lunes, 25 de abril de 2011

Cláusulas abusivas: la cláusula que establece la conformidad de liquidaciones en cuentas bancarias si no se recibiesen reparos por sus titulares en el plazo de dos meses es abusiva


CLÁUSULA ABUSIVA EN CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE SOBRE CONFORMIDAD DE LIQUIDACIONES SI NO SE RECIBIESEN REPAROS POR EL CLIENTE EN EL PLAZO DE DOS MESES

El caso enjuiciado por la Audiencia Provincial de Asturias en la que se confirmó una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Piloña-Infiesto que condenó al Banco Español de Crédito S.A. (BANESTO) a devolver 12.000 euros a una cliente fue motivado por la negativa de dicha entidad a computar la totalidad del ingreso que efectuó una clienta en su cuenta.

La demandante, holandesa sin conocimiento del idioma español había ingresado veinticuatro mil euros. Sin embargo, el banco sólo reconocía como ingreso doce mil alegando que, pese a aparecer anotado otro ingreso con la misma cantidad, ésta anotación -que figuraba anotada en su cartilla- fue anulada por incorrecta.

En la sentencia emitida por la Audiencia Provincial de Asturias (Sentencia de 4 de febrero de 2011 nº  42/2011, Rec. Apel.  11/2011, Ponente D. Francisco Tuero Aller), se recogen estas consideraciones:

a) Demostración de los hechos y prueba: la premisa de que es a quien reclama a quien incumbe demostrar los hechos constitutivos de su pretensión queda atenuada por los principios de disponibilidad y facilidad probatoria

“La premisa general en materia de prueba de que es a quien reclama a quien incumbe demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, queda atenuada en algunos casos por los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, tal y como contempla el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece las reglas en materia de carga de la prueba”.

b) En operaciones bancarias el deber probatorio del demandante debe conjugarse con la obligación de la entidad bancaria de cumplimentar y conservar la documentación en que instrumentalice dichas operaciones.

“Tratándose de operaciones bancarias, como sucede en este caso, ese deber probatorio de la demandante debe conjugarse con la obligación de la entidad bancaria de cumplimentar y conservar la documentación en que instrumente las operaciones de esa índole, que constituyen el objeto de su actividad mercantil, de tal suerte que la presencia o ausencia en el proceso de esa documental deviene también decisiva en orden a la conclusión que pueda alcanzarse sobre lo realmente sucedido.

Sostiene la recurrente (BANESTO) que la juzgadora de instancia alcanzó su convicción exclusivamente tomando como base la declaración de la demandante.

Debe destacarse que esta declaración en el acto del interrogatorio fue clara, coherente con lo que siempre mantuvo, y sumamente convincente. Incluso el representante de la demandada, que en su día llevó la investigación de lo sucedido, manifestó como Doña Violeta (Cliente) afirmaba con "certeza absoluta" que había ingresado los veinticuatro mil euros, llegando a pensar que podía tener razón, aunque luego creyó que estaba equivocada al no justificar la procedencia de esa suma. Esa misma contundencia en la postura de Doña Violeta fue puesta de manifiesto por quien la acompañó como traductora en el curso de la reunión con el representante de la demandada, la señora Rosalia, que declaró como testigo. Pero lo decisivo a efectos de acreditar la tesis mantenida en el escrito de demanda es que esas manifestaciones están avaladas por los apuntes bancarios realizados en su libreta de ahorro, donde ese día 4 de julio de 2008 aparecen efectuados dos ingresos de doce mil euros cada uno, ajustándose a su relato de que el subdirector del Banco, D. Rafael , que era el único que estaba presente, realizó dos anotaciones sucesivas desde distintas terminales, lo que se corresponde también con la diferente intensidad de la impresión de esos apuntes en su libreta.

Junto a estos datos concurren otros que avalan aún más la veracidad de sus manifestaciones, como el hecho de la ausencia de la documentación relativa a uno de los ingresos, que ha de reprocharse a la entidad bancaria por lo ya razonado; o el que no aparezca tampoco el justificante del traspaso de la suma desde la libreta de ahorro a la libreta a plazo, que sólo se lleva a cabo seis días después por la cantidad de doce mil euros, cuando lo habitual era que esos traspasos se llevaran a cabo en el mismo momento, como sucedía en otras ocasiones y como reconoció D. Rafael ; o que esté admitido por éste que ya desde un mes antes venía apropiándose de cantidades de los clientes de dicha entidad bancaria -aunque es verdad que también sostiene que su modo de operar era diferente-, y que meses después dispuso en su favor de cerca de diecinueve mil euros de la cuenta de la demandante, cantidad ésta que sí fue restituida por el Banco. Conducta que aleja definitivamente cualquier presunción de corrección que pudiera existir a favor de la actuación de la entidad bancaria”.

c) El banco no justifica la razón de anular el apunte de 12.000 euros, que es la cantidad reclamada.


“Frente a estos hechos, más que suficientes para justificar la reclamación de la demandante, sostiene el Banco que tras efectuarse esos dos apuntes de doce mil euros aparece otro de anulación, de la misma fecha y por igual importe, como así se constata en la libreta de ahorro.

Ahora bien, la procedencia y justeza de esta anulación correspondía demostrarla a Banesto, no obstante lo cual ni siquiera precisa, ni menos justifica, la razón por la que se habría llevado a cabo.

Nuevamente confluyen aquí una serie de circunstancias que inciden en la falta de credibilidad acerca de que este apunte respondiese a un motivo real. Así, no se entiende porque se realiza sólo después de anotar los dos ingresos, cuando lo procedente sería, según declararon los empleados del Banco, la anulación tras el primer ingreso; mas decisivo aún resulta la inexistencia de documento alguno que revele que la cliente estaba de acuerdo con dicha anulación, pese a que el propio D. Rafael manifestó que debía haberse recabado su conformidad; o que, por el número de operación en la documentación interna del Banco, sea inmediatamente posterior al único ingreso de doce mil euros del que aparece el correspondiente justificante, sin que, como se ha dicho, se diga que razón llevó a anularlo; o que ese asiento se realice siete minutos después del último de los ingresos, -sin que nuevamente se explique el motivo de esa tardanza cuando de ser un error informático la subsanación sería inmediata-, lo que propició que Doña Violeta pudiera observar que efectivamente le habían anotado en su libreta los veinticuatro mil euros y resulte creíble que saliese de la oficina, según afirma, antes de que se efectuara tal anulación. A todo lo cual se añade lo ya dicho anteriormente sobre la irregular conducta del empleado del Banco que la atendía y sobre la ausencia de documentación de las operaciones contables, o el dato de que a Doña Violeta le resultaba aún más difícil comprender lo que estaba sucediendo al desconocer el idioma español.

No cabe apoyarse, por otra parte, en la declaración de los empleados de la entidad bancaria,  que, además de no estar presentes al realizarse la operación, no supieron explicar esas ausencias e irregularidades documentales, como tampoco D. Rafael , cuyo testimonio, además de sumamente impreciso en cuanto a estos ingresos cuyas circunstancias no recordaba, debe analizarse con suma cautela a la vista de su conducta anterior y posterior a los hechos enjuiciados.

Resulta contradictorio, por otro lado, imputar a Doña Violeta que no conserve la documentación de sus movimientos bancarios cuando la primera obligada a su custodia es la entidad bancaria y ella misma admite que no aparecen esos documentos, reconociendo el propio D. Rafael que muchas veces no los cumplimentaba”.

d) A efectos de reclamar la cantidad depositada en el banco resulta irrelevante que el cliente pueda, o no, justificar la procedencia de los fondos.

“Y, en fin, el hecho de que al ser preguntada al respecto en una reunión previa, Doña Violeta no pudiera precisar la procedencia de los fondos, lo que admitió en el acto del juicio, es un dato que por si solo carece de relevancia suficiente como para anular la conclusión que se extrae de las circunstancias anteriores, máxime cuando ella misma explica que en aquella época manejaba importantes sumas de dinero y operaba con otros Bancos. El origen de esas sumas se desconoce, entre otras razones, por haber negado la Juzgadora de instancia la pertinencia de cuantas preguntas se plantearon en ese sentido”.


e) La tardanza en reclamar sobre el apunte de anulación de 12.000 euros que constaba en la libreta no constituye por sí mismo un precedente claro y definitivo que vincule la conformidad de la clienta con lo operado por el banco.

“Insiste especialmente la recurrente en la tardanza en reclamar, pese a que el apunte de anulación constaba en la libreta de ahorro, no planteando la actora queja alguna hasta varios meses más tarde. Ahora bien, esta conducta resulta fácilmente explicable si se tiene en cuenta que es verosímil su tesis de que cuando salió de la entidad bancaria todavía no estaba reflejado el apunte de anulación y aparecían ingresados, en consecuencia, los veinticuatro mil euros. Y que, posteriormente, al comprobar que existían dos apuntes negativos por ese mismo importe supuso que obedecían a haber sido traspasada la cantidad total a la cuenta a plazo, como era su intención; cuenta que no es usual examinar periódicamente, al contrario de lo que sucede con las libretas de ahorro y cuentas a la vista.

Decaen así las alegaciones sobre la doctrina de los actos propios, pues no existe un acto precedente, claro y definitivo que vincule a la demandante a suerte de conformidad con lo realizado por el Banco, o sobre el valor del silencio, pues por las circunstancias apuntadas no existía el deber de hablar, al menos hasta el momento en el que al descubrirse la conducta seguida por el empleado del Banco, examinó los movimientos de sus cuentas y comprobó lo sucedido. No se observa en la actuación de Doña Violeta vulneración alguna del principio de buena fe que ha de inspirar el ejercicio de los derechos conforme prescribe el art. 7 del Código Civil “.

f) La cláusula general que prevé que las liquidaciones que efectúe el banco se entenderán conformes si no se reciben reparos por los titulares de las cuentas en el plazo de dos meses es abusiva y, por tanto, nula.

“La alusión, por último, que hace la recurrente a la condición general undécima del contrato de apertura de cuenta, en la que se prevé que las liquidaciones que efectúe el Banco se entenderán conformes si no se reciben reparos por los titulares transcurridos dos meses desde su emisión, carece de toda relevancia, no sólo por tratarse de una condición no específicamente aceptada e impuesta al consumidor en claro perjuicio de éste, que resultaría nula conforme a los arts. 82 y 83 del Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores sino, sobre todo, porque no cabe interpretar esa cláusula con el alcance que pretende concederle la recurrente, que supondría la total privación de acciones al cliente, una vez transcurrido dicho plazo. Ni siquiera el propio Banco le otorgó tal eficacia cuando procedió a restituir a Doña Violeta los otros cerca de diecinueve mil euros de los que su empleado había dispuesto en beneficio propio. La renuncia de derechos ha de ser clara, expresa y terminante, y, además, no opera frente a normas imperativas ni puede ser contraria a los derechos reconocidos al consumidor (art. 6 del Código Civil y 86 y concordantes del indicado Decreto Legislativo)”.



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