Falta de legitimación pasiva frente al banco acreedor hipotecario respecto a cláusulas abusivas presentes en contrato de compraventa de vivienda

Si el banco que otorga el préstamo hipotecario no interviene en el contrato de compraventa de una vivienda en el que se prevé la subrogación hipotecaria, el consumidor carece de legitimación para demandarle en cuanto a impugnación de cláusulas abusivas contenidas en el contrato de compraventa 

El consentimiento del banco acreedor a la subrogación del nuevo deudor comprador del inmueble hipotecado no convierte al banco, por sí mismo, en parte del contrato de compraventa, de modo que carece de legitimación pasiva para soportar la carga de la impugnación de la cláusula genérica de gastos incluida en el contrato de compraventa. 

Así lo ha establecido la Sala Primera del Tribunal supremo en sentencia dictada el pasado 17 de junio de 2020 (STS 314/2020, Rec 3392/2017). 

Los hechos examinados consistieron en el contrato de compraventa de vivienda con subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba la misma efectuado entre dos particulares y una promotora y dos consumidores. 

El banco acreedor hipotecario no intervino en dicho contrato en la que figuraba la siguiente cláusula:

"Quinta.- Todos los gastos e impuestos que origine esta escritura, incluso el Impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, si se devengare, aunque por imperativo de la ley vengan girados a la parte vendedora, los de subrogación en el crédito hipotecario, y los de cancelación y carta de pago en su día, así como los de contribución urbana, gastos de comunidad y cualesquiera otros que los inmuebles transmitidos originen a partir de esta fecha, correrán por cuenta y cargo de la parte compradora". 

Tras la celebración del contrato los compradores interpusieron una demanda instando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos del contrato de compraventa frente a la entidad acreedora del préstamo hipotecario en el que se subrogaron, al entender que ostentaba legitimación pasiva –capacidad para ser demandada- por ser la beneficiaria de la novación subjetiva que consintió expresamente (art. 1205 CC). 

 Sin embargo, la Sala Primera del Tribunal Supremo desestima las pretensiones de los recurrentes exponiendo que «el consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa. (…) Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquel no ha sido parte».

Esto es, la Sala distingue entre el contrato de compraventa en la que no intervino el banco (y, por ello, no puede ser demandado ) y el contrato de préstamo hipotecario en el que el banco sí interviene como parte contratante (y por ello ha de ser reconocida su legitimación pasiva o posibilidad de ser demandado). 

 No obstante, también efectúa una importante precisión, toda vez que se reconoce la legitimación pasiva del banco respecto al contrato de compraventa con subrogación hipotecaria en el que , en el mismo otorgamiento de la escritura de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, compareciera el acreedor (banco) y se formalizase una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subrogase el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). 

En ese caso las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, sí podrían ser cuestionadas frente al banco, acreedor hipotecario, tal y como sucedió en el caso resuelto por la sentencia núm. 546/2019, de 16 de octubre de esa misma Sala. 

Ver la Sentencia comentada completa aquí: 

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ff4b3ec47872300c/20200707

El lío de las cláusulas suelo. Un embrollo judicial poco serio

 

La incertidumbre judicial de las cláusulas suelo

Desde el fallo sobre novaciones en noviembre, el Tribunal Supremo ha resuelto tanto a favor como en contra de reclamaciones cantidad por los prestatarios

José Luis Aranda

El País

La madeja judicial de las cláusulas suelo está lejos de deshacerse. El Tribunal Supremo dio un paso en noviembre al validar las novaciones (los pactos en que banco y cliente acordaban suprimir o rebajar el suelo de la hipoteca) pero los límites que marcó la justicia europea, que acaba de reiterarse con otro pronunciamiento, suponen en la práctica tener que ir caso por caso. Tras la sentencia del 5 de noviembre, el Alto Tribunal ha fallado en ocasiones a favor de devoluciones de cantidad al prestatario y en otras, en contra. “La batalla va a estar en las renuncias, porque es donde el Supremo deja un poco de margen”, señala una fuente de la judicatura que pide anonimato.

Para entender qué son esas “renuncias” hay que volver a noviembre. El Supremo señaló, como ya había dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que “una cláusula potencialmente nula puede ser modificada” si no se contraviene la normativa comunitaria de protección del consumidor. Esto, básicamente, se resume en que el cliente esté bien informado sobre qué gana y qué pierde al firmar el acuerdo. El Alto Tribunal consideró en ese caso que las condiciones que aceptó el prestatario en la novación eran válidas, porque le era fácil saber cómo se calcularía su préstamo y el índice (en aquel caso, el euríbor) se publica en el Banco de España, lo que hace fácil seguir su evolución.

Pero lo de renunciar a que la entidad devuelva el dinero pagado de más en virtud de una cláusula abusiva es harina de otro costal. Europa ya dijo que para eso el cliente debe ser consciente de que la cláusula es nula y las consecuencias que acarrea. En la práctica, el Supremo ha tenido que adaptar su argumento a cada caso. En noviembre, solo una semana después de la primera sentencia, denegó la posibilidad de reclamar por considerar que la cláusula de renuncia en aquella novación era clara y se circunscribía solo al suelo (frente a otras más genéricas). Otro caso resuelto en diciembre acabó con el mismo resultado: entonces argumentó que había pasado poco tiempo entre que se declararon nulas las cláusulas suelo y la firma del pacto novatorio, lo que hacía fácil calcular el importe al que se renunciaba. En una sentencia más reciente, en febrero, los magistrados dijeron que la información proporcionada por la entidad fue insuficiente. Los prestatarios podían reclamar su dinero.

“Pistas muy genéricas”

Los fallos del Supremo sientan jurisprudencia, pero en este caso lo que se traslada a tribunales de instancias inferiores es que deben analizar minuciosamente cada asunto y ver en qué se parecen a los ya resueltos por el Alto Tribunal. En definitiva da “pistas muy genéricas”, según describe la fuente jurídica consultada, que cree que hubiera sido más claro exigir a las entidades que facilitasen en su día la cantidad exacta a la que el prestatario renunciaba. “Es una operación de matemática financiera que el banco podía hacer, simplemente era darle a un botón”, destaca. La situación actual, añade, trae “incertidumbre para el ciudadano”.

Más crítico todavía con las decisiones judiciales se muestra Javier de la Torre, socio del despacho zaragozano Independencia 23 Abogados, que lleva un centenar de casos por cláusulas suelo. De la Torre cree que el Supremo, a la larga, incluso tendrá que revisar la doctrina que valida las cláusulas novadas. Y pone de ejemplo el último pronunciamiento de Europa. En un auto de 3 de marzo, publicado la semana pasada por el TJUE, la corte de Luxemburgo respondió a cuestiones prejudiciales de la Audiencia Provincial de Zaragoza reiterando lo que ya dijo en julio. Pero el abogado considera, y remarca, que el nuevo auto “es bastante más contundente”.

De la Torre destaca que en ese procedimiento, en el que su despacho defiende a los clientes, se acreditó que la entidad (Ibercaja) no había dejado a los prestatarios sacar los documentos de la oficina para examinarlos en casa antes de firmarlos. Los jueces europeos ponen el foco en ese hecho y afirman que “reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración”.

Nuevas sentencias

Como la imposibilidad de llevarse el contrato de novación a casa para examinarlo se extiende a más casos, el Supremo deberá decidir sobre ese supuesto. Como tarde lo hará el 28 de abril, cuando el despacho zaragozano tiene previsto que la Sala de lo Civil vea uno de sus asuntos, aunque también podría ser antes si llega otro caso similar entre el centenar que, según estima De la Torre, están esperando sentencia solo en la máxima instancia. Y el abogado cree que la batalla judicial continuará y requerirá al menos otro pronunciamiento de Luxemburgo porque no ve claro que una cláusula suelo se declare nula, pero la novación de esta resulte en una cláusula válida. “Sobre eso Europa no se ha pronunciado aún”, afirma.

Para Patricia Suárez, presidenta de la asociación de consumidores Asufin, “el nuevo auto del TJUE reitera el camino de la transparencia para que el consumidor sea informado adecuadamente y con garantías”. Suárez afirma que “los consumidores están agotados de observar cómo el Supremo les está haciendo pagar un cierto cansancio por la litigiosidad” y por eso cree que ese órgano judicial “debería reflexionar y acabar con la litigiosidad penalizando a los que han comercializado las cláusulas abusivas, no a los consumidores que las han firmado”. Asufin denunció recientemente ante la Comisión Europea lo que considera una “reiterada y sistemática vulneración” de la directiva comunitaria que protege a los consumidores por parte del Alto Tribunal español.

El Tribunal Supremo establece que sólo se reintegrarán los gastos de tasación desembolsados en contratos hipotecarios suscritos antes del 16 de junio de 2019

 

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha resuelto en su  sentencia (STS 35/2021 de 27 de enero) que los gastos de tasación previstos en contratos de préstamos hipotecarios suscritos con anterioridad a la entrada la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario han de ser abonados por las entidades prestamistas; esto es, por los bancos y entidades de crédito debiendo restituirse  las cantidades que los consumidores hayan abonado por dicho concepto.

Esta sentencia afecta exclusivamente a contratos de préstamos hipotecarios suscritos con anterioridad al 16 de junio de 2019, fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2019.

Cabe recordar que las reglas de repercusión de gastos en contratos hipotecarios se encuentran reflejadas actualmente en el art. 14.1 e) de dicha Ley, prescribiendo lo siguiente

 -Los gastos de tasación del inmueble corresponderán al prestatario y los de gestoría al prestamista.

-El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.

-Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.

-El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable (El sujeto pasivo, y por tanto el obligado al pago del impuesto, en el caso del  Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados sobre escrituras de  prestamos hipotecarios es el prestamista, a tenor de Real Decreto Ley 17/2018)

Comisiones de apertura: la próxima batalla hipotecaria

Comisiones de apertura: la próxima batalla hipotecaria

La juez que consultó al Tribunal de la UE cree que la última sentencia “revierte totalmente la situación”; los consumidores calculan que la factura para la banca puede alcanzar los 947 millones de euros

José Luis Aranda

El País

Entre algunos juristas existe la impresión de que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se parecen cada vez más a las noches electorales. Tras el veredicto, todas las partes lo ven favorable y se proclaman vencedoras del litigio. Eso es lo que pasó con el último fallo sobre gastos hipotecarios, que para los bancos cambia poco la situación anterior mientras las asociaciones de consumidores ven margen para reclamar todo salvo el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD). Pero el TJUE respondió el 16 de julio a 15 cuestiones prejudiciales sobre cuatro materias distintas. Además de los gastos hipotecarios, la corte de Luxemburgo analizó las comisiones de apertura, las costas judiciales y los plazos de prescripción para las reclamaciones de los consumidores.

Entre esos asuntos, los expertos coinciden en apuntar a las comisiones de apertura y las costas judiciales como los que pueden suponer un mayor cambio en los juzgados. Asufin (Asociación de usuarios financieros) calcula que la factura de ambos para la banca puede llegar hasta 2.500 millones de euros, aunque lo hace sobre la base de que todos los litigios ingresados en los juzgados especializados en cláusulas abusivas fueran favorables a los clientes, sin descontar los ya resueltos.

En el caso de las comisiones de apertura, sobre una media de 2.000 euros por reclamación, Asufin eleva la factura a 947 millones. Y Margarita Isabel Poveda Bernal, la juez que planteó a Europa 13 de las 15 cuestiones prejudiciales resueltas ahora, cree que la sentencia “revierte totalmente la situación” en lo relativo a este tipo de comisiones.

Cambios de jurisprudencia

Poveda, que ahora está en el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Palma y acepta hablar con EL PAÍS, puesto que ya no tendrá que enjuiciar casos de cláusulas abusivas, recuerda que “durante un tiempo, en 2016 y 2017, la jurisprudencia vino considerando que [la comisión de apertura] no tenía que ver con un servicio que hubiese solicitado el cliente”. Pero la situación “cambió en las famosas sentencias de 23 de enero de 2019”. Ese día, el Tribunal Supremo sacó cinco fallos sobre contratos hipotecarios. En uno aseguraba que los jueces españoles no podían controlar si esas comisiones eran abusivas porque formaban parte del precio del préstamo y el cliente podía saber fácilmente su importe.

“Entendí que esa última resolución no era acorde a la normativa comunitaria”, recuerda la jueza al teléfono, “una comisión de apertura no formaba parte del objeto principal del contrato de préstamo, que consiste en que el prestamista deja un dinero y el prestatario lo devuelve; ese es su contenido principal”.

Poveda cree que el TJUE ha avalado su punto de vista y además “ha considerado que estas comisiones pueden ser contrarias al consumidor cuando el banco no demuestra que responden a unos servicios que ha prestado o unos gastos en los que ha incurrido”. Para la juez, la situación da un giro de 180 grados: tras la sentencia del Supremo, los juzgados desestimaban estos casos y muchos consumidores desistieron de reclamar esas comisiones. “Europa no las ha declarado nulas automáticamente, pero dice que son susceptibles de control y que la carga de la prueba corresponde al banco. Entre ambos factores, me atrevo a aventurar que se van a estimar en un porcentaje muy abrumador de casos”, asegura.

Otras fuentes jurídicas coinciden en esa apreciación. “A mí modo de ver, la sentencia del TJUE sí nos permitiría entrar a valorar las comisiones de apertura y, en algunos casos, declararlas abusivas”, señala un juez de una Audiencia Provincial. Este magistrado, que pide el anonimato por si tiene que resolver casos de este tipo, destaca que el control judicial exige comprobar que la comisión “se corresponda con servicios efectivamente prestados y explicados al cliente”. Y ve problemático el argumento de que se cobraba por estudiar la capacidad financiera del prestatario porque eso “entra dentro de la actividad como prestamista y va de suyo valorar la solvencia”.

Marta Serra, directora de El Defensor de tu Vivienda, ve paralelismos con las cláusulas suelo y considera que la comisión de apertura “solo podría ser atacada si antes de firmar no se informó de su existencia al consumidor o si el porcentaje de cálculo se fijó de manera poco comprensible”. Por eso, añade, será clave la oferta vinculante de las entidades para ver “si está fijada de manera clara y al consumidor se le informó de esa comisión y su importe”.

Primera sentencia

Las entidades financieras sostienen que la justicia avala su praxis en este tipo de comisiones. “El Tribunal Supremo ya dijo en enero de 2019 que, si se hiciera un análisis de abusividad sobre esta cláusula, se superaría; y no aprecia dudas sobre el carácter transparente de la misma”, señala una fuente de una gran entidad, que pide el anonimato. “Ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención”, agrega.

La sentencia del TJUE, apunta Francisco Uría, socio responsable del sector financiero de KPMG, “no parece tan negativa para las entidades financieras como se ha dicho. Se clarifica la cuestión del IAJD y la única amenaza potencial de mayor litigiosidad se refiere a la comisión de apertura, tanto por su cuantía como porque el TJUE se ha apartado del criterio del Supremo”. Y añade: “Sería un debate caso a caso, centrado en la prueba, y en el que las entidades menos digitalizadas podrían encontrar dificultades prácticas de acceso a la documentación original”.

“El banco tendrá que demostrar no solo que corresponde a un servicio, sino que se lo explicó al cliente”, insiste Patricia Suárez, presidenta de Asufin, quien asegura que “en la mayoría de casos esto no era así”. Por eso cree que las resoluciones a favor de los consumidores serán muy mayoritarias.

Aunque, como el resto de consultados, Suárez no descarta que puedan llegar fallos en sentido opuesto: “Vamos a tener que ir viendo y recopilando sentencias”. La primera, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, ha fallado esta semana a favor de que la entidad devuelva al cliente esa comisión. Los jueces han valorado que “no se ha acreditado la información precontractual”, por lo que la comisión “aunque es clara, no superaría el doble control de transparencia”. Y añaden que también “falta la prueba necesaria acerca de los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos” por el prestamista.

Interés usurario en tarjetas de crédito "revolving". Nueva sentencia del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo considera usurario un tipo de interés de un 27,24% de una tarjeta de crédito ‘revolving’

El Pleno de la Sala considera que la referencia del “interés normal del dinero” que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada

Autor

Comunicación Poder Judicial

El Tribunal Supremo considera usurario un tipo de interés de un 27,24% de una tarjeta de crédito ‘revolving’

Autor:

Comunicación Poder Judicial

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto por Wizink Bank contra una sentencia que había declarado la nulidad de un contrato de crédito ‘revolving’ mediante uso de tarjeta por considerar usurario el interés remuneratorio, fijado inicialmente en el 26,82% TAE y que se había situado en el 27,24% a la fecha de presentación de la demanda.

En el caso que analiza la sentencia, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio habría podido realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores; sin embargo, en este caso la demandante únicamente pidió la nulidad de la operación de crédito por su carácter usurario, es decir, fundándose en la Ley de Represión de la Usura de 1908.

El Pleno de la Sala considera, en primer lugar, que la referencia del “interés normal del dinero” que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y ‘revolving’ publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Se adjunta nota de la Sala.

Archivos asociados

• Nota Sala Civil del TS 4 marzo 2020

IRPH el Tribunal Europeo deja en manos de los tribunales españoles el carácter abusivo de préstamos con referencia a dicho índice

Dudas hipotecarias

La sentencia del Tribunal Europeo abre otra causa de inseguridad

EL PAÍS

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictaminado que sean los tribunales españoles quienes juzguen en cada caso si la referencia al IRPH (índice de referencia hipotecaria) de cajas, un índice elaborado por el Banco de España calculando las medias de los préstamos realizados por las entidades, puede ser considerada abusiva o si, por el contrario, se aplicó correctamente. El fundamento de la reclamación jurídica se basa en que el IRPH no recogía con la suficiente exactitud y rapidez los descensos en el coste del dinero. De la lectura de la sentencia, pronunciada como respuesta a la reclamación de un cliente de Bankia, se deduce pues que el TJUE abre la puerta a considerar abusivas las citadas cláusulas, pero devuelve a los juzgados españoles la responsabilidad de establecer su idoneidad. El dictamen se complica para los clientes cuando el tribunal recomienda un modelo de sustitución: en caso de que se juzgue que una cláusula con IRPH de cajas se aplicó de forma incorrecta “podría” sustituirse por el índice sustitutivo de 2013. Ese índice es el IRPH de entidades que, una vez que desaparecieron las cajas de ahorros del mapa financiero español, elaboró el Banco de España con la media de los grupos bancarios supervivientes.

Al menos, la sentencia tiene el acierto de poner en claro un malentendido. En contra de la doctrina aplicada por el Tribunal Supremo español, el tribunal europeo considera que el IRPH es una referencia o modelo de relación sometida, como cualquier otra, al control debido de transparencia. Los datos de base y los métodos de cálculo tienen que someterse a verificación y publicidad como cualesquiera otras referencias y parámetros económicos entre empresas y clientes. El hecho de que el autor fuera el Banco de España no es razón para renunciar a la transparencia.Pero el caso es que los reclamantes y una buena parte de las asociaciones de consumidores consideran que el IRPH de entidades puede ser tan abusivo como el IRPH de cajas. Entienden que la sentencia debería haber recomendado explícitamente la sustitución por el Euribor, que es el índice que reproduce mejor el abaratamiento de los préstamos. Puesto que no lo ha hecho, la sentencia del TJUE traslada la responsabilidad de corregir los abusos potenciales a los tribunales españoles de base en un doble sentido: les encomienda la decisión sobre el abuso y, además, abre una nueva línea de litigio para determinar si la nueva referencia ha de ser el Euribor o solo es aplicable el IRPH de 2013. Quien reclame judicialmente a las entidades financieras querrá que se le aplique el Euribor. La sentencia complica la decisión judicial introduciendo la discusión sobre el nuevo indicador. Ni a los clientes ni a los bancos les interesa la inseguridad jurídica. Supone un coste innecesario en cualquier intercambio económico y nunca se sabe cuánto puede durar o extenderse. Por tanto, más allá del alivio del sistema financiero al comprobar que la sentencia descarta las previsiones más pesimistas de costes por reclamaciones, cabe concluir que el tribunal de Luxemburgo no ha resuelto bien el problema jurídico-económico de la demanda.

Notas:

A la sentencia de TSJE se puede acceder aquí

La parte dispositiva de la Sentencia establece lo siquiente:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

1)      El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.

2)      La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

3)      La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

4)      Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

El banco malo solo vende un tercio de sus activos tóxicos

El banco malo solo vende un tercio de sus activos tóxicos 

Juan Luis Gallego 
El Salto

Cuando se acerca a la mitad de su vida, Sareb solo ha colocado un tercio de los préstamos e inmuebles que compró a la banca tras el estallido de la burbuja. A las vicisitudes del mercado, suma una mala gestión comercial que desanima a los potenciales compradores.

Definitivamente, Sareb no parece manejarse muy bien en el mercado inmobiliario. En términos de ventas al menos. La misión de este llamado ‘banco malo’ era vender en 15 años de vida activos tóxicos —propiedades inmobiliarias y préstamos sobre ellas procedentes de la banca— por valor de casi 51.000 millones de euros y, cuando roza la mitad de mandato, se ha desecho solo de aproximadamente un tercio. Y, aunque probablemente no sea el problema mayor, la idoneidad de su estructura para el comercio puro y duro parece ser una de las razones.

Lo contaba la semana pasada la versión online de Bloomberg. Bajo el titular Spain Has a $38 Billion Property Hangover (algo así como “A España le sobran 34 millones de euros en propiedades”), cuenta el caso de un comprador que contactó con Sareb interesado en un terreno alrededor de un campo de golf sin terminar en el sur de España; una oportunidad para la Sareb, en principio, para tachar una propiedad problemática de su interminable lista. Pero después de 18 meses de negociaciones infructuosas con nueve personas diferentes de Sareb y la empresa de servicios subcontratada que posee los derechos de venta, el comprador se retiró.

Obviamente, las escasas opiniones particulares que sobre Sareb existen en Google no pueden tomarse como fuente fiable. Pero sí resulta significativa que varias de ellas coincidan en esa pauta de comportamiento: “Pésima gestión (…). Esperando más de tres meses para firmar la venta de un piso al que pusieron ellos el precio”, critica uno de esos mensajes. “Nula capacidad de resolución de problemas y tiempos de espera larguísimos”, se queja otro usuario.“A tres días de la fecha límite de firma, con todos los papeles arreglados, me dicen que no les da tiempo a firmar y me mandan al desistimiento”, añade un tercer. “Me he puesto en contacto con ellos un par de veces para comprar un piso y ha sido imposible. Toman nota, pero no te lo enseñan. Al final te vas a una inmobiliaria de las de toda la vida”, relata otro de los mensajes encontrados. 

Y eso que la oferta, según la consultora de banca de inversión Evercore, es la más grande de Europa y se extiende, además, por toda España, incluyendo desde castillos medievales, hasta casas de campo, viviendas en pueblos, fincas agrícolas y ganaderas, chalés frente a la costa, obras nueva y suelos de todo tipo.

Recordemos. La Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb) se creó en 2012 para ayudar al saneamiento del sector financiero español tras el estallido de la llamada burbuja inmobiliaria, grosso modo, para librarle de la carga que suponía la acumulación en sus manos de decenas de miles de préstamos e hipotecas impagados y propiedades de difícil o imposible salida. Fue, además, una condición impuesta por la Unión Europea para otorgar ayuda financiera a España. “Así —explica la propia Sareb en su web—, el acuerdo establece la creación de una gestora a la que transferir los actividades inmobiliarias de las entidades que atravesaban dificultades, con el objetivo de reducir los riesgos de las mismas y liquidar de forma ordenada los activos problemáticos”.

En total, el banco malo —como se le llamó por hacerse con tanto sobrante procedente de los bancos, aunque su actividad poco tiene que ver con la uno de ellos— recibió unos 200.000 activos, un 20% de ellos inmobiliarios y el 80% financieros, por valor de 50.781 millones de euros. Su misión es, en teoría, simple: en un plazo de 15 años, hasta noviembre de 2027, debe venderlos y recuperar esos casi 51.000 millones que fueron pagados en su día con bonos avalados por el Tesoro Público, es decir que si las cosas no salen bien el erario público se verá afectado.

Y las cosas, efectivamente, no van por el camino deseado. Según el informe de gestión de la Sareb, desde 2012 ha conseguido vender activos por valor de unos 17.145 millones, es decir, el 33,8% del total, lo que supone que mantiene en su poder bienes financieros e inmobiliarios por valor de 33.636 millones. La deuda, sin embargo, ha disminuido un poco menos: de los casi 51.000 millones que recibió ha devuelto poco más de 15.021, un 29,6%, lo que supone que aún debe 35.759 millones de euros.

La supuesta falta de agilidad de las estructuras de venta de la que hablamos al inicio es solo una de las razones. “Tratamos de garantizar que los clientes inversores reciban el servicio que merecen, pero es posible que no siempre sea así”, declaraba a Bloomberg el presidente de la Sareb, Jaime Echegoyen. El equipo formado con prisas tras el nacimiento de la Sareb dejó la comercialización de los bienes en manos de cuatro empresas, que reciben comisiones por ello, pertenecientes a los bancos que pusieron dinero para su funcionamiento —como Banco Santander y Caixa Bank que, entre otros, se hicieron con el 55% de la propiedad, mientras que el Estado se quedó con el otro 45% tras aportar 2.192 millones—. Sus intereses no tienen por qué coincidir con los de la Sareb: mientras esta pueda aceptar ciertas pérdida en una operación, las empresas no están siempre dispuestas a conformarse con precios más bajos que mermen sus comisiones. Además, las cuatro han sido vendidas a lo largo de estos años a fondos de inversión:  Cerberus Capital Management LP compró Haya Real Estate SAU a Bankim; el doBank de Italia adquirió un 85% de Altamira Asset Management; Caixa Bank SA vendió Servihabitat SA a Lone Star Funds e Intrum AB compró Solvia Servicios Inmobiliarios SL al Banco de Sabadell.

De hecho, el último informe de gestión de la Sareb, del primer trimestre de 2019, explica que, ante el próximo vencimiento de los contratos con estas cuatro administradores, ha decidido estudiar alternativas para “fortalecer la eficacia y la agilidad en la gestión de su cartera”, contemplando el establecimiento de cinco delegaciones territoriales entre otras medidas.

Pero, como decíamos, hay otras razones para explicar las dificultades de la Sareb para cumplir los objetivos con los que fue creada. Muchos de los activos que le llegaron están sobrevalorados, es decir, se pagaron por ellos más de lo que realmente valían, según reconocía el propio Echegoyen el pasado mes de marzo en una comparecencia ante el Congreso de los Diputados, entre otras razones porque no hubo tiempo por parte de la entidad para hacer una correcta tasación. Esas “correcciones de valor”, según el término utilizado para referirse a este desfase, supera los 5.000 millones de euros.

No es la mejor situación, por tanto —y esta es otra de las dificultades— para acogerse a las ventas en bloque que podrían ayudar a la Sareb a aliviar su carga, a pesar de haber recibido propuestas para hacerlo de, por ejemplo, Goldman Sachs. Por un lado, los bancos, que al fin y al cabo también tienen sus propios intereses inmobiliarios, no ven con buenos ojos la ampliación de la oferta en el mercado que ello supondría —con la consiguiente pérdida de valor de sus propiedades— y, por otro, Sareb no puede ofrecer los descuentos —y la consiguiente pérdida de ingresos, ya de por sí mermados— que tales operaciones implican. 

A pesar de todo, Echegoyen defiende la labor de Sareb. “Hemos salvado el sistema financiero español —dijo a Bloomberg—. No significa que Sareb fuera el caballero blanco, pero éramos parte de un caballero blanco, tal vez el escudo, la lanza o el caballo”.

Argucias de los fondos buitre para cobrar deudas de las tarjetas

 

La justicia alerta de argucias de los fondos buitre para cobrar deudas de las tarjetas

Las reclamaciones de empresas extranjeras han subido un 800% en 2018

Íñigo de Barrón 

El País 

La Memoria de 2018 del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) alerta del extraño auge de los monitorios europeos, que son los juicios rápidos (sin abogado ni procurador) con los que se reclaman deudas desde un país europeo a un ciudadano español. El organismo judicial afirma que han crecido un 789% en 2018, tras celebrarse 5.884 casos.

El auge ha llegado por la venta de carteras de clientes morosos de tarjetas de crédito (algunas revolving), operaciones bancarias y compañías telefónicas a fondos buitre radicados en Malta, Estonia y Luxemburgo. Según la legislación europea, cuando se reclama un monitorio desde un país de la UE, no existe la obligación de desglosar ni detallar cómo se ha llegado a la cantidad que se pide.

Por eso, el juzgado de primera instancia número 11 de Vigo y el 20 de primera instancia de Barcelona, pidieron a las empresas reclamantes el desglose de los tipos de interés aplicados para saber si había cláusulas abusivas, ya que se trataba de clientes particulares. Las firmas, que reclaman entre 2.000 y 6.000 euros, se negaron a enviar la información requerida y los juzgados paralizaron los procesos, señala Vanesa Fernández Escudero, directora de Andersen Tax&Legal.

Los dos jueces plantearon una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Mañana se espera el pronunciamiento del abogado general del TJUE que, aunque no tiene una posición vinculante, suele marcar el sentido de la sentencia del tribunal, que se conocerá meses más tarde. Patricia Suárez, presidenta de la Asociación de Usuarios Financieros ASUFIN, que atiende a diferentes afectados por este caso, alerta de que detrás de estas reclamaciones “hay indicios de cláusulas abusivas o incluso deuda prescrita”.

Vanesa Fernández afirma que este sistema “es un fraude de ley porque los fondos buitre se sirven de la legislación europea para evitar que los jueces comprueben si existen cláusulas abusivas en este recobro de deudas”.

En su opinión, otra razón para este fraude de ley es que la deuda se origina en España y se ejecuta en España “pero se utiliza una firma de un país europeo para evitar los controles que existen en España”. Hasta ahora, algunos juzgados admiten los casos y otros no. “La clave ahora es lo que diga el abogado, y sobre todo el TJUE, porque los monitorios están creciendo de forma exponencial”, apunta Vanesa Fernández.

Cláusula de renuncia al ejercicio de acciones

 

Cláusula de renuncia al ejercicio de acciones

Blog de Derecho de los Consumidores

  Por Óscar Molinuevo

El pasado 10 de septiembre de 2019, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó Providencia por la que suspendió la tramitación de todos los autos pendientes de resolución de recurso de casación en los que se discutiera la eficacia del convenio novatorio con renuncia de acciones a la reclamación de las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo.

En la resolución, el Tribunal Supremo manifestaba: “esta Sala tiene constancia de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fijó la vista de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera instancia número 1 de Teruel (asunto C-452-18) inicialmente para el pasado 10 de julio, y suspendió entretanto la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Orense (asunto C- 268-19)”.

Sobre la renuncia al ejercicio de acciones, la referida cuestión prejudicial planteada mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Teruel (C-452/18), de fecha 26 de junio de 2018; se expresaba en los siguientes términos:

«… 3) Si la renuncia de acciones judiciales contenida en el contrato de novación debe ser también nula, en la medida en que los contratos que firmaban los clientes no informaban a los mismos de que estaban ante una cláusula nula ni tampoco del dinero o importe económico que tenían derecho a percibir como devolución de los intereses pagados por la imposición inicial de las «cláusulas suelo».

De esta manera, se indica que el cliente firma una renuncia a demandar sin haber sido informado por el banco de a qué renuncia y a cuánto dinero renuncia.

… 5) Si el clausulado de acciones incluidas en las condiciones generales de contratación del contrato de novación modificativa puede considerarse una cláusula abusiva por su contenido en el marco del artículo 3.1, en relación con el anexo de cláusulas abusivas y, en concreto, con el apartado q) de ese anexo (serán cláusulas abusivas, aquellas que tengan por objeto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recurso por parte del consumidor), dado que limitan el derecho de los consumidores al ejercicio de derechos que pueden nacer o revelarse después de la firma del contrato, como ocurrió con la posibilidad de reclamar la devolución íntegra de los intereses pagados (al amparo de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (2))».

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Reflexiones sobre la "absolución" a los bancos de costas procesales en materia de consumo, por Dionisio Moreno

Dionisio Moreno

Reflexiones sobre la “absolución” a los bancos de las costas procesales en materia de consumo bancario 

La diferente visión judicial sobre el formulario de las partes

Dionisio Moreno
Abogado experto en derecho procesal hipotecario.

Fuente: confilegal.com

Ha llegado a mi conocimiento el manifiesto efectuado por la Agrupación de Jóvenes Abogados de Ciudad Real donde denuncian las excusas que  los letrados de la Administración de Justicia ponen en la reducción de honorarios de los abogados defensores de los consumidores, y que suscribo totalmente. 

La abogacía de consumo tiene poca historia en este país.

Ha sido el abuso de las entidades financieras en la contratación bancaria la que ha supuesto la verdadera explosión de esta “especialidad” jurídica en la que muchos abogados, en su inmensa mayoría de pequeños despachos, ha encontrado un nicho de actividad que le permita trabajar ante la litigiosidad que los consumidores ahora tienen la osadía de emprender contra aquéllas, bien denunciando cláusulas abusivas, bien defendiéndose de su reclamación judicial por dichos “profesionales”.

La litigiosidad en materia de cláusulas abusivas, que tanto a nivel normativo como judicial se está construyendo en los últimos años, no permite recurrir mucho a los “formularios” o “escritos masa” porque constantemente una nueva sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), del Tribunal Supremo y, ahora, del Tribunal Constitucional, hace variar los fundamentos y los objetos de reclamación.

Son precisamente los escritos de demanda u oposición los que descubren la abusividad de las cláusulas de contratos y la posibilidad de su reclamación.

Sin embargo, entre otras, una cuestión queda pendiente de solventar: las costas procesales y el distinto trato que se dispensa a la defensa del consumidor frente a la de los “profesionales”, especialmente las entidades financieras.

CONDENA EN COSTAS

La condena en costas a la banca o se elimina por Ley (véase el Real Decreto Ley 1/2017); o se niega por los juzgadores bajo las premisas de dudas de derecho, con lo que el consumidor paga la ignorancia de la justicia sobre dicho particular (que desde la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 y menos desde la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 habiendo transcurrido ya años, no tiene justificación judicial alguna); o se limita por los letrados de la Administración de Justicia bajo la premisa de que la defensa del consumidor acude a “formularios” que no tienen gran trabajo.

¿Qué ha hecho la banca todos estos años en las ejecuciones hipotecarias o de títulos no judiciales?

Acudir a formularios que los ejecutados han tenido que pagar religiosamente sin que ningún juez o letrado de la administración de Justicia alegue en ese caso lo que se ha señalado más arriba.

Y cuando se habla por los juzgados sobre “pleitos masa”, ¿es que no son pleitos masa todas las ejecuciones de títulos no judiciales sean o no hipotecarios?.

Y a esos procedimientos, ¿los juzgados no les dan las costas? Pues sí que se las dan.

A las entidades financieras se les han dado las costas procesales automáticamente por procesos con formularios en los que no ha habido oposición.

¿Por qué se limitan las costas a las defensas de los consumidores ahora que cambia es más trabajoso para todos?

¿Es que la imposición de costas funciona de forma inversamente proporcional al trabajo realizado?

¿Ha visto alguien que en las ejecuciones anteriores a los cambios de tendencia en el resultado a las entidades financieras alguien les dijera que les niegan las costas por usar un formulario y no tener oposición?.

Si algún juez lo ha hecho, que lo muestre para ejemplo de todos.

Olvidan los juzgados (jueces y letrados de la Administración de Justicia) que la condena en costas en caso de estimación de una reclamación  ordinaria de cláusulas abusivas o de una oposición a una ejecución, tiene un doble fundamento: resarcitorio, para que el consumidor recupere el dinero gastado en la defensa contra la cláusula abusiva, y disuasorio, porque bajo la amenaza de la condena en costas, el profesional, la entidad financiera, se abstendrá de aplicar las cláusulas abusivas y de instar demandas o defensas temerarias.

¿Cómo es posible que en una ejecución de título no judicial, sea o no hipotecario, una entidad financiera pueda cobrar de la desestimación de la oposición y del procedimiento principal, y el consumidor sólo de las costas (si se las dan) de la oposición en caso de ganarla? 

Resulta descorazonador, que al consumidor que le han subastado su vivienda (que en teoría según el la distribución de responsabilidades del contrato cubría principal, intereses remuneratorios y e intereses y costas procesales) todavía tenga deudas basadas en intereses legales y costas procesales que ningún juez ni letrado de la Administración de Justicia discuta, cuando la utilización del “formulario” es descarada por la entidad bancaria y en cambio niegue el pago del trabajo de la defensa de los intereses del consumidor con dicho argumento. 

Si los defensores de los consumidores tienen que asumir que no se les otorguen las costas por “dudas de derecho” o por supuestamente utilizar “formularios”, ese criterio debería aplicarse a todas las defensas, incluidas las de los “profesionales” (entidades bancarias y grandes empresas) que de tanto utilizar condiciones generales de la contratación han extendido esta práctica a sus escritos procesales, para que devuelvan lo que han cobrado de más, y así hacer efectivas las consecuencias que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado como elemento disuasorio. 

CAJA DE LOS TRUENOS

Y entonces abriremos la caja de los truenos de la revisión de las costas procesales para todos,con efecto retroactivo, para corregir la elección arbitraria de la norma y la vulneración del artículo 14 CE en la ejecución de títulos no judiciales sean o no hipotecarios. ¿Se imaginan que la banca tenga que devolver las cantidades cobradas por costas indebidas?. ¿Vamos a iniciar otro frente de reclamación?. Las previsiones apocalípticas por las cláusulas suelo y el IRPH darán risa.

El trato procesal legislativo que continúa a favor de las entidades financieras no puede ampliarse con un trato discriminado judicial en las consecuencias de la estimación de abusividad de las cláusulas, porque no permitir que el consumidor recupere el coste de su defensa ante las mismas continúa produciendo efectos indirectos por dicha cláusula, cuando la consecuencia de la declaración de abusividad debería ser eliminada totalmente del contrato, y los efectos económicos de su aplicación, como pueden ser las costas procesales generadas en su denuncia o contra su aplicación, restituidos al consumidor, sin recurrir a argumentos que reflejan más el trabajo de las defensas de los “profesionales” que las de los consumidores. 

Y finalmente señalar que resulta descorazonador que tengan que ser los jóvenes abogados quienes se muevan por denunciar dicha discriminación procesal. 

El futuro de la profesión está en ellos, y si los abogados veteranos y curtidos no les dan su apoyo, quizá no quede nadie para pagar sus pensiones.

El futuro de la profesión está en juego en momentos como éstos, donde todos hemos de arrimar el hombro.

Próxima sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la abusividad del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios utilizadoso por la banca española

La justicia europea hará pública su decisión sobre la abusividad del IRPH el 24 de junio

Evolución del IRPH y el euríbor

Banco de España

Autor: Redacción Idealista.com

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ya ha celebrado la vista oral relativa a la cláusula IRPH que ha durado casi tres horas.  En esta vista se ha hablado básicamente de si el IRPH, presente en unos 900.000 contratos hipotecarios, es transparente y comprensible para el consumidor. El abogado general hará públicas sus conclusiones el próximo 24 de junio. La banca se juega hasta 44.000 millones de euros si la justicia da la razón a los hipotecados, según Goldman Sachs.

La vista oral se ha celebrado este lunes ante la Gran Sala de 15 jueces del TJUE, que se reúnen para asuntos de mayor importancia, bajo la dirección de su presidente, Koen Lenaerts. 

La fecha del 24 de junio se ha anunciado al final de la vista. El dictamen del abogado general, que en este caso será el polaco Maciej Szpunar, no tiene carácter vinculante, pero los jueces del TJUE siguen sus recomendaciones en un alto porcentaje de los casos. La sentencia definitiva no se conocerá probablemente hasta otoño.

El Tribunal de Justicia de Luxemburgo debe responder a una cuestión planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona en el contexto de un litigio que enfrenta a Bankia con un cliente particular. El demandante, cuyo abogado es José María Erauskin, suscribió en 2001 una hipoteca con la entidad de 132.222 euros a interés variable con referencia al IRPH. Este índice se calcula teniendo en cuenta la media de interés de los préstamos a más de 3 años y se ha utilizado en cerca del 10% de los préstamos concedidos en España.

A Eurauskin el Supremo le revocó una sentencia de IRPH avalada por la Audiencia Provincial de Álava, en la que se anulaba dicho índice.  Durante la visa oral el abogado ha defendido la falta de transparencia en la comercialización del IRPH en los préstamos españoles ante el tribunal.

En cambio, La representante del gobierno de España ha centrado su intervención en defender el ‘statu quo’ actual y ha pedido la no retroactividad de los efectos en caso de que la sentencia fuera favorable al consumidor.

No obstante, la Comisión Europea se posicionó a favor de los hipotecados afectados por el IRPH en su informe de observaciones escritas al TJUE del 17 de septiembre de 2018. 

Lo que ha valorado Europa es si el IRPH, que forma parte del precio de la hipoteca, "puede ser examinado desde el punto de vista de la transparencia y, por tanto, declarar su abusividad, aunque sea un índice que se publica en diarios oficiales (en el BOE). Porque lo que dijo el Supremo, entre otras cosas, es que se trataba de un índice oficial publicado en diarios oficiales", señala Carmen Giménez, titular del despacho G&G Abogados.

IRPH versus euríbor

Entre el cuarto trimestre de 2003 y el primer trimestre de 2004 las hipotecas con IRPH representaban cerca del 20% de los créditos concedidos a tipos de interés variable, mientras que el euríbor superaba el 70%, según datos del Colegio de Registradores. A cierre de 2018 el euríbor representaba un 59% de las hipotecas nuevas a tipo variable, mientras que el IRPH suponía menos del 0,3%.

Por comunidades autónomas, a cierre de 2018 Extremadura, Castilla-La Mancha y Andalucía eran las que más hipotecas con IRPH tenían. En concreto, un 0,85% del total de hipotecas variables, un 0,64% y un 0,56%, respectivamente, según los Registradores. Esta es la evolución desde 2007 por CCAA: 

Peso del IRPH en las nuevas hipotecas[2007-2018]

Fuente: Registradores

Más información: 

-Gran Sala del TJUE sobre el IRPH: Las dos tesis que se vieron ayer las caras

-Informe de los abogados Maite Ortiz y José María Erauskin sobre el IRPH