El régimen legal del consumo de tabaco en las terrazas de los establecimientos de hostelería se establece en los artículos 2 y 7 de la Ley 28/2005, en la redacción dada por la Ley 42/2010.
El artículo 2.1 e) define los espacios de uso público como “lugares accesibles al público en general o lugares de uso colectivo, con independencia de su titularidad pública o privada”.
El desgraciado apartado 2 de dicho artículo 2 dispone que “a efectos de esta Ley, en el ámbito de la hostelería, se entiende por espacio al aire libre todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”.
Por su parte, el artículo 7 establece la prohibición de fumar en “Bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados” (letra u) y, además, “en todos los demás espacios cerrados de uso público o colectivo”.
Una primera crítica, en relación al régimen de consumo de tabaco bares, restaurantes y negocios de hostelería, es que la Ley únicamente se preocupó de definir el concepto “espacio al aire libre” en el sector de la hostelería.
Esto es, la Ley no define este concepto (“espacio al aire libre”) de un modo general, sino que únicamente define el concepto “espacio al aire libre” en un sector, en un ámbito de actividad, pareciendo que dicho concepto no se repitiese a lo largo del texto legal en multitud de lugares, actividades o ámbitos, precisamente, para determinar que en dichos espacios -en los que, en principio, se prohibiría fumar- la propia norma, de forma expresa, posibilita fumar cuando se encuentren “al aire libre”.
Son los casos, entre otros, de los siguientes lugares: centros de trabajo letra ( art. 7 a), centros universitarios o formativos dedicados exclusivamente a la formación de adultos (art. 7 d), instalaciones deportivas y lugares donde se desarrollen espectáculos públicos (art. 7 e), centros comerciales (art. 7 g), centros de ocio o esparcimiento (art. 7 i), salas de fiesta, establecimientos de juego o de uso público en general (art. 7 k), estaciones de autobuses (art. 7 ñ), todos los espacios del transporte suburbano (art. 7 o) –aquí se introduce el adverbio “completamente”, pareciendo entonces -para mayor confusión- que pueden existir espacios parcialmente “al aire libre”, en contraposición a espacios “completamente al aire libre”, estaciones, puertos y medios de transporte ferroviario y marítimo (art. 7 p), aeropuertos (art. 7 q), hoteles, hostales y establecimientos análogos (art. 7 t). En esos lugares se permite fumar cuando los espacios estén “al aire libre”.
Pero lo más deficiente no es que falte una definición general de lo que se ha de entender “aire libre” y que se defina este concepto únicamente en el sector de hostelería.
Lo grave es que en la propia norma especial aplicable a dicho sector se introducen conceptos que no vienen en absoluto definidos en la Ley y que van ser fuente de disparidad de interpretaciones, dudas y conflictos.
El legislador creyó que con precisar que en el ámbito de la hostelería se debe entender espacio al aire libre “todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”, se zanjaba la cuestión del consumo de tabaco en los espacios exteriores que se explotan por el empresario hostelero que cuenta con un local cerrado y utiliza ese espacio exterior a modo de terraza o similar.
Al respecto, consideramos que lejos de pacificar la cuestión, lo que se hizo fue todo lo contrario ya que, llevada la norma a su estricta y literal aplicación, llegaríamos a la absurda conclusión -alejada tanto de la realidad social como de la propia finalidad de la Ley- de que el consumo de tabaco en toda terraza acotada al aire libre estaría prohibido, cuando cuente con toldos o sombrillas.
Y ello, porque nadie se percató de la necesidad de definir qué es “espacio cubierto” y que es “paramento”. Parece como si los legisladores fuesen habitantes de otros planetas que nunca hubiesen utilizado alguna terraza exterior de una cafetería, bar o restaurante.
Nos explicamos.
En España, hay multitud de tipologías de terrazas exteriores utilizadas por la hostelería pero sin ánimo de ser exhaustivos podemos decir que existen dos modelos claramente diferenciados en función del territorio: uno el modelo utilizable fundamentalmente en el norte del país en el que la presencia de toldo y mamparas cortavientos es frecuente; otro, predominante en el sur, en el que el empleo de grandes sombrillas con utilización de mamparas, jardineras u otros obstáculos para delimitar el espacio de explotación hostelera también es común. En el norte el toldo resguarda de la lluvia y las mamparas son utilizadas como protección frente al viento. En el sur, las grandes sombrillas y las jardineras laterales protegen a la clientela de la luz solar.
Que el toldo no cubre todo el espacio destinado a la terraza es habitual (siempre quedará un espacio más o menos amplio no cubierto). Igualmente y en menor proporción, las sombrillas utilizadas cubrirán parcialmente la terraza. ¿Qué se considera “espacio cubierto”?. Si se despliega el típico toldillo de la fachada del local, ¿será espacio cubierto?. Si se despliegan las sombrillas, ¿se consideraría también “espacio cubierto” la terraza?.
Esa no es una cuestión menor. La explotación de las terrazas supone una fuente importante de ingresos tanto a los hosteleros, como a las propias Administraciones Locales que perciben un canon a modo de tasa por la ocupación de las vías públicas.
A su vez de la respuesta positiva o negativa que se dé a la cuestión dependerá la posibilidad de utilizar la terraza exterior del establecimiento para fumar, generando un espacio ideal para los clientes fumadores que no podrían efectuar consumiciones dentro del local.
¿Sería justo considerar que las sombrillas, al ocupar menos espacio, pueden ser utilizadas para considerar el espacio que ocupa la terraza “al aire libre” y un simple toldo que deja pasar el aire ventilándose perfectamente el espacio situado inferiormente no pueda ser utilizado a dichos efectos?. ¿Sería legal, justa y razonable una respuesta a esta cuestión, sin determinar el estado de la instalación concreta?. Observamos que pueden existir instalaciones a modo de sombrilla que ofrezcan mayores posibilidades de acumulación de humos que determinados toldos situados en la parte superior de la terraza. Por ello, consideramos que no cabe una respuesta apriorística.
Si esa cuestión -la de la cuestión de “espacio cubierto”- resulta problemática, la determinación de cómo ha de entenderse en concepto “paramento”, no es menor.
Aquí caben diversas interpretaciones. La menos afortunada es la que considerase paramento cualquier obstáculo que delimitase un espacio o lugar.
Así, sería paramento desde unas pequeñas mamparas hasta jardineras, maceteros u otros objetos utilizados en las terrazas exteriores de las cafeterías, bares y restaurantes. Es decir, si así se considerase “paramento”, y se interpretase que un espacio que cuente con un toldillo o sombrilla está “cubierto”, no podría existir la configuración normal de la mayoría de terrazas hosteleras, que cuentan con toldos o sombrillas, con una parte posterior delimitada por la fachada del propio establecimiento hostelero en el que se sitúan y con las dos partes laterales delimitadas por mamparas, jardineras, vallas, maceteros o similares.
Ello es así, toda vez que la norma -con desafortunadísima redacción y sin pararse a considerar que lo importante, lo relevante es exista circulación de aire que evite la acumulación de humo de tabaco en las terrazas- dispone (art. 2.2) que “se entiende por espacio al aire libre (en el sector de la hostelería) todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”.
Esto es, por una parte posibilita –llegando a una interpretación absurda que contravendría la finalidad de la norma- que exista la picaresca de utilizar a modo de terrazas estructuras circulares cubiertas que, en puridad, sólo tendrían un paramento (o bien estructuras en forma de V cubiertas que también podrían acumular el humo si el ángulo de la V es pequeño y los dos paramentos tengan considerable longitud) y por otra proscribiría fumar en una terraza situada en la parte frontal del local de hostelería que cuente con un toldo y dos pequeñas jardineras o mamparas a los lados y en cuyo espacio circula libremente el aire imposibilitando la acumulación de humos.
Creemos que esta situación no puede sostenerse, al menos seriamente, y que hay que partir de una interpretación finalista o teleológica de la norma a los efectos de considerar qué es “espacio cubierto” y qué es “paramento”.
Ello conllevaría admitir -a falta de una definición clara y precisa de esos términos a efectos de aplicar esta norma- la posibilidad de permitir fumar en espacios dedicados a terrazas exteriores que posean estructuras como toldos o sombrillas y con delimitaciones físicas laterales, con tal de que en dichos espacios exteriores se renueve constantemente el aire evitando la acumulación del humo del tabaco de aquéllos clientes que quisieran fumar.
Con esto se conseguiría el objetivo de no provocar el incumplimiento generalizado de la de la Ley con interpretaciones extremas carentes de la mínima finalidad teleológica.
Estamos ante una Ley sanitaria que persigue el objetivo de eliminar la figura del fumador pasivo y en las terrazas de hostelería exteriores no cubiertas totalmente donde fluya libremente el aire -aún contando con estructuras que limitasen el acceso lateral por ambos lados y cuya parte posterior sea la fachada del establecimiento- se debería permitir fumar, facilitando una demanda cierta y existente de utilización de los servicios de hostelería a personas que desean fumar y que pueden hacerlo sin perjudicar la salud a otros usuarios.
Ello sin perjuicio de que, por el contrario, sería incompatible con la Ley permitir fumar en terrazas cubiertas, aunque sea parcialmente, que contando con más de dos paramentos no cuenten con ventilación suficiente que permita la eliminación eficaz del humo de tabaco.
Nota aclaratoria: las respuestas a las cuestiones planteadas únicamente constituyen la opinión personal del autor del blog.
Nota aclaratoria: las respuestas a las cuestiones planteadas únicamente constituyen la opinión personal del autor del blog.
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