedad de que los jueces dejen de aplicar normas españolas si colisionan con la jurisprudencia comunitaria, como ha ocurrido con el sistema de ejecución hipotecaria.

Ambas medidas figuran en la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que promueve el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón.

Esta reforma consagra además una jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo, de obligado cumplimiento para todos los jueces.

Si el Supremo hubiera dictado como jurisprudencia vinculante su sentencia sobre cláusulas suelo, hoy no se habrían producido las numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales que obligan a los bancos a devolver el dinero cobrado indebidamente.

El Tribunal Supremo ratificó en junio de 2013 la nulidad de las cláusulas suelo en las hipotecas, por abusivas, pero resolvió que no habría devolución retroactiva del dinero. En cambio, las Audiencias han dictado numerosas sentencias en las que ordenan la devolución retroactiva del dinero cobrado por cláusulas suelo. Más de 2.000 millones de euros están en juego.

Comentario de Ignacio Gomá Lanzón al libro "Todo lo que era sólido", de Antonio Muñoz Molina

"No eran expertos en economía sino en brujería. Les hemos creído no porque comprendiéramos lo que nos decían sino porque no lo comprendíamos, y porque la oscuridad de sus augurios y la seriedad sacerdotal con que los enunciaban nos sumían en una especie de aterrada reverencia. De toda aquella casta de adivinos y augures investidos de infalibilidad científica por nuestra ignorancia, el sumo sacerdote era Alan Greenspan, que se jubiló en enero de 2006 como presidente de la Reserva Federal rodeado por una aclamación unánime.

(...)
Alan Greenspan era el sumo sacerdote de aquella ortodoxia: con sus ojos pequeños y vivos tras los cristales de aumento de unas gafas de montura anticuada, con su leyenda de sabiduría mantenida durante casi veinte años y a lo largo de cuatro presidencias distintas; con sus trajes oscuros y su expresión seria, la mirada inteligente perdida en el vacío, oteando un porvenir tan próspero como el presente. Las palabras que usamos dicen más que nosotros. Le llamaban el gurú, the wizard, el brujo. Unos años antes el periodista Bob Woodward había escrito un libro adulatorio sobre él y lo había titulado Maestro: como si fuera un gran director de orquesta, un Karajan o un Furtwängler de la economía, alguien muy por encima de las falibles inteligencias comunes. Movía litúrgicamente su manos pecosas de hombre viejo, como un maestro cargado de sabiduría que no necesita la batuta y que parece extraer la música del aire, no del esfuerzo disciplinado de los miembros de la orquesta que se afanan a sus pies: Alan Greenspan, que había tocado el clarinete cuando era joven junto a Stan Getz, que propugnaba la privatización de la seguridad social americana, que había pertenecido al núcleo íntimo de adoradores de la fanática profetisa del capitalismo más crudo Ayn Rand, que se había negado a marcar ningún límite a las acrobacias financieras de Wall Street; en enero de 2006 se jubiló cubierto de gloria en la Reserva Federal e inmediatamente pasó a ejercer opulentas asesorías en empresas privadas.
Tan sólo unos meses más tarde la burbuja económica americana empezaba a desmoronarse. En septiembre de 2008, en los días apocalípticos en los que parecía a punto de repetirse el derrumbe de 1929, Alan Greenspan declaraba delante de una comisión del Senado. La expresión, el traje, los ademanes, las gafas, la corbata negra, las palabras murmuradas, el movimiento de las manos, todo se mantenía idéntico. Pero ahora el brujo, el Maestro, el gurú, era un viejo que confesaba no entender nada de lo que estaba sucediendo. Dijo literalmente encontrarse «in a state of shocked disbelief»: en un estado de atónita incredulidad. Exactamente igual que cualquiera de nosotros.
(...)
Creemos que ocupan posiciones tan levantadas de poder porque son muy inteligentes. En realidad nos parecen muy inteligentes tan sólo porque tienen un poder inmenso. Les atribuimos la agudeza y el rigor del conocimiento científico pero nos hipnotizan porque se mueven con lenta solemnidad y ponen sobrios gestos que sugieren un pensamiento inescrutable, como los sacerdotes romanos que adivinaban el porvenir examinando las vísceras de animales sacrificados o el vuelo de los pájaros".

(Antonio Muñoz Molina, "Todo lo que era sólido")

El conocido novelista Antonio Muñoz Molina ha publicado recientemente lo que en la contraportada del libro se califica, acertadamente, de “ensayo directo y apasionado, una reflexión narrativa y testimonial”. No es un libro directamente jurídico o político, pero no cabe duda de que lo que dice y lo que siente el autor no deja de tener fuertes conexiones con el leit motiv de este blog, como verán; también por ello me abstendré de presentar al autor y su obra en general -de sobra conocidos-para centrarme en el contenido de ésta.

El libro, sin demasiado orden ni concierto pero con considerable fuerza narrativa, expresividad y dominio del lenguaje (con la pasión del científico, la precisión del poeta y el swing de Duke Ellington que él mismo predica) esboza un panorama de las últimas décadas partiendo primordialmente de experiencias personales –y también de la lectura de periódicos de la época- del que se decantan enseñanzas claramente generalizables y una conclusión: todo lo que era sólido se desvanece hoy en el aire.

Por esa cierta dispersión que mencionaba, no es fácil comentar el libro sin pasarlo por el tamiz de los criterios subjetivos del comentarista, pero espero que ello sirva para estimular a la lectura en la seguridad de que hay más de lo que yo cuento. Hecho este descargo, comienzo por destacar el relato de sus primeros pasos laborales como administrativo del Ayuntamiento de Granada, donde experimenta, en plena adscripción comunista,  los últimos años del franquismo y la llegada de la democracia, y puede contemplar en primera fila la llegada a mitad de los ochenta de un nuevo fenómeno, el “pelotazo”, que convirtió a España “en el país donde uno puede hacerse rico más rápidamente” (Solchaga dixit)

Pero lo grave no fue sólo el pelotazo individual, sino el desahogo institucional: el dinero empezó también manar desde Europa hacia las administraciones públicas, entre ellas la local,  y  pronto los políticos empiezan a considerar molestas las “trabas burocráticas”, la subordinación de sus decisiones y ocurrencias a procedimientos que venían del pasado. Tales “trabas” no eran sino las exigidas, para mantener la legalidad de las decisiones políticas, por funcionarios nacionales como el secretario de ayuntamiento, el interventor  y el depositario, que hasta entonces no eran nombrados ni destituidos por el alcalde: el secretario general –nos recuerda-  certificaba la legalidad de los acuerdos municipales. El interventor tenía que aprobar cada propuesta de gasto, asegurándose previamente de que no se salía de los presupuestos. El depositario controlaba el dinero ingresado en la caja del ayuntamiento y autorizaba los pagos. Fíjense que cosa más sencillita y qué actualidad tiene.

Así que se cambiaron las cosas: había que construir una nueva legalidad democrática, creada por los representantes del pueblo, en la que pudieran asegurarse de promulgar leyes que les permitieran  actuar al margen de ellas. “La ruina en que nos ahogamos hoy –dice- empezó entonces: cuando la potestad de disponer del dinero público pudo ejercerse sin los mecanismos previos de control de las leyes; y cuando las leyes se hicieron tan elásticas como para no entorpecer el abuso, la fantasía insensata, la codicia, el delirio –o simplemente para no ser cumplidas” (pág. 48).

A estos nuevos dirigentes “el trabajo fértil nunca les importó porque su frutos tardan en llegar, y porque cuando llegan ni suelen ser espectaculares y no les ofrecen a ellos la posibilidad de exhibirse como benefactores o salvadores…Lo importante era comunicar bien. Que un verbo transitivo que se convirtiera en intransitivo es un indicio gramatical de la trapacería que ocultaba” (pág. 54).

El autor se va deslizando a continuación, a impulsos de sus recuerdos, por muy diversos temas. Hace notar que una mezcla del viejo caciquismo español y del reverdecido populismo sudamericano, espoleado por los flujos de dinero europeo, se dedicó en una especie de paroxismo lúdico a exaltar todo tipo de saraos y conmemoraciones, la fiesta como modo de vida e incluso como identidad, la apariencia y no la sustancia, el simulacro y no el trabajo diario….un mundo en lo que lo peor que se podía ser es un “aguafiestas”.

Tampoco rehuye Muñoz Molina la crítica al nacionalismo ni a la izquierda, de donde él procede, que se hizo compatible, contra sus orígenes internacionalistas, con aquél; y no sólo compatible, es que ser de izquierdas y nacionalista se hizo obligatorio. Describe gráficamente cómo en aquellos años la cultura dejo de ser algo que se obtenía con gran esfuerzo personal para convertirse en un destino, una vuelta a la comunidad de origen y no una emancipación; cómo el narcisismo y el victimismo han impregnado a las clases políticas y a sus aduladores y sirvientes intelectuales.  El autor no se declara contrario al nacionalismo, como no lo es a la religión o al creacionismo: “tan sólo prefiero que las leyes me protejan para que los partidarios de cada una de ellas no tengan la potestad de imponérmelas” (pág. 78). Destaca Muñoz Molina una contraposición que juzgo interesante: el pueblo es un bloque sólido que manifiesta su voluntad con una sola voz, si bien escuchada a través de intérpretes especialmente sensibles a ella, como líderes, padres de la patria, poetas nacionales, que se convierten en refugio de valores ancestrales, ennoblecidos por la historia e inocentes; frente a esa idea, el concepto de ciudadanía ofrece “poco menos que intemperie” y cada una de sus ventajas está sometida al contratiempo de la responsabilidad y la incertidumbre; es la vulgaridad de la vida adulta, en la que no existe el consuelo de añorar un paraíso originario: la pertenencia a la colectividad civil no es genética ni antropológica, sino jurídica, y salvo en ocasiones excepcionales no adquiere temperatura emocional. Queda claro lo que el autor prefiere: la identidad del ciudadano no está en la sangre, sino en algunos documentos legales, como la declaración de impuestos, empadronamientos…una suma de actos cotidianos que sostienen el entramado de la vida en común y que demandan a cada uno el ejercicio de una responsabilidad irrenunciable e intransferible; gestos prácticos, no declaraciones de principios.

Más adelante, Muñoz se dedica a esbozar un crudo panorama de la clase política de la época y de la actual, aprovechando su estancia en Nueva York como director del Instituto Cervantes en la época de Zapatero. Son muy expresivas las descripciones de las visitas a esa ciudad de dirigentes autonómicos y otros políticos. Pero me quedo con su reflexiones sobre la rigidez corporativa de los partidos, convertidos en maquinaria de colocación y reparto de favores; sobre  lo difícil que es la crítica en España, la subordinación del mérito objetivo a la explícita adhesión política o la farsa de las disputas entre partidos que, en realidad, esconden la similitud de intereses corporativos, la magnitud de la incompetencia, la devastadora codicia, trayendo a colación varias veces la tremenda frase de Orwell de que el lenguaje político está diseñado para hacer que las mentiras suenen a verdades y que sea respetable el crimen.

A partir de la mitad del libro, el autor nos muestra lo que, a consecuencia de lo que ha descrito, estamos perdiendo hoy cuando creíamos que nunca lo perderíamos por ser muy sólido. En la página 102 hay un pasaje, que me parece memorable, en el que hace notar que en 30 años no se ha hecho ninguna pedagogía democrática: la democracia tiene que ser enseñada, porque no es natural, como no lo es la igualdad, sino el dominio de los fuertes; lo natural es el clan familiar y la tribu, el recelo a los forasteros, el apego a lo conocido; lo natural es exigir límites a los demás y no aceptarlo en uno mismo; lo natural es la ignorancia, no hay aprendizaje que no exija esfuerzo; lo natural es la barbarie y no la civilización.

El edificio de la civilización está siempre en peligro de derrumbarse y hace falta una continua vigilancia para sostenerlo. Y hay un núcleo en el que no se transige, en el que cada debilidad es una rendición, en el que si se abandona la legalidad igualadora los débiles quedan a merced de los fuertes. No son muchos los derechos irrenunciables de verdad, los demasiado valiosos como para dejarlos a merced de la codicia de los intereses privados o de las banderías políticas: la educación, la salud, la seguridad jurídica que ampara el ejercicio de las libertades y de la iniciativa personal.

Y lo malo es que, dice, lo que se tiró antes en lo superfluo ahora nos falta en lo imprescindible y no hay proporción entre la gravedad de las responsabilidades y el reparto de las cargas, entre la impunidad de unos y el sufrimiento de los que han de pagar las consecuencias. Nada importó demasiado mientras había dinero, nada importó de verdad. Y ahora descubrimos que somos pobres.

Ahora bien, el fatalismo de que nada podrá arreglarse es tan infundado como el optimismo de que las cosas buenas, porque parecen sólidas, vayan necesariamente a durar. No hay progresos ni declives lineales.  Por eso, concluye, “hace falta una serena rebelión cívica que a la manera del movimiento americano de los derechos civiles utilice con inteligencia y astucia todos los recursos de las leyes y toda la fuerza de la movilización para rescatar los territorios de soberanía usurpados por la clase política” (pág. 245).

En eso estamos en este blog: los editores, los colaboradores y, estoy seguro, los lectores.

Fuente: http://hayderecho.com/ 

Artículo recomendado: “El ocaso de la ciudadanía”

http://www.letraslibres.com/revista/convivio/el-ocaso-de-la-ciudadania

 

Comentarios a la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (II)

Índice

1.- Ámbito de aplicación objetiva.

2.- Ámbito de aplicación subjetiva.

3.- Deberes de información hacia el consumidor.

4.- Forma en la que se ha de facilitar la información a los consumidores.

5.- Consecuencias del incumplimiento de los deberes relativos a la información previa.

6.- Información básica que debe figurar en la publicidad.

7.- Información previa al contrato.

8.- Deberes de asesoramiento y evaluación de la solvencia del prestatario

9.- Excepciones a los deberes de información precontractual

10.- Forma y contenido de los contratos

10.1.- Requisito formal: el contrato debe constar por escrito o en otro soporte duradero.

10.2.- Contenido del contrato de crédito al consumo.

11.- Información relativa a los contratos de crédito en forma de posibilidad de descubierto.

12.- Cuentas a la vista con posibilidad de descubierto tácito.

13.- Consecuencias por el incumplimiento de los deberes de formalización aplicables al contrato y por la omisión de datos obligatorios.

14.- Modificación del coste total del crédito e información sobre modificaciones del tipo deudor.

15.- Compensaciones por la depreciación del bien en caso de nulidad o resolución contractual.

16.- Penalizaciones por cobros indebidos.

17.- Contratos de consumo vinculados a la obtención de un crédito

18.- Derecho a finalizar los contratos de crédito de duración indefinida

19.- Regulación del derecho de desistimiento contractual del consumidor. Requisitos.

20.- Los contratos de crédito vinculados.

21.- Derecho a liquidar anticipadamente las obligaciones derivadas del contrato.

       21.1.- Derechos del consumidor.

       21.2.- Derechos del prestamista.

       21.3.- Excepciones al régimen de compensaciones.

22.- Cesión de los derechos derivados del contrato de crédito.

23.- Reglas aplicables al cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE).

24.- Obligaciones de los intermediarios de crédito.

25.- Mención especial a la defectuosa regulación del régimen sancionador: la imposibilidad de aplicar la normativa sancionadora en materia de defensa del consumidor.

13.- Consecuencias por el incumplimiento de los deberes de formalización aplicables al contrato y por la omisión de datos obligatorios.

La Ley, en su artículo 21, establece los siguientes efectos en el caso de que se incumplan las obligaciones referidas a la forma del contrato y a las omisiones de datos obligatorios.

a) Incumplimiento de documentar el contrato por escrito: dicho incumplimiento da lugar a la anulabilidad del propio contrato. Obsérvese que dicho incumplimiento no es equivalente a la falta requisitos esenciales, tales como el consentimiento que deberá acreditarse expresamente y sin el cual el contrato simplemente no existiría. Igualmente la aceptación expresa de todas las condiciones generales de contratación resulta un requisito exigible para la propia aplicación de dichas condiciones generales.  

b) Incumplimiento de que el contrato no contenga la mención a la tasa anual equivalente aplicable: en este supuesto, la consecuencia será que la obligación del consumidor se reduzca a abonar el interés legal en los plazos convenidos.

c) Incumplimiento de que el contrato no contenga la mención sobre el importe, el número y la periodicidad de los pagos que deberá efectuar el consumidor. En este caso, si no existiese omisión o inexactitud en el plazo de pagos, la obligación del consumidor se limita, reduciéndose a pagar el precio al contado o el nominal del crédito en los plazos convenidos. Si los plazos no se expresasen o éstos fuesen inexactos, el pago no podrá ser exigido antes de la finalización del contrato.  

d) En el caso de que otros datos exigibles figuren en el contrato pero sean inexactos, la norma dispone que se modularán las consecuencias previstas en los apartados anteriores (reducción de intereses circunscritos al interés legal e inexigibilidad del pago antes de la finalización del contrato), “en función del perjuicio que debido a tal inexactitud sufra el consumidor”. 

Dicha fórmula además de indeterminada (deja prácticamente en manos del juez el modo de “modulación”), resulta contraria a los intereses de los consumidores toda vez que no bastará constatar la inexactitud de los datos que figuran en el contrato, sino que además deberá probarse la existencia de un perjuicio como requisito previo a la “modulación”.

14.- Modificación del coste total del crédito e información sobre modificaciones del tipo deudor. 

La Ley parte de un principio: el coste total del crédito no puede ser modificado en perjuicio del consumidor, a no ser de que esté previsto en un acuerdo mutuo de las partes, formalizado por escrito. Dicho acuerdo ha de contener, como mínimo los datos siguientes:

a) Los derechos que contractualmente correspondan a las partes en orden a la modificación del coste total del crédito inicialmente pactado y el procedimiento a que ésta deba ajustarse.

b) El diferencial que se aplicará, en su caso, al índice de referencia utilizado para determinar el nuevo coste. 

c) La identificación del índice utilizado o, en su defecto, una definición clara del mismo y del procedimiento para su cálculo. Los datos que sirvan de base al índice deberán ser agregados de acuerdo con un procedimiento objetivo.

Las modificaciones en el coste total del crédito que no afecten al tipo deudor –que se tratarán a continuación- deberán ser notificadas por el prestamista al consumidor de forma individualizada debiendo también efectuarse “con la debida antelación” (no se expone un plazo temporal determinado) incluyéndose en la misma el cómputo detallado que da lugar a dicha modificación indicando el procedimiento que el consumidor puede utilizar para efectuar reclamaciones ante el prestamista en caso de discrepancia.

En cuanto a modificaciones en el tipo deudor, la norma establece la obligación de que el prestamista informe al consumidor de cualquier modificación del tipo deudor antes de su entrada en vigor. Dicha modificación debe obedecer a cambios en el tipo aplicable referido a un índice o parámetro objetivo o bien ser fruto de un acuerdo consensuado por ambas partes que se ha de reflejar por escrito o en cualquier soporte duradero.

15.- Compensaciones por la depreciación del bien en caso de nulidad o resolución contractual. 

El artículo 23 de la Ley regula lo que el propio precepto denomina “liquidaciones” por la ineficacia o resolución del contrato de adquisición que -pese a su título- corresponden a verdaderas compensaciones del consumidor cuyo contrato de crédito se haya resuelto o haya sido declarado nulo y  cuyo beneficiario es el empresario o prestamista al que no sea imputable dicha resolución o nulidad.

Estas compensaciones sólo se aplican cuando los créditos son concedidos para la adquisición de un bien o un conjunto de bienes determinados y pretenden evitar el enriquecimiento injustificado del consumidor que haya disfrutado durante cierto tiempo unos bienes adquiridos a través de un contrato de crédito que se resuelve (o anula) y que, sin intervención de culpa alguna por parte del empresario vendedor o del prestamista, debe devolverlo restituyéndose -a su vez- la totalidad de lo abonado.  

En ese caso, la norma dispone que el empresario o el prestamista a quien no sea imputable la nulidad del contrato tiene derecho a deducir:

a) El 10 por 100 del importe de los plazos pagados en concepto de indemnización por la tenencia de las cosas por el comprador.

b) Una cantidad igual al desembolso inicial por la depreciación comercial del bien vendido, teniendo como límite la quinta parte del precio de venta del bien.

c) Además, por el deterioro de la cosa vendida, si lo hubiere (debiendo acreditar el empresario esta circunstancia), el vendedor podrá exigir una indemnización en atención a la naturaleza y entidad de dicho deterioro.

16.- Penalizaciones por cobros indebidos.

Se determinan en el artículo 25 que dispone el devengo “inmediato” bien del interés legal, o del contractual si éste fuese superior, de todo cobro indebido derivado de un contrato de crédito. 

Sin perjuicio de esta penalización, si dicho cobro indebido se produjese por dolo o negligencia del prestamista (extrañamente, no se menciona al intermediario del crédito pudiendo haber sido el causante de dicho cobro indebido por parte del prestamista), el consumidor también tiene derecho a la indemnización de daños y perjuicios causados disponiéndose que ésta en ningún caso será inferior al interés legal incrementado en cinco puntos o al del contrato, si es superior al interés legal, incrementado a su vez en cinco puntos. 

17.- Contratos de consumo vinculados a la obtención de un crédito.

Si el objeto del contrato es la adquisición de bienes y servicios por parte de consumidores o usuarios finales y se hubiese acordado con el vendedor del bien o prestador del servicio que el pago del precio se financie –de un modo total o parcial- a través de un crédito de consumo, la eficacia del contrato de adquisición quedará condicionada a la efectiva obtención del crédito siendo nulo cualquier pacto en contrario. Ello sin perjuicio de que el consumidor tiene la opción – aunque la norma exprese “en todo momento”, habrá que entender dicha expresión como “en todo momento anterior a la celebración del contrato de crédito al consumo”- de no concertar el contrato de crédito, realizando el pago en la forma que se acuerde con el vendedor o prestador del servicio (expresiones que engloban el término “proveedor” del contrato de consumo).

En estos contratos, el artículo 26 de la Ley también dispone que se “tendrán por no puestas las cláusulas en las que el proveedor exija que el crédito para su financiación únicamente pueda ser otorgado por un determinado prestamista”, fórmula que retrata una cláusula abusiva y su correspondiente nulidad.

El consumidor dispondrá en todo momento de la opción de no concertar el contrato de crédito, realizando el pago en la forma que acuerde con el proveedor del contrato de consumo.

Una consecuencia importante de esta vinculación contractual es que la ineficacia del contrato de consumo determina también la ineficacia del contrato de crédito destinado a su financiación (se sigue la regla por la que la suerte del contrato accesorio sigue a la del principal), con los efectos previstos en el artículo 23 expuestos anteriormente referidos a las compensaciones e indemnización por tenencia del bien, depreciación comercial o deterioro).

El precepto dispone que en estos casos “debe quedar documentalmente acreditada la identidad del proveedor de los bienes o servicios en el contrato de consumo y la del prestamista en el contrato de crédito, de forma que cada uno de ellos aparezca ante el consumidor como sujeto de las operaciones relacionadas con los respectivos contratos de los que es parte”. 

Debe quedar claro que esta obligación formal incumbe a los empresarios que intervienen en los contratos no pudiendo esgrimirse para tratar de eludir las consecuencias de la vinculación de ambos contratos -el de crédito y el de consumo- ya que el consumidor podrá acreditar por cualquier tipo de prueba admisible en derecho la existencia de un previo acuerdo con proveedor del contrato de consumo para que el bien o servicio a adquirir se financie con un crédito al consumo.

18.- Derecho a finalizar los contratos de crédito de duración indefinida.

La Ley reconoce al consumidor en el art. 27 el derecho a poner fin a un contrato de crédito de duración indefinida en cualquier momento y de un modo gratuito con el único requisito de respetar el plazo de preaviso que nunca podrá ser superior a un mes.

Al prestamista, por el contrario, no se le reconoce del mismo modo ese derecho de finalización ya que sólo podrá ejercerlo “si así ha sido pactado en el contrato de crédito” y mediante un preaviso mínimo de dos meses notificado documentalmente a través de papel u otro soporte duradero.

La norma dispone que si se hubiese suscrito un contrato de seguro accesorio, éste se extinguirá al mismo tiempo que el contrato de crédito, teniendo derecho el prestatario asegurado al reembolso de la parte de la prima del seguro no consumida.

19.- Regulación del derecho de desistimiento contractual del consumidor. Requisitos.

Éste derecho se configura en el art. 28 como la facultad del consumidor de dejar sin efecto el contrato celebrado, sin necesidad de indicar ninguna causa o motivo y sin penalización alguna. Obsérvese que sólo el consumidor es el beneficiario de dicha facultad. Aunque parezca que éste derecho no se reconoce automáticamente ya que el artículo 28 se limita a exponer una definición  del derecho en abstracto estableciendo el artículo  16.2 p) de la Ley que será el contrato quien determine “la existencia o ausencia de derecho de desistimiento” la obligada referencia al artículo 14.1 de la Directiva 2008/48 CE del Parlamento y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo ("El consumidor dispondrá de un plazo de 14 días civiles para desistir del contrato de crédito sin indicar el motivo", dispone este precepto) aclara esta cuestión. Cabe precisar igualmente que en los casos de comercialización a distancia de estos contratos, la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores reconoce automáticamente el derecho de desistimiento.

Requisitos.

Para ejercer este derecho es necesario que, por parte del consumidor, se comunique al prestamista la voluntad de dejar sin efecto el contrato. Esta comunicación debe ser efectuada en el plazo máximo de catorce días naturales  a contar desde la fecha en que se suscribió el contrato o, si ésta fuese posterior, en la fecha en que el consumidor haya recibido las condiciones contractuales y la información recogida en el art. 16 de la Ley y cuya entrega es obligatoria. La comunicación a efectuar por el consumidor deberá efectuarse por cualquier medio admitido en Derecho que permita dejar constancia de la notificación de dicha comunicación.

El consumidor debe, por su parte, devolver al prestamista el capital desembolsado pagándole además los intereses acumulados sobre dicho capital que se hubiesen generado entre la fecha de disposición del crédito y la fecha de reembolso del capital. Dicho pago deberá ser efectuado sin demora alguna y, en todo caso, como máximo dentro de los treinta días naturales de haber enviado la notificación de desistimiento al prestamista.

En el caso de desistimiento el prestamista no tiene derecho a reclamar al consumidor ninguna otra compensación, “excepto la compensación de los gastos no reembolsables abonados por el prestamista a la Administración Pública”.

20.- Los contratos de crédito vinculados.

La Ley 16/2011 simplifica el régimen de los denominados contratos de crédito vinculados, definiendo como tales los contratos de crédito que sirven exclusivamente para financiar un contrato relativo al suministro de bienes específicos (obsérvese que el término “suministro” es más amplio que el de “adquisición” o “compraventa”) o a la prestación de servicios específicos constituyendo ambos contratos “una unidad comercial desde el punto de vista objetivo”. Esta condición, la de constituir ambos contratos una unidad comercial desde el punto de vista objetivo, es indeterminada y puede dar lugar a diversas interpretaciones. No obstante, consideramos que no podría negarse que concurre la misma cuando en el mismo establecimiento en el que se ofrecen los bienes o servicios objeto de suministro se ofrecen también contratos de crédito para financiar dicho suministro, por parte de personal de la propia empresa suministradora o de terceros vinculados contractual o económicamente con ésta.

La consecuencia más importante de los contratos de crédito vinculados es que el consumidor puede ejercitar contra el prestamista los mismos derechos que posee frente al proveedor de bienes o servicios adquiridos si estos no fuesen entregados o no sean conformes con el contrato efectuado con dicho proveedor. Para ejercer dichos derechos bastará con que el consumidor haya efectuada una reclamación  –judicial o extrajudicial-  al proveedor y éste no la haya dado cumplida respuesta obteniendo la satisfacción a la que tuviese derecho. 

Ésta es un arma de doble filo, dado que si bien se otorga la posibilidad de que el consumidor “tome la justicia por su mano” desestimando cualquier pretensión de pago frente al prestamista acreedor alegando una falta de conformidad en el contrato de suministro de un bien, corre también el riesgo de tener que indemnizar a aquél con las penalidades e intereses moratorios correspondientes, si finalmente la supuesta falta de conformidad contractual no se reconoce judicialmente. No obstante la posibilidad de oposición frente al prestamista no puede dejar de valorarse muy positivamente en aquellos casos en los que dicha oposición se fundamente en la falta de entrega de un bien o en la interrupción de los servicios comprometidos que se hubiesen financiado a través de créditos al consumo vinculados.

Otra consecuencia de los créditos vinculados se relaciona con el derecho de desistimiento ya que la Ley establece que si el consumidor ejerce su derecho de desistimiento respecto a un contrato de suministro de bienes o servicios financiado total o parcialmente mediante un contrato de crédito vinculado, dejará de estar obligado por este último contrato sin penalización alguna.

En este tipo de contratos, si el consumidor o su garante se hubieran obligado cambiariamente mediante la firma en letras de cambio o pagarés, podrán oponer al tenedor las excepciones que se basen en sus relaciones con el proveedor de los bienes o servicios correspondientes. La norma -art. 24- en este punto es ciertamente confusa ya que parece que dicho derecho de oposición no es absoluto frente a cualquier tenedor puesto que según su propio tenor literal sólo puede ejercerse  frente al tenedor al que afecten las circunstancias mencionadas en el art. 29.1. Entendemos poco clara dicha precisión, toda vez que a cualquier tenedor de una letra de cambio le afectarían potencialmente la circunstancia de vinculación contractual, y estimamos que una interpretación “pro consumatore” ha de implicar que la imprecisión del precepto no puede implicar la imposibilidad de oponer las mismas excepciones que pueden realizarse frente al proveedor a cualquier tenedor cambiario que se encuentre vinculado contractualmente con éste o con el prestamista.

21.- Derecho a liquidar anticipadamente las obligaciones derivadas del contrato.

 

Es un derecho que se puede ejercer de forma total o parcial y en cualquier momento de la vida del contrato.

Efectos de la liquidación anticipada del crédito:

21.1.- Derechos del consumidor.

El consumidor tendrá derecho a una reducción del coste total del crédito que incluye los intereses y costes que correspondan al plazo del contrato que haya quedado por transcurrir.

En el caso de que el crédito cuente con un seguro vinculado, el consumidor tendrá derecho a la devolución de la parte de prima no consumida.

21.2.- Derechos del prestamista.

Éste tiene derecho a una compensación justificada objetivamente por los costes directamente derivados del reembolso anticipado del crédito siempre que éste se produzca dentro de un período en el que el tipo deudor sea fijo. Esa compensación tiene un límite: el 1 por 100 del importe del crédito reembolsado anticipadamente en el caso de que el plazo que reste entre el reembolso y la finalización fijada contractualmente sea superior a un año o el 0,5 por 100, si dicho período no superase el año. No obstante, la norma también dispone que  si el prestamista demuestras la existencia de pérdidas producidas de forma directa como consecuencia del reembolso anticipado del crédito, podrá reclamar excepcionalmente una compensación más elevada. 

Por el contrario, si la compensación reclamada por el prestamista supera las pérdidas sufridas realmente, el consumidor podrá exigir la reducción correspondiente.

Para determinar dichas pérdidas se aplicará a la cantidad anticipada la diferencia entre el tipo de interés acordado inicialmente y el tipo del Euribor en el momento de dicho reembolso, debiendo tenerse también en cuenta el impacto del reembolso anticipado en los gastos administrativos. 

En todo caso, ninguna compensación podrá ser superior al importe del interés que el consumidor habría pagado durante el período de tiempo comprendido entre el reembolso anticipado y la fecha pactada de finalización del contrato de crédito.

21.3.- Excepciones al régimen de compensaciones.

No cabrá compensación alguna en estos tres supuestos:

a) Si el reembolso del crédito se ha efectuado en cumplimiento de un contrato de seguro destinado a garantizar dicho reembolso.

b) En caso de posibilidad de descubierto.

c) Si el reembolso anticipado se produce dentro de un período para el que no se haya fijado el tipo de interés deudor.

22.- Cesión de los derechos derivados del contrato de crédito.

Igualmente, el consumidor debe ser informado de la cesión de los derechos del prestamista derivados del contrato de crédito a un tercero, “excepto cuando el prestamista original, de acuerdo con el nuevo titular, siga prestando los servicios relativos al crédito al consumidor”. La cesión de derechos no impedirá que el consumidor pueda oponer contra el tercero las mismas excepciones y defensas que le hubieren correspondido contra el acreedor originario, incluida la compensación.

23.- Reglas aplicables al cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE).

En la Ley (art. 32)  se determina cómo se ha de calcular la Tasa Anual Equivalente disponiendo que la misma, definida como un instrumento que iguala sobre una base anual el valor actual de todos los compromisos existentes o futuros asumidos por el prestamista y por el consumidor, se calcule de conformidad con la fórmula matemática expuesta en el Anexo I  de la Ley.

La tasa anual equivalente así determinada comprenderá el coste total del crédito para el consumidor, excluyéndose los gastos que tendrían que ser abonados en caso de incumplir sus obligaciones y los distintos del precio de compra, que corran por cuenta del consumidor en la adquisición de los bienes o servicios. Los costes de mantenimiento de cuentas que registren a la vez operaciones de pago y de disposición del crédito, los relativos a la utilización de medios de pago que permita ambas operaciones, así como otros costes relativos a las operaciones de pago, se incluirán en el coste total del crédito para el consumidor, “salvo en caso de que la apertura de la cuenta sea opcional y los costes de ésta se hayan especificado de forma clara y por separado en el contrato de crédito o cualquier otro contrato suscrito con el consumidor”.

24.- Obligaciones de los intermediarios de crédito.

La Ley dedica el artículo 33 a regular las obligaciones que poseen los intermediarios de crédito con los consumidores, obligaciones que se superponen a las anteriormente referidas en cuanto a información o asesoramiento ya vistas y a las establecidas en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, si se condicionase la concesión del crédito en las condiciones ofrecidas a la celebración de un contrato de seguro.

Las obligaciones aplicables a los intermediarios de crédito recogidas en el artículo 33 de la Ley son:

a) Indicar en su publicidad y en la documentación destinada a los consumidores el alcance de sus funciones y representación, precisando no particular si trabajan en exclusiva con una o varias empresas o como intermediarios independientes.

b) Si el consumidor debe pagar una remuneración al intermediario de crédito por sus servicios, éste informará de ella al consumidor acordando su importe antes de la celebración del contrato de crédito. Dicha remuneración se debe reflejar en papel o soporte duradero. En ese caso, el intermediario deberá comunicar el importe de la remuneración al prestamista, a efectos del cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

25.- Mención especial a la defectuosa regulación del régimen sancionador: la imposibilidad de aplicar la normativa sancionadora en materia de defensa del consumidor.

Pudiera parecer que, a la vista de la redacción del artículo 34 de la Ley, el legislador quiso excluir el régimen sancionador aplicable en materia de consumo a los incumplimientos, por parte de los prestamistas o los intermediarios de crédito, de las obligaciones establecidas por esta norma.

Sin embargo, lejos de ello, creemos que lo que quiso el legislador en la regulación del régimen administrativo sancionador fue  establecer un doble sistema punitivo en razón a la naturaleza de los sujetos infractores; en el caso en que los prestamistas o los intermediarios de crédito tuviesen la condición de entidades de crédito éstos serían sancionados a través de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Por el contrario, cuando los sujetos infractores –prestamistas o intermediarios de crédito- no tuviesen la condición de entidades de crédito, sería aplicable la normativa en materia de defensa del consumidor considerándose en estos casos los incumplimientos de las obligaciones establecidas en la Ley 16/2011, infracciones en materia de protección de los consumidores y usuarios. 

Ello resulta claro de lo reflejado al respecto en la Exposición de Motivos de la Ley que nos ilumina la cuestión con estas palabras:

“En cuanto al régimen sancionador, el incumplimiento por entidades de crédito de las obligaciones impuestas por de esta Ley se sanciona conforme a lo establecido en la normativa sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito. El incumplimiento por las demás personas físicas y jurídicas constituye infracción en materia de protección de los consumidores y usuarios”.

Ocurre sin embargo, que la regulación contenida en el articulado de la Ley no es coherente con esta previsión de la Exposición de Motivos ya que el artículo 34.1 no establece esa distinción disponiendo:

“El incumplimiento de las disposiciones de esta Ley por personas físicas y jurídicas distintas de las previstas en el artículo 2 será sancionado como infracción en materia de consumo, aplicándosele lo dispuesto en el régimen sancionador general de protección de los consumidores y usuarios previsto en el título IV del libro primero del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y demás normas aplicables, así como en las normas establecidas en las leyes autonómicas correspondientes (...)”.

Puede parecer extravagante, pero la consecuencia de esta regulación, si consideramos no existen otras personas física o jurídicas previstas en el artículo 2 que no sean las partes del contrato de crédito (prestamista, intermediario de crédito y consumidor) y que tanto el prestamista como el intermediario de crédito allí definidos se caracterizan por actuar en el ejercicio de su actividad comercial o profesional -no distinguiéndose ni mencionándose siquiera la condición de entidades de crédito- no nos lleva sino a considerar que el tenor literal del artículo 34.1 conlleva la exclusión de la aplicación del régimen sancionador en materia de consumo a los contratos de crédito celebrados al amparo de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en cuanto a que dicha Ley sólo resultará aplicable cuando las partes contratantes sean las referidas en el art. 2 y el artículo 34.1 sólo permite la aplicación del régimen sancionador en materia de consumo a aquéllos contratos cuyas partes contratantes sean distintas a las contempladas, precisamente, en el artículo 2.

Como colofón a esta defectuosa regulación de la potestad sancionadora el apartado 3 de este precepto dispone que “en el expediente sancionador no podrán resolverse las cuestiones civiles o mercantiles que suscite el incumplimiento de las disposiciones de esta Ley”, cuestión que ligamos inmediatamente a las reclamaciones por daños y perjuicios que puedan suscitarse por los incumplimientos de  la norma y las indemnizaciones que puedan determinarse a cargo de los órganos judiciales que son a quienes a quienes corresponde estudiar las reclamaciones a través de las oportunas demandas y no a los instructores de los procedimientos administrativos que se incoen por la comisión de las infracciones. Nosotros siempre tuvimos claro que una cosa es el procedimiento sancionador y otra la determinación de las indemnizaciones a causa de las infracciones. 

Ocurre, sin embargo, que si se hubiese deseado la aplicación del régimen sancionador en materia de consumo –como así parece haber sido, pese al error cometido en la redacción del art. 34.1 que imposibilita dicha aplicación- habría que recordar que precisamente el régimen sancionador establecido en la norma cabecera del sistema en materia de consumo –RDL 1/2007- posibilita (al menos, teóricamente) que en el seno del procedimiento sancionador también se determinen indemnizaciones a pagar por los infractores a los consumidores. Así el artículo 48 del RDL 1/2007 establece que “ (…) en el procedimiento sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor que serán determinados por el órgano competente para imponer la sanción, debiendo notificarse al infractor para que en el plazo de un mes proceda a su satisfacción, quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial”. 

Por ello, tampoco resultaría coherente, si se quisiera introducir el régimen sancionador en materia de consumo, excluir la facultad otorgada en el artículo 48 del RDL 1/2007  al órgano sancionador a fin de que exija al infractor la indemnización de los daños y perjuicios causados al consumidor.

Ver la primera parte del artículo