Responsabilidad en el cumplimiento de la normativa aplicable a actividades alimentarias. Colegios y comedores escolares.

Consulta.

En el caso de un colegio público cuya dirección y profesorado depende de la Comunidad Autónoma pero con servicio de preparación de comidas concertado con otra empresa a través del Ayuntamiento , ¿quién es responsable del cumplimiento de los requisitos higiénico-sanitarios aplicables a dicha actividad?.

Respuesta.

La persona, física o jurídica, responsable del cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa aplicables a las actividades de elaboración y/o suministro de alimentos será la que efectúe la actividad regulada.

En este caso, estamos ante requisitos sanitarios; esto es, requisitos establecidos en la legislación sanitaria cuyas normas de cabecera actuales (hasta la aprobación de  la futura Ley de Seguridad Alimentaria y Nutrición, cuya tramitación está muy avanzada) son la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y el Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, norma ésta última aún vigente y que regula de un modo muy escueto la responsabilidad por infracciones sanitarias en su artículo 9.

Dicho precepto dispone:

Artículo 9. Responsabilidad por infracciones.

9.1. Serán responsables de las infracciones quienes por acción u omisión hubieren participado en las mismas.

9.2. De las infracciones en productos envasados será responsable la firma o razón social cuyo nombre figure en la etiqueta, salvo que se demuestre su falsificación o mala conservación del producto por el tenedor siempre que se especifiquen en el envase original las condiciones de conservación.

También será responsable el envasador cuando se pruebe su connivencia con el marquista.

9.3. De las infracciones cometidas en productos a granel será responsable el tenedor de los mismos, excepto cuando se pueda identificar la responsabilidad de manera cierta, de un tenedor anterior.

9.4. Cuando una infracción sea imputada a una persona jurídica podrán ser consideradas también como responsables las personas que integren sus organismos rectores o de dirección así como los técnicos responsables de la elaboración y control.

9.5. Cuando las infracciones se hubiesen cometido en relación con los productos sometidos a regulación y vigilancia de precios, serán considerados responsables tanto la Empresa que indebidamente elevó el precio como aquella otra que haya comercializado el producto bajo dicho precio sin haber dado cuenta de la elevación a los órganos competentes.

9.6. La responsabilidad administrativa por las infracciones a que se refiere el presente Real Decreto, será independiente de la responsabilidad civil, penal o de otro orden que, en su caso, pueda exigirse a los interesados.

Esta regulación, no responde claramente  a las dudas que plantea la consulta ya que estableciendo en su primer párrafo la fórmula genérica de atribución de la responsabilidad a los sujetos que por acción u omisión hubiesen participado en las infracciones, pasa a continuación a formular criterios de atribución de responsabilidad en función de la naturaleza y características de los productos comercializados, olvidándose de fijar criterios aplicables a actividades o servicios.

Sin embargo, existe normativa adecuada para responder a la consulta ya que podemos acudir al Derecho Comunitario y, concretamente , al “Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria”, cuyas definiciones  también son acogidas por el Reglamento (CE) nº 852/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativo a la higiene de los productos alimenticios.

El artículo 17 del Reglamento CE 178/2002 dispone:

Artículo 17

Responsabilidades

1. Los explotadores de empresas alimentarias y de empresas de piensos se asegurarán, en todas las etapas de la producción, la transformación y la distribución que tienen lugar en las empresas bajo su control, de que los alimentos o los piensos cumplen los requisitos de la legislación alimentaria pertinentes a los efectos de sus actividades y verificarán que se cumplen dichos requisitos.

Por su parte, el art. 3 de dicho Reglamento efectúa estas definiciones de "empresa alimentaria" y de "explotador de empresa alimentaria":

"Empresa alimentaria", toda empresa pública o privada que, con o sin ánimo de lucro, lleve a cabo cualquier actividad relacionada con cualquiera de las etapas de la producción, la transformación y la distribución de alimentos.

"Explotador de empresa alimentaria", las personas físicas o jurídicas responsables de asegurar el cumplimiento de los requisitos de la legislación alimentaria en la empresa alimentaria bajo su control.

Teniendo todo lo dicho en cuenta, consideramos por tanto que en nuestro caso la responsable ante las autoridades administrativas de cumplir los requisitos higiénico-sanitarios es la empresa concesionaria que gestiona el servicio de comidas, en calidad de explotadora de empresa alimentaria.

Ello no impediría, que ante lesiones causadas por intoxicaciones, se pudiese ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial ante la Administración.

Una cosa son las acciones civiles o, en este caso, administrativas -vía responsabilidad patrimonial- que puedan generarse en caso de lesión a alumnos/as –que, además, podría resarcirse o repetirse a la propia empresa incumplidora si su actividad fuese la que generó la lesión-  y otra es la responsabilidad ante las autoridades sanitarias que siempre será exigible a la empresa alimentaria (en este caso, la empresa que gestiona el servicio de comidas mediante concesión).

A mayor abundamiento, podría darse el caso de existir anomalías no imputables a la empresa concesionaria. Por ejemplo, que nos encontrásemos ante una cocina o instalaciones con defectos estructurales que conllevasen la necesidad de efectuar obras que no pueden realizarse por el concesionario, ya que tienen que ser efectuadas por el propietario de la instalación (que en este caso, podría también darse el caso que fuese una Administración distinta –Comunidad Autónoma- de la Administración que firma el contrato de concesión, que es el Ayuntamiento. 

Ello tampoco importaría ya que a las autoridades sanitarias, lejos de incumbirles las cuestiones relacionadas entre concesionario-propietario de la instalación, deben limitarse a señalar que el establecimiento no reúne los requisitos necesarios para realizar la actividad y a establecer unos plazos de subsanación de anomalías. Es el concesionario quien, en su caso,  tendría que exigir al propietario de la instalación la realización de las obras para continuar el servicio gestionado y el responsable de efectuar las actividades alimentarias en las infraestructuras adecuadas, debiendo no realizar estas actividades si éstas no reúnen las mínimas exigencias sanitariamente exigibles, a fin de evitar riesgos sanitarios en cuya producción serían responsables de continuar la actividad sin subsanar las anomalías detectadas.

 

Contratos bancarios y Real Decreto Legislativo 1/2007: derecho de desistimiento y tarjetas de crédito. ¿Es posible anular el cargo de una compra pagada a través de tarjeta de crédito cuando se devuelve el producto, ejerciéndose el derecho de desistimiento?.

Respuesta:

Si se reconoce el derecho de desistimiento o de resolución de un contrato de compraventa efectuado con un consumidor, éste tiene derecho a exigir la anulación del cargo del importe de la compra efectuado a través de una tarjeta de crédito (o, en su caso, de débito).

Entendemos que el reconocimiento de este derecho es una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 106.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Dicho precepto establece que si una compra “hubiese sido efectivamente realizada por el consumidor y usuario titular de la tarjeta y la exigencia de devolución no fuera consecuencia de haberse ejercido el derecho de desistimiento o de resolución, aquél quedará obligado frente al empresario al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación”.

Por ello habrá que entender que si dicha devolución fuese consecuencia, precisamente, del ejercicio del derecho de desistimiento o resolución contractual reconocido al consumidor, éste tendrá derecho a la anulación del cargo del pago efectuado a través de tarjeta, sin penalización alguna.

Esta es la única solución acorde y coherente, de otra parte, con lo establecido en el artículo 74 del TRLCU, precepto que dispone -sin distinguir si el modo de pago es a través de tarjeta, en efectivo, o a través de otro modo- que ejercido el derecho de desistimiento “las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1303 y 1308 del Código Civil” (apartado 1), que “el consumidor y usuario no tendrá que rembolsar cantidad alguna por la disminución del valor del bien, que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza, o por el uso del servicio del mismo modo que como si se hubiese efectuado en efectivo” (apartado 2) y que “el consumidor y usuario tendrá derecho al rembolso de los gastos necesarios y útiles que hubiera realizado en el bien” (apartado 3).

Ello es coherente asimismo con la consideración de que la operación de crédito a través de tarjeta de crédito (o de cobro directo, en caso de tarjeta de débito) es un supuesto de interdependencia contractual de tal modo que la suerte del contrato accesorio (operación de crédito o de cobro) ha de correr la misma suerte que el contrato principal (contrato de compraventa).

DUDAS SOBRE LA LEY 28/2005, DE 26 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS SANITARIAS FRENTE AL TABAQUISMO Y REGULADORA DE LA VENTA, EL SUMINISTRO, EL CONSUMO Y LA PUBLICIDAD DE LOS PRODUCTOS DEL TABACO, MODIFICADA POR LA LEY 42/2010 (8). CLUBS PRIVADOS DE FUMADORES

1.- ¿Puede habilitarse como club privado de fumadores una dependencia interior de un establecimiento de hostelería?. ¿Y si es una dependencia aneja?.

No.

En este caso el espacio está situado dentro de un establecimiento abierto al público destinado a la hostelería en el que además de entrar socios al club de fumadores entrarían otras personas ajenas a la actividad del club. No resulta admisible por ello que dentro de un espacio cerrado vinculado al establecimiento hostelero en el que no se permita fumar se albergue otro espacio destinado a club de fumadores en el que se pueda consumir libremente tabaco, contraviniéndose frontalmente la prohibición establecida en el artículo 7 u) de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, que dispone la prohibición de fumar en “bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados”.

Desde un punto de vista sanitario, igualmente, cabe recordar que el humo del tabaco es una sustancia gaseosa de difícil contención y que tiene a expandirse. Por ello, y con independencia de lo anteriormente expuesto, se considera que el consumo de tabaco en cualquier dependencia cerrada con acceso a través de puertas expandiría el humo hacia las zonas anexas.

En el caso de que se quisiera utilizar un local anexo perteneciente al establecimiento hostelero en el que se quisiera ubicar un club privado de fumadores, tendrían que quedar claras diversas cuestiones:

Un local perteneciente a una persona física o persona jurídica puede ser utilizado para todos los fines lícitos permitidos por el ordenamiento jurídico. Entre ellos el de ser utilizado por cualquier título -arrendamiento, por ejemplo- por un club privado de fumadores.

Ahora bien un local anexo a la actividad de hostelería que se utilizase para club privado de fumadores debería permanecer ajeno a cualquier actividad de hostelería; esto es, sólo podría ser utilizado por los socios para desarrollar la actividad propia del club de fumadores sin que pueda servirse de personas ajenas –léase trabajadores- para desarrollar su actividad específica. Tampoco podría ser un local abierto al público y se considera que tampoco podría utilizarse como lugar de degustación de comidas o bebidas, puesto que el artículo 7 l) de la Ley 28/2005 establece la prohibición de fumar en Áreas o establecimientos donde se elaboren, transformen, preparen, degusten o vendan alimentos.

2.- ¿Pueden constituirse como clubs privados de fumadores las denominadas “sociedades gastronómicas”, permitiéndose fumar en sus sedes?

No, ya que como vimos anteriormente, resulta prohibido fumar (art. 7 l de la Ley 28/2005) en los lugares en los que se preparen o degusten alimentos, actividades sustanciales a las denominadas “sociedades gastronómicas”. Cabe recordar que las bebidas destinadas al consumo humano constituyen alimentos, según nuestro Código Alimentario.

DUDAS SOBRE LA LEY 28/2005, DE 26 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS SANITARIAS FRENTE AL TABAQUISMO Y REGULADORA DE LA VENTA, EL SUMINISTRO, EL CONSUMO Y LA PUBLICIDAD DE LOS PRODUCTOS DEL TABACO, MODIFICADA POR LA LEY 42/2010 (7). CONSUMO DE TABACO EN HOTELES, HOSTALES Y ESTABLECIMIENTOS ANÁLOGOS. CUESTIONES DIVERSAS

1.- Venta de tabaco en hoteles, hostales y establecimientos análogos

La reforma de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, operada a través de la Ley 42/2010, no sólo posibilita que se continúe vendiendo tabaco en hoteles, hostales y establecimientos análogos, sino que también posibilita en dichos establecimientos la venta manual de cigarros y cigarritos provistos de capa natural, siempre que cuenten con la correspondiente autorización administrativa otorgada por el Comisionado para el Mercado de Tabaco, posibilidad esta última que no contemplaba la Ley en su anterior redacción.


Así el art. 4 dispone :


“Artículo 4. Venta y suministro a través de máquinas expendedoras


La venta y el suministro a través de máquinas expendedoras se realizará de acuerdo con las siguientes condiciones:


a) Uso: se prohíbe a los menores de dieciocho años el uso de máquinas expendedoras de productos del tabaco.


b) Ubicación: Las máquinas expendedoras de productos del tabaco sólo podrán ubicarse en el interior de quioscos de prensa situados en la vía pública y en locales cuya actividad principal sea la venta de prensa con acceso directo a la vía pública, en las tiendas de conveniencia previstas en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, que estén ubicadas en estaciones de servicio, así como en aquellos locales a los que se refieren las letras k), t) y u) del artículo 7 en una localización que permita la vigilancia directa y permanente de su uso por parte del titular del local o de sus trabajadores.


En paralelo a la venta a través de máquinas expendedoras, se permitirá la venta manual de cigarros y cigarritos provistos de capa natural en dichos locales que cuenten con la autorización administrativa otorgada por el Comisionado para el Mercado de Tabaco”.


Estando expresamente contemplados los hoteles, hostales y establecimientos análogos en la letra t) del artículo 7, resulta clara la posibilidad de vender tabaco a través de máquina expendedora en dichos establecimientos y también la venta manual de cigarros y cigarritos provistos de capa natural, debiendo poseer en ambos casos autorización administrativa expedida por el Comisionado para el Mercado de Tabaco.




2.- Si el hotel cuenta con varios edificios diferenciados, ¿se puede reservar uno para fumadores cumpliendo el requisito de que las habitaciones para fumadores no alcancen el 30 por 100 del total de habitaciones?. En un mismo edificio, ¿se puede reservar una planta de habitaciones para fumadores si las habitaciones para fumadores en la planta no alcanzase dicho porcentaje?.


Es necesario advertir que la Ley no permite “edificios para fumadores”, o “plantas para fumadores”,  sino ”habitaciones habilitadas”.


Ello quiere decir que los pasillos y zonas comunes  de las infraestructuras que no estén al aire libre -esto es en edificios en los que se encuentren habitaciones habilitadas para fumar- son espacios de utilización colectiva en los que está prohibido el consumo de tabaco, debiendo señalizarse, advirtiéndose en la entrada de las dependencias sobre la existencia de dicha prohibición al amparo de lo establecido en la disposición adicional tercera de la Ley 28/2005.


Por tanto, en un edificio, o en una planta ubicada en un edificio que contuviese habitaciones para fumar, únicamente se podría fumar en las habitaciones habilitadas, estando prohibido fumar en otros espacios comunes que no estén al aire libre tales como vestíbulos, pasillos, cafetería, salas de reuniones, etc.




3.- Si el establecimiento hotelero cuenta con  un parque infantil al aire libre,  ¿cuantos metros se tienen que dejar de distancia para permitir fumar en el resto del espacio al aire libre no reservado a parque?.


No hay distancia alguna establecida en la Ley respecto a zonas de juego o parques infantiles.


El artículo 7 w) de la Ley 28/2005, con su nueva redacción, dispone:


“Se prohíbe fumar, además de en aquellos lugares o espacios definidos en la normativa de las Comunidades Autónomas, en:
(…)
w) Recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores”.


De ello se desprende que únicamente la prohibición de fumar, en estos supuestos, se restringe a los espacios acotados que dispongan de instalaciones (equipamiento o acondicionamientos) destinados específicamente para los menores.


Fuera de dichos espacios, sea cual sea la distancia a la que se encuentre la persona que desea fumar, ésta podría hacerlo.


4.- ¿Las habitaciones para fumadores, deben contar con dispositivos de ventilación o extracción de humos artificial o puede servir la ventilación natural a través de ventanas?


El artículo 8 de la Ley 28/2005, dispone que las habitaciones fijas habilitadas para fumar, entre otros requisitos deberán contar “con ventilación independiente o con otros dispositivos para la eliminación de humos”.


Si el empleo de las ventanas –aún existiendo sólo una ventana- puede eliminar eficazmente los humos de la habitación no vemos inconveniente en considerar ese dispositivo adecuado al efecto.




5.- Si un cliente alojado  en una habitación para no fumadores pide un cenicero, ¿hay obligación de facilitarlo?.


En este caso, se está demandando un objeto cuya utilización es incompatible con el uso de la habitación. Debería denegarse dicha petición.




6.- ¿En qué responsabilidades se puede incurrir si un cliente fuma dentro de una habitación destinada a no fumadores?. ¿Se puede sancionar a la empresa titular del hotel?.


El cliente que fuma en una habitación destinada a no fumadores está infringiendo la normativa aplicable al consumo de tabaco y, por ello, es él el sujeto denunciable infractor, al que se le podrá incoar un procedimiento sancionador, sin que pueda imputarse hecho alguno al empresario titular de la habitación. Todo ello, salvo que se demuestre la permisión o tolerancia de éste en el consumo de tabaco en las habitaciones no habilitadas para fumar, en cuyo caso también sería responsable por permitir fumar en lugares no habilitados para ello.


El artículo 21.1 de la Ley 28/2005 dispone que “de las diferentes infracciones será responsable su autor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que cometa los hechos tipificados como tales”.


Por su parte, el artículo 19.2.a) tipifica, calificándola como leve, la infracción consistente en “fumar en los lugares que exista prohibición o fuera de las zonas habilitadas al efectos”, mientras que el artículo 19.3 b) considera infracción grave “permitir fumar en los lugares en los que existe prohibición de hacerlo”.




7.- ¿Qué cartelería sería la adecuada en los pasillos de las habitaciones?. ¿Y en las habitaciones?. ¿Los carteles deberían situarse en la puerta de las habitaciones o puede servir otro emplazamiento?.


La Ley 28/2005 dispone la obligación de señalar, utilizando carteles advirtiendo sobre la prohibición de fumar,  las dependencias en las que exista dicha prohibición, situando el cartel en la entrada de las mismas (disposición adicional tercera). Dicha señalización no tendrá que ser masiva pero sí adecuada a la superficie del  espacio y a la intensidad de uso del mismo.


El pasillo de acceso a las habitaciones de un hotel es una dependencia del mismo en el que pueden transitar personas no fumadoras (no sólo clientes, sino también trabajadores) que debería contar con la señalización adecuada indicando la prohibición de fumar, toda vez que la Ley 28/2005 sólo permite el consumo de tabaco en el interior de habitaciones habilitadas para fumar.


Las habitaciones habilitadas para fumar deben estar señalizadas con carteles permanentes. La norma establece la obligación de señalizar las habitaciones indicando, precisamente, que son habitaciones habilitadas para fumar. Si no se señaliza el exterior de la habitación, no se podría determinar visualmente, antes de su entrada al espacio interior, si esa habitación está  -o no- habilitada para fumar. Por ello, el lugar óptimo para colocar la señalización es la entrada de cada habitación habilitada para personas fumadoras, sin que el cartel tenga que situarse necesariamente en la puerta.

Nota aclaratoria: las respuestas a las cuestiones planteadas únicamente constituyen  la opinión personal del autor del blog.

DUDAS SOBRE LA LEY 28/2005, DE 26 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS SANITARIAS FRENTE AL TABAQUISMO Y REGULADORA DE LA VENTA, EL SUMINISTRO, EL CONSUMO Y LA PUBLICIDAD DE LOS PRODUCTOS DEL TABACO, MODIFICADA POR LA LEY 42/2010 (6). CONSUMO DE TABACO EN TERRAZAS EXTERIORES DE ESTABLECIMIENTOS DE HOSTELERÍA: CUBIERTAS Y PARAMENTOS.

El régimen legal del consumo de tabaco en las terrazas de los establecimientos de hostelería se establece en los artículos 2 y 7 de la Ley 28/2005, en la redacción dada por la Ley 42/2010.

El artículo 2.1 e) define los espacios de uso público como “lugares accesibles al público en general o lugares de uso colectivo, con independencia de su titularidad pública o privada”.

El desgraciado apartado 2 de dicho artículo 2 dispone que “a efectos de esta Ley, en el ámbito de la hostelería, se entiende por espacio al aire libre todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”.

Por su parte, el artículo 7 establece la prohibición de fumar en “Bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados” (letra u) y, además, “en todos los demás espacios cerrados de uso público o colectivo”.

Una primera crítica, en relación al régimen de consumo de tabaco bares, restaurantes y negocios de hostelería, es que la Ley únicamente se preocupó de definir el concepto “espacio al aire libre” en el sector de la hostelería.

Esto es, la Ley no define este concepto (“espacio al aire libre”) de un modo general, sino que únicamente define el concepto “espacio al aire libre” en un sector, en un ámbito de actividad, pareciendo que dicho concepto no se repitiese a lo largo del texto legal en multitud de lugares, actividades o ámbitos, precisamente, para determinar que en dichos espacios -en los que, en principio, se prohibiría fumar- la propia norma, de forma expresa, posibilita fumar cuando se encuentren “al aire libre”.

Son los casos, entre otros, de los siguientes lugares: centros de trabajo letra ( art. 7 a), centros universitarios o formativos dedicados exclusivamente a la formación de adultos (art. 7 d), instalaciones deportivas y lugares donde se desarrollen espectáculos públicos (art. 7 e), centros comerciales (art. 7 g), centros de ocio o esparcimiento (art. 7 i), salas de fiesta, establecimientos de juego o de uso público en general (art. 7 k), estaciones de autobuses (art. 7 ñ), todos los espacios del transporte suburbano (art. 7 o) –aquí se introduce el adverbio “completamente”, pareciendo entonces -para mayor confusión- que pueden existir espacios parcialmente “al aire libre”, en contraposición a espacios “completamente al aire libre”, estaciones, puertos y medios de transporte ferroviario y marítimo (art. 7 p), aeropuertos (art. 7 q), hoteles, hostales y establecimientos análogos (art. 7 t). En esos lugares se permite fumar cuando los espacios estén “al aire libre”.

Pero lo más deficiente no es que falte una definición general de lo que se ha de entender “aire libre” y que se defina este concepto únicamente en el sector de hostelería.

Lo grave es que en la propia norma especial aplicable a dicho sector se introducen conceptos que no vienen en absoluto definidos en la Ley  y que van ser fuente de disparidad de interpretaciones, dudas y conflictos.

El legislador creyó que con precisar que en el ámbito de la hostelería se debe entender espacio al aire libre “todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”, se zanjaba la cuestión del consumo de tabaco en los espacios exteriores que se explotan por el empresario hostelero que cuenta con un local cerrado y utiliza ese espacio exterior a modo de terraza o similar.

Al respecto, consideramos que lejos de pacificar la cuestión, lo que se hizo fue todo lo contrario ya que, llevada la norma a su estricta y literal aplicación, llegaríamos a la absurda conclusión -alejada tanto de la realidad social como de la propia finalidad de la Ley- de que el consumo de tabaco en toda terraza acotada al aire libre estaría prohibido, cuando cuente con toldos o sombrillas.

Y ello, porque nadie se percató de la necesidad de definir qué es “espacio cubierto” y que es “paramento”. Parece como si los legisladores fuesen habitantes de otros planetas que nunca hubiesen utilizado alguna terraza exterior de una cafetería, bar o restaurante.

Nos explicamos.

En España, hay multitud de tipologías de terrazas exteriores utilizadas por la hostelería pero sin ánimo de ser exhaustivos podemos decir que existen dos modelos claramente diferenciados en función del territorio: uno el modelo utilizable fundamentalmente en el norte del país en el que la presencia de toldo y mamparas cortavientos es frecuente; otro, predominante en el sur, en el que el empleo de grandes sombrillas con utilización de mamparas, jardineras u otros obstáculos para delimitar el espacio de explotación hostelera también es común. En el norte el toldo resguarda de la lluvia y las mamparas son utilizadas como protección frente al viento. En el sur, las grandes sombrillas y las jardineras laterales protegen a la clientela de la luz solar.

Que el toldo no cubre todo el espacio destinado a la terraza es habitual (siempre quedará un espacio más o menos amplio no cubierto). Igualmente y en menor proporción, las sombrillas utilizadas cubrirán parcialmente la terraza. ¿Qué se considera “espacio cubierto”?. Si se despliega el típico toldillo de la fachada del local, ¿será espacio cubierto?. Si se despliegan las sombrillas, ¿se consideraría también “espacio cubierto” la terraza?.

Esa no es una cuestión menor. La explotación de las terrazas supone una fuente importante de ingresos tanto a los hosteleros, como a las propias Administraciones Locales que perciben un canon a modo de tasa por la ocupación de las vías públicas.

A su vez de la respuesta positiva o negativa que se dé a la cuestión dependerá la posibilidad de utilizar la terraza exterior del establecimiento para fumar, generando un espacio ideal para los clientes fumadores que no podrían efectuar consumiciones dentro del local.

¿Sería justo considerar que las sombrillas, al ocupar menos espacio, pueden ser utilizadas para considerar el espacio que ocupa la terraza “al aire libre” y un simple toldo que deja  pasar el aire ventilándose perfectamente el espacio situado inferiormente no pueda ser utilizado a dichos efectos?. ¿Sería legal, justa y razonable una respuesta a esta cuestión, sin determinar el estado de la instalación concreta?. Observamos que pueden existir instalaciones a modo de sombrilla que ofrezcan mayores posibilidades de acumulación de humos que determinados toldos situados en la parte superior de la terraza. Por ello, consideramos que no cabe una respuesta apriorística.  

Si esa cuestión -la de la cuestión de “espacio cubierto”- resulta problemática, la determinación de cómo ha de entenderse en concepto “paramento”, no es menor.

Aquí caben diversas interpretaciones. La menos afortunada es la que considerase paramento cualquier obstáculo que delimitase un espacio o lugar.

Así, sería paramento desde unas pequeñas mamparas hasta jardineras, maceteros u otros objetos utilizados en las terrazas exteriores de las cafeterías, bares y restaurantes. Es decir, si así se considerase “paramento”, y se interpretase que un espacio que cuente con un toldillo o sombrilla está “cubierto”, no podría existir la configuración normal de la mayoría de terrazas hosteleras, que cuentan con toldos o sombrillas, con una parte posterior delimitada por la fachada del propio establecimiento hostelero en el que se sitúan y con las dos partes laterales delimitadas por mamparas, jardineras, vallas, maceteros o similares.

Ello es así,  toda vez que la norma -con desafortunadísima redacción y sin pararse a considerar que lo importante, lo relevante es exista circulación de aire que evite la acumulación de humo de tabaco en las terrazas- dispone (art. 2.2) que “se entiende por espacio al aire libre (en el sector de la hostelería) todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”.

Esto es, por una parte posibilita –llegando a una interpretación absurda que contravendría la finalidad de la norma- que exista la picaresca de utilizar a modo de terrazas estructuras circulares cubiertas que, en puridad, sólo tendrían un paramento (o bien estructuras en forma de V cubiertas que también podrían acumular el humo si el ángulo de la V es pequeño y los dos paramentos tengan considerable longitud) y por otra proscribiría fumar en una terraza situada en la parte frontal del local de hostelería que cuente con un toldo y dos pequeñas jardineras o mamparas a los lados y en cuyo espacio circula libremente el aire imposibilitando la acumulación de humos.

Creemos que esta situación no puede sostenerse, al menos seriamente, y que hay que partir de una interpretación finalista o teleológica de la norma a los efectos de considerar qué es “espacio cubierto” y qué es “paramento”.

Ello conllevaría admitir -a falta de una definición clara y precisa de esos términos a efectos de aplicar esta norma- la posibilidad de permitir fumar en espacios dedicados a terrazas exteriores que posean estructuras como toldos o sombrillas y con delimitaciones físicas laterales, con tal de que en dichos espacios exteriores se renueve constantemente el aire evitando la acumulación del humo del tabaco de aquéllos clientes que quisieran fumar.

Con esto se conseguiría el objetivo de no provocar el incumplimiento generalizado de la  de la Ley con interpretaciones extremas carentes de la mínima finalidad teleológica.

Estamos ante una Ley sanitaria que persigue el objetivo de eliminar la figura del fumador pasivo y en las terrazas de hostelería exteriores  no cubiertas totalmente donde fluya libremente el aire -aún contando con estructuras que limitasen el acceso lateral por ambos lados y cuya parte posterior sea la fachada del establecimiento- se debería permitir fumar, facilitando una demanda cierta y existente de utilización de los servicios de hostelería a personas que desean fumar y que pueden hacerlo sin perjudicar la salud a otros usuarios.

Ello sin perjuicio de que, por el contrario, sería incompatible con la Ley permitir fumar en terrazas cubiertas, aunque sea parcialmente, que contando con más de dos paramentos no cuenten con ventilación suficiente que permita la eliminación eficaz del humo de tabaco.

Nota aclaratoria: las respuestas a las cuestiones planteadas únicamente constituyen  la opinión personal del autor del blog.

DUDAS SOBRE LA LEY 28/2005, DE 26 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS SANITARIAS FRENTE AL TABAQUISMO Y REGULADORA DE LA VENTA, EL SUMINISTRO, EL CONSUMO Y LA PUBLICIDAD DE LOS PRODUCTOS DEL TABACO, MODIFICADA POR LA LEY 42/2010 (4). ¿SE PUEDE FUMAR EN LAS TERRAZAS EXTERIORES DE LAS HABITACIONES NO DESTINADAS A FUMADORES?

Sobre esta cuestión caben dos interpretaciones: una laxa y otra estricta y jurídicamente más precisa.

Adelanto que lo más probable, en mi opinión, es que la interpretación “light” de la normativa prevalezca - a fin de permitir que en estos espacios se fume- no por ser la jurídicamente más correcta, sino porque se va a imponer la realidad sociológica del país en que nos encontramos y  en atención al  perfil de clientela que poseen los hoteles de las zonas turísticas con mayor demanda.

Pues bien, la interpretación “blanda” va a agarrarse como un clavo ardiendo al artículo 7 t) de la Ley 28/2005 en su nueva redacción. Dicha disposición establece que en los espacios al aire libre de hoteles, hostales y establecimientos análogos se puede permitir fumar. El razonamiento es simple: como las terrazas exteriores son al “aire libre”, se puede permitir fumar.

Dicha interpretación olvida una cosa: la terraza de una habitación forma parte de dicha habitación. Es un espacio físicamente vinculado a ella. Por ello, lo jurídicamente más correcto es que prevalezca la disposición específica de regulación de habitaciones en los hoteles, más que acudir a la previsión genérica anteriormente aludida.

Existe, se reitera, una disposición específica que regula el consumo de tabaco en las habitaciones de hoteles, hostales y establecimientos análogos.

Es el artículo 8 de la Ley 28/2005 que, actualmente, dispone:

El art. 8 dispone

«En los lugares designados en la letra t) del artículo anterior –esto es hoteles, hostales y establecimientos análogos- se podrán reservar hasta un 30% de habitaciones fijas para huéspedes fumadores, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Estar en áreas separadas del resto de habitaciones y con ventilación independiente o con otros dispositivos para la eliminación de humos.

b) Estar señalizadas con carteles permanentes.

c) Que el cliente sea informado previamente del tipo de habitación que se pone a su disposición.

d) Que los trabajadores no puedan acceder a las mismas mientras se encuentra algún cliente en su interior, salvo casos de emergencia.»

Por ello, si la habitación no está habilitada para fumar no se debería permitir el consumo de tabaco en todo su espacio, aunque fuese en su terraza exterior.

Permítanme que les plantee una cuestión curiosa; si considerásemos que se pudiese aplicar el concepto “aire libre” utilizado en la hostelería, ¿las terrazas exteriores que cuenten con techo y paramentos laterales y frontales –aplicando el concepto “paramento” strictu senso; esto es, equivalente a un obstáculo sea cual sea su altura o material, permita o no el paso del aire- podrían ser consideradas al aire libre?.

Otra cuestión, permítanme el sarcasmo: si se permitiese fumar en habitaciones de no fumadores siempre que sea en su terraza exterior interpretando que se trata de espacios al aire libre y que resulta aplicable la disposición “fumadora” prevista en el art. 7 t) , ¿qué señalización habría que emplear?. ¿Y si se fumase en la ventana de la habitación, aunque ésta no se disponga de terraza, no sería al “aire libre”?. ¿O tendríamos que exigir en ese caso que el cliente se cuelgue de la fachada exterior facilitando la dirección del hotel las cuerdas, ganchos, casco y útiles necesarios para la operación?.

Nota aclaratoria: las respuestas a las cuestiones planteadas únicamente constituyen  la opinión personal del autor del blog.

DUDAS SOBRE LA LEY 28/2005, DE 26 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS SANITARIAS FRENTE AL TABAQUISMO Y REGULADORA DE LA VENTA, EL SUMINISTRO, EL CONSUMO Y LA PUBLICIDAD DE LOS PRODUCTOS DEL TABACO, MODIFICADA POR LA LEY 42/2010, DE 30 DE DICIEMBRE. CONSUMO DE TABACO EN LOS ESTADIOS DE FÚTBOL (3)

3.- ¿Se puede fumar en las gradas de un campo de futbol cubiertas con viseras?

La Ley 28/2005, tanto en su anterior redacción como en la vigente, dispone en la letra e) de su artículo 7 la prohibición de fumar en "instalaciones deportivas y lugares donde se desarrollen espectáculos públicos, siempre que no sean al aire libre".

Las gradas de un campo de fútbol en el que se encuentra el público contemplando el desarrollo de un partido de fútbol u acontecimiento análogo encaja, de un modo específico, en el ámbito objetivo de aplicación de esta disposición toda vez que tanto el espectáculo que se desarrolla, como el lugar en el que se sitúan los espectadores se han de considerar “al aire libre”.

Las gradas cubiertas únicamente por arriba mediante una visera de hormigón o material sólido no pueden considerarse espacios cerrados, sino espacios al aire libre. Todo ello aunque se encuentren protegidas en su parte superior por una visera de hormigón o techo situado a gran altura que impida el paso del agua de lluvia hacia los espectadores y aunque las gradas también se encuentren limitadas lateralmente por paramentos -como son las vallas de protección- dado que la distancia que media entre los espectadores y la cubierta posibilita una corriente permanentemente de aire y teniendo en consideración que las vallas de protección tampoco impiden la circulación permanente de aire en dichos espacios.

Se efectúa esta precisión y alusión a paramentos, dada la problemática noción de “espacio al aire libre” que se contiene en el artículo 2.2 de la Ley 28/2005 aplicable al ámbito de la hostelería, mediante la que “se entiende por espacio al aire libre todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”, y que se podría aplicar analógicamente a otros ámbitos para considerar cuándo se está ante un espacio “al aire libre” y cuando dicho espacio deja de estar “al aire libre”.

Adelantamos que la referencia a “paramentos” nos parece inaplicable si se entendiese que “paramento” constituyese cualquier obstáculo ubicado en el suelo, sea cual sea su altura y configuración,  dispuesto para limitar un espacio. Afrontaremos esta cuestión con detalle cuando nos refiramos a la problemática de aplicación de esta Ley en relación con las terrazas de hostelería y el empleo de jardineras, maceteros, mamparas  u otros objetos con los que se delimitan espacios en las vías públicas destinados a terrazas al aire libre.

Volviendo al consumo de tabaco en estadios de fútbol, cabe señalar que la posibilidad de fumar en las gradas al aire libre no ampara el consumo de tabaco en otros espacios cerrados situados en los estadios o campos de futbol tales como vestuarios, salas de prensa, etc.

Conclusiones:

-En las gradas de un estadio de fútbol se permite fumar aunque éstas se encuentren cubiertas por una visera a modo de techo.

-En los espacios cerrados de un campo de fútbol no se debería permitir el consumo de tabaco.

Nota aclaratoria: las respuestas a las cuestiones planteadas únicamente constituyen  la opinión personal del autor del blog.

DUDAS SOBRE LA LEY 28/2005, DE 26 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS SANITARIAS FRENTE AL TABAQUISMO Y REGULADORA DE LA VENTA, EL SUMINISTRO, EL CONSUMO Y LA PUBLICIDAD DE LOS PRODUCTOS DEL TABACO, MODIFICADA POR LA LEY 42/2010, DE 30 DE DICIEMBRE. ANDENES DE AUTOBUSES Y MARQUESINAS (2)

2.- ¿Se pueden fumar en los andenes de estaciones de autobuses de viajeros?. ¿Y en las marquesinas ubicadas en la vía pública?

Son situaciones diferentes. La Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, en su art. 7 ñ) prohibe fumar en las estaciones de autobuses “salvo los espacios que se encuentren al aire libre (…)”.

Las estaciones de autobuses comprenden un complejo edificatorio en el que normalmente existen varias dependencias. Unas cerradas; como la sala de espera, sala de venta de billetes, cafetería u oficinas, por ejemplo y otras total -o parcialmente- al aire libre, como es el caso de los andenes de acceso a los autobuses, instalaciones que necesariamente deben contar con una ventilación adecuada para evitar la acumulación de gases tóxicos procedentes de los vehículos.

Por ello, en las zonas de andenes de la estaciones de autobuses de viajeros situadas al aire libre no está prohibido fumar, aunque contasen con una visera o cubierta que cubriese parcialmente su espacio.

Considerar lo contrario, además, supondría en la práctica que la prohibición de fumar se hiciese extensible a la totalidad del espacio de la estación de autobuses –cosa que el legislador no hizo- puesto que carecería de sentido, entonces, la excepción que posibilita fumar en los espacios al aire libre de las estaciones de autobuses ya que en ese supuesto el único espacio descubierto serían las zonas al aire libre donde maniobran los vehículos, espacios en los que -lógicamente- no puede situarse persona alguna.

Dicha situación es diversa respecto a las marquesinas de autobuses dispuestas en la vía pública con la finalidad de resguardar del viento y de la lluvia a los pasajeros.

Normalmente las marquesinas son espacios reducidos. Por ello, si las mismas se encuentran cubiertas superior y lateralmente a ambos lados y su superficie no superase los cinco metros cuadrados la prohibición de fumar se encontraría específicamente determinada en el art. 7 n).

De cualquier modo, si su superficie excediese de dicha extensión y fuese un espacio cerrado, ese lugar –marquesina- también se encontraría afectado por la prohibición de fumar dispuesta en el art. 7 x) de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco.

CONCLUSIONES:

1.- En los andenes de las estaciones de autobuses situados al aire libre se puede permitir fumar, aunque esté parcialmente cubierto.

2.- En las marquesinas de autobuses urbanos ubicadas en la vía pública, cuando éstas estén cubiertas y con cerramientos laterales a ambos lados, no se permite el consumo de tabaco.  

Nota aclaratoria: las respuestas a las cuestiones planteadas únicamente constituyen  la opinión personal del autor del blog.

DUDAS SOBRE LA LEY 28/2005, DE 26 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS SANITARIAS FRENTE AL TABAQUISMO Y REGULADORA DE LA VENTA, EL SUMINISTRO, EL CONSUMO Y LA PUBLICIDAD DE LOS PRODUCTOS DEL TABACO, MODIFICADA POR LA LEY 42/2010, DE 30 DE DICIEMBRE. TABACO Y CENTROS ESCOLARES (1)

1.- ¿Se puede fumar en una acera circundante a un centro escolar que sea una escuela, colegio o un instituto al que acuden menores de edad?.

El artículo 7 de la Ley 28/2005 de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco -en su redacción actual fruto de la modificación efectuada mediante la Ley 42/2010- dispone que se prohíbe fumar, entre otros lugares, en los centros docentes y formativos, “salvo en los espacios al aire libre de los centros universitarios y de los exclusivamente dedicados a la formación de adultos, siempre que no sean accesos inmediatos a los edificios o aceras circundantes”( art. 7, letra d).

Por ello entendemos que la prohibición específica a las aceras circundantes se refieren únicamente a los centros universitarios y los “exclusivamente dedicados a la formación de adultos”, en los que se permite fumar al aire libre salvo en dichos espacios (aceras circundantes o accesos inmediatos a los edificios), no abarcando por ello los espacios al aire libre ubicados fuera de un centro escolar. Por ello, consideramos que la vía pública o acera que circunda un centro escolar situada fuera del recinto del centro escolar no se encuentra afectada por dicha prohibición.

Ello resulta lógico partiendo de la realidad de que los institutos y colegios, por motivos de seguridad,  son lugares delimitados por un recinto. En cualquier lugar comprendido dentro de dicho recinto, esto es, dentro de las instalaciones escolares o formativas no destinadas adultos no se podrá fumar. Dicha prohibición abarcará la totalidad del espacio, incluso el que esté al aire libre.

Esa situación cambia en el caso de los campus universitarios y centros destinados exclusivamente a formación de adultos, en la mayoría de las ocasiones con espacios muy extensos -piénsese en un campus universitario en el que se integran varias facultades- y en los que expresamente la norma citada posibilita fumar  en lugares al aire libre siempre y cuando no sean lugares de frecuente circulación como pueden ser las aceras circundantes o accesos inmediatos a los edificios destinados a dichas enseñanzas.

CONCLUSIONES:

-Dentro del recinto de un centro escolar no destinado exclusivamente a enseñanza universitaria o de personas adultas no se permite fumar. Dicha prohibición afecta tanto a lugares cerrados como situados al aire libre.  Sin embargo, en las aceras ubicadas fuera de los centros escolares, esto es, en la vía pública ubicada fuera de su recinto -cualquiera que sea la distancia a éste- dicha prohibición no existiría.

-En los centros dedicados a enseñanza universitaria o exclusivamente dedicados a formación de adultos se permite fumar en los espacios al aire libre, salvo los que se encuentren en las aceras circundantes, o en el acceso inmediato, a los edificios donde se impartan.

 

Nota aclaratoria: las respuestas a las cuestiones planteadas únicamente constituyen  la opinión personal del autor del blog.

ARRENDAMIENTOS URBANOS: GASTOS DE REPARACIÓN DE TEJADO COMUNITARIO

Se efectúa una consulta sobre si resulta posible la repercusión en el inquilino de una vivienda recientemente arrendada de los gastos de reparación del tejado del edificio en el que se sitúa aquélla.

En el contrato se disponía expresamente la repercusión de todo gasto de reparación de la vivienda en el arrendatario y el arrendador pretende repercutir en el inquilino el pago que abonó a la comunidad de propietarios que contrató la obra.

Esta cuestión se regula en el art. 21.1 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, a cuyo tenor:

“El arrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se trate sea imputable al arrendatario, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.563 y 1.564 del Código Civil.
La obligación de reparación tiene su límite en la destrucción de la vivienda por causa no imputable al arrendador. A este efecto, se estará a lo dispuesto en el artículo 28”.

Por ello, cabe concluir que la reparación de un tejado, siendo una obra necesaria para conservar la vivienda en condiciones de habitabilidad, no resulta repercutible en el arrendatario en el caso de contratos celebrados con posterioridad al 1 de enero de 1995, debiendo cargar el propietario de la vivienda la parte correspondiente del coste de la obra relativa al tejado del edificio en el que se sitúa aquélla y sin que se pueda aducir el pacto expreso de repercusión de dichas obras reflejado en el contrato ya que dicho pacto es nulo, a tenor del art. 6 de la Ley de Arrendamientos Urbano, tal y como lo reconocen nuestros tribunales (p.e. Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de febrero de 1995, AC 1995, 209).

SOBRE EL CARNET DE MANIPULADOR DE ALIMENTOS

La normativa vigente obliga a que todo manipulador de productos alimenticios reciba una formación en materia de higiene alimentaria adecuada a su actividad.

El Reglamento CE 852/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, establece (Anexo II, Cap. XII) la obligación por parte de los operadores de toda empresa alimentaria de “garantizar la supervisión y la instrucción o formación de los manipuladores de productos alimenticios en cuestiones de higiene alimentaria, de acuerdo con su actividad laboral”.

De otra parte, el artículo 3 del Real Decreto 202/2000, de 11 de febrero, por el que se establecen las normas relativas a los manipuladores de alimentos, exige que los manipuladores de alimentos reciban formación en higiene alimentaria adecuada a su actividad laboral. La realización de dicha formación será acreditada por los responsables de las empresas del sector alimentario quienes deberán “disponer de la documentación que demuestre los tipos de formación impartidos a sus manipuladores” (art. 5.2.).

Obsérvese, que en preceptos citados no aparece mención alguna al carnet de manipulador, figura que sí existía en el derogado Real Decreto 202/2000, de 11 de febrero, por el que se establecen las normas relativas a los manipuladores de alimentos en cuyo artículo 3 establecía la obligación, por parte de todo manipulador de alimentos de disponer de “carnet de manipulador”, documento cuyo modelo era establecido por el Ministerio de Sanidad y Consumo, teniendo una validez de cuatro años.

Por el contrario, en el Real Decreto 202/2000, sólo se menciona el “carnet de manipulador” en el art. 7, en el que se recoge lo siguiente:

“En el caso de manipuladores de mayor riesgo, las autoridades sanitarias competentes podrán exigir, en su ámbito territorial, que la formación específica de aquellos sea acreditada mediante un carné de manipulador, expedido en las condiciones que dichas autoridades establezcan”.

Por ello, y a la vista de lo anterior, cabe concluir:

-Salvo regulación sectorial específica autonómica (regulación inexistente tanto en el caso de Asturias como en la mayor parte de las CCAA), no resulta exigible la posesión del “carnet de manipulador de alimentos”.

-Toda persona que manipule alimentos dentro de su ámbito laboral debe contar con la formación adecuada en materia de higiene.

-La obligación de formar y acreditar una formación adecuada a sus trabajadores incumbe a las propias empresas del sector alimentario, quienes dispondrán de la documentación acreditativa al respecto. La normativa no exige que dicha documentación esté a disposición permanente de la inspección en los locales de la empresa; por ello, no existiría infracción alguna si, efectuada una visita de inspección y requiriéndose esa documentación, no se presentase de modo inmediato ante el inspector, cabiendo, en ese caso, efectuar en el propio acta un requerimiento expreso para que ésta sea presentada en un plazo determinado.