Sentencia 436/2006
Procedimiento Abreviado 212/2006
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 3 de febrero de 2006 de la Consejería de Salud y Servicos Sanitarios del Principado de Asturias por la que se impone a …………………… la sanción de 6000 euros por la infracción consistente en incumplimiento de las condiciones que regulan la publicidad sobre los bienes y servicios, lo que se consideró como infracción grave contemplada en los Arts. 39.1, 39.3 b), 40 y 42 de la Ley del Principado de Asturias 11/2002, de 2 de diciembre, de los Consumidores y Usuarios.
Segundo.- Los hechos de los que trae causa el presente recurso vienen a consistir básicamente en que, con motivo de una denuncia formulada por la asociación “………..” frente a la mercantil actora, se procedió a levantar el acta 307300 por parte del servicio de inspección de la Agencia de Sanidad Ambiental y Consumo siendo los hechos imputados los que imputados es que “la empresa manifiesta editar la página web http://www.....com/..../...htm, en la que se ofrece la venta de chalets, pisos, apartamentos o parcelas en “Villa Residencial ….”. A preguntas de la Inspección manifiesta que no disponen de autorización administrativa para la construcción de la citada promoción inmobiliaria, pero que se está tramitando la pertinente autorización ante la CUOTA para posteriormente presentar proyecto de urbanización y construcción. El compareciente manifiesta que no están vendiendo parcelas, sino que únicamente informan de los proyectos existentes, estado de tramitación y en su caso elaboran un listado de reserva o listado de espera de posibles interesados”.
La admón. entiende que al efectuarse actividad de promoción de viviendas al público sin contar con la documentación que exige el art. 4 y 5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, ello implica el que se haya cometido la infracción por la que se sanciona a la actora relativa a incumplimiento de las disposiciones que regulan la publicidad sobre bienes y servicios.
Gira todo el contenido de lo expuesto por la actora en su recurso en que la actividad por ella desarrollada se limita a informar a los potenciales clientes de la intención de desarrollar en el lugar una futura promoción, limitándose a efectuar la recogida de datos de esos posibles clientes para, cuando la promoción esté ya en marcha, teniendo las autorizaciones administrativas precisas para la construcción, formalizar las reservas a través de las arras y contratos privados correspondientes y sosteniéndose asimismo que la calificación como “grave” de la infracción resulta desacertada y que la aplicación de los criterios de graduación debería llevar a su calificación como infracción leve.
Vistos los términos en que se ha planteado por la actora sus alegaciones se considera que los hechos constatados en el expediente en nada vienen a apoyar el que no se estuviera realizando una actividad incardinable en el art. 1 del Real Decreto 515/1989, pues difícilmente puede sostenerse que a la vista del cartel publicitario que se aprecia al folio 11 del expediente no se esté realizando una labor de promoción y publicidad para la venta de viviendas pues el cartel en cuestión denota (en particular para el consumidor al que va dirigido) un inequívoco contenido de actividad “publicitaria para la venta de viviendas” con un claro carácter promocional (se alude a viviendas de 1, 2 y 3 dormitorios, todas exteriores, plazas de garaje) lo que se desprende asimismo del contenido de la página web en el que se recoge literalmente “compra: chalet, piso, apartamento o parcela” siendo desde luego bien razonable sostener que si se insta al destinatario de una oferta publicitaria a la compra es porque se está realizando una actividad de promoción y publicidad (ambos términos son los recogidos en el R. Dto) y no una mera labor informativa o de formación de listados como se sostiene por la parte recurrente. Puntualizar asimismo que no es preciso el que se hubiera constatado por la inspección la existencia efectiva de compraventa de la vivienda o de un contrato de arras pues la infracción se consuma con la actividad de promoción y publicidad sin la documentación exigible ex art. 4 y 5 del citado R.Dto. sin que sea precisa que esa oferta publicitaria sin los requisitos legalmente exigibles sea respondida de forma efectiva por el consumidor.
Viene a cuestionar la actora por último la falta de proporcionalidad de la sanción tanto en relación a que su calificación debiera haber sido leve y no grave como en relación a la cuantía de la sanción impuesta. A este respecto, y por lo que se refiere a la calificación, la admón. la ha calificado como grave conforme al aptdo. B) del art. 39 de la Ley del Principado de Asturias 11/2002, de 2 de diciembre, de los Consumidores y Usuarios que considera como grave la infracción atendiendo a “su producción en el origen o distribución, de forma consciente o deliberada o por falta de los controles y precauciones exigibles en al actividad, servicio o instalación de que se trate” indicando asimismo el que la vivienda es un sector de atención prioritaria al satisfacer una necesidad fundamental de la persona y una inversión económica para quien la adquiere que debe afrontar a lo largo de muchos años. A este respecto, claramente podemos compartir el segundo de los argumentos expuestos en el sentido de que la vivienda satisface una necesidad fundamental de la persona y que la inversión a realizar en la mayoría de los casos debe hacerse frente durante muchos años, pero ello no puede conllevar que cualquier infracción detectada en el ámbito de la vivienda pase a ser considerada grave o muy grave sino que para ello debemos acudir a lo que la norma específicamente establece y, en el caso que nos ocupa, la norma autonómica establece en el art. 39.2 c) una regla general de consideración como “leve” a la infracción salvo que se conceptúe como grave o muy grave. En materia sancionadora se debe excluir cualquier interpretación extensiva o analógica (St TS Sec. 4ª de 13-10-1982) e igualmente cabe citar la St. TS Sec. 5ª de 7-11-1984 “en el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración debe excluirse cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva”. El precepto en que se basa la Admón. para la calificación como “grave” no se estima pueda resultar de aplicación al caso que nos ocupa o al menos salvo que se haga uso de una interpretación extensiva de los términos en que está redactado el apartado b del art. 39.3 (ciertamente bien ambiguos en el que teóricamente cabría cualquier infracción pues en él se alude tanto al origen como a la distribución así como al dolo o culpa) no pudiendo convertirse este precepto en una especie de “cajón de sastre” en el que quepa cualquier infracción relativa a publicidad por situarse precisamente esa acción en el “origen” de una posterior relación comercial estimando por tanto más acomodado al criterio de que se refiera propiamente a la actividad sustantiva de la fabricación o distribución de bienes o servicios y no en su publicidad.
Segundo.- Los hechos de los que trae causa el presente recurso vienen a consistir básicamente en que, con motivo de una denuncia formulada por la asociación “………..” frente a la mercantil actora, se procedió a levantar el acta 307300 por parte del servicio de inspección de la Agencia de Sanidad Ambiental y Consumo siendo los hechos imputados los que imputados es que “la empresa manifiesta editar la página web http://www.....com/..../...htm, en la que se ofrece la venta de chalets, pisos, apartamentos o parcelas en “Villa Residencial ….”. A preguntas de la Inspección manifiesta que no disponen de autorización administrativa para la construcción de la citada promoción inmobiliaria, pero que se está tramitando la pertinente autorización ante la CUOTA para posteriormente presentar proyecto de urbanización y construcción. El compareciente manifiesta que no están vendiendo parcelas, sino que únicamente informan de los proyectos existentes, estado de tramitación y en su caso elaboran un listado de reserva o listado de espera de posibles interesados”.
La admón. entiende que al efectuarse actividad de promoción de viviendas al público sin contar con la documentación que exige el art. 4 y 5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, ello implica el que se haya cometido la infracción por la que se sanciona a la actora relativa a incumplimiento de las disposiciones que regulan la publicidad sobre bienes y servicios.
Gira todo el contenido de lo expuesto por la actora en su recurso en que la actividad por ella desarrollada se limita a informar a los potenciales clientes de la intención de desarrollar en el lugar una futura promoción, limitándose a efectuar la recogida de datos de esos posibles clientes para, cuando la promoción esté ya en marcha, teniendo las autorizaciones administrativas precisas para la construcción, formalizar las reservas a través de las arras y contratos privados correspondientes y sosteniéndose asimismo que la calificación como “grave” de la infracción resulta desacertada y que la aplicación de los criterios de graduación debería llevar a su calificación como infracción leve.
Vistos los términos en que se ha planteado por la actora sus alegaciones se considera que los hechos constatados en el expediente en nada vienen a apoyar el que no se estuviera realizando una actividad incardinable en el art. 1 del Real Decreto 515/1989, pues difícilmente puede sostenerse que a la vista del cartel publicitario que se aprecia al folio 11 del expediente no se esté realizando una labor de promoción y publicidad para la venta de viviendas pues el cartel en cuestión denota (en particular para el consumidor al que va dirigido) un inequívoco contenido de actividad “publicitaria para la venta de viviendas” con un claro carácter promocional (se alude a viviendas de 1, 2 y 3 dormitorios, todas exteriores, plazas de garaje) lo que se desprende asimismo del contenido de la página web en el que se recoge literalmente “compra: chalet, piso, apartamento o parcela” siendo desde luego bien razonable sostener que si se insta al destinatario de una oferta publicitaria a la compra es porque se está realizando una actividad de promoción y publicidad (ambos términos son los recogidos en el R. Dto) y no una mera labor informativa o de formación de listados como se sostiene por la parte recurrente. Puntualizar asimismo que no es preciso el que se hubiera constatado por la inspección la existencia efectiva de compraventa de la vivienda o de un contrato de arras pues la infracción se consuma con la actividad de promoción y publicidad sin la documentación exigible ex art. 4 y 5 del citado R.Dto. sin que sea precisa que esa oferta publicitaria sin los requisitos legalmente exigibles sea respondida de forma efectiva por el consumidor.
Viene a cuestionar la actora por último la falta de proporcionalidad de la sanción tanto en relación a que su calificación debiera haber sido leve y no grave como en relación a la cuantía de la sanción impuesta. A este respecto, y por lo que se refiere a la calificación, la admón. la ha calificado como grave conforme al aptdo. B) del art. 39 de la Ley del Principado de Asturias 11/2002, de 2 de diciembre, de los Consumidores y Usuarios que considera como grave la infracción atendiendo a “su producción en el origen o distribución, de forma consciente o deliberada o por falta de los controles y precauciones exigibles en al actividad, servicio o instalación de que se trate” indicando asimismo el que la vivienda es un sector de atención prioritaria al satisfacer una necesidad fundamental de la persona y una inversión económica para quien la adquiere que debe afrontar a lo largo de muchos años. A este respecto, claramente podemos compartir el segundo de los argumentos expuestos en el sentido de que la vivienda satisface una necesidad fundamental de la persona y que la inversión a realizar en la mayoría de los casos debe hacerse frente durante muchos años, pero ello no puede conllevar que cualquier infracción detectada en el ámbito de la vivienda pase a ser considerada grave o muy grave sino que para ello debemos acudir a lo que la norma específicamente establece y, en el caso que nos ocupa, la norma autonómica establece en el art. 39.2 c) una regla general de consideración como “leve” a la infracción salvo que se conceptúe como grave o muy grave. En materia sancionadora se debe excluir cualquier interpretación extensiva o analógica (St TS Sec. 4ª de 13-10-1982) e igualmente cabe citar la St. TS Sec. 5ª de 7-11-1984 “en el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración debe excluirse cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva”. El precepto en que se basa la Admón. para la calificación como “grave” no se estima pueda resultar de aplicación al caso que nos ocupa o al menos salvo que se haga uso de una interpretación extensiva de los términos en que está redactado el apartado b del art. 39.3 (ciertamente bien ambiguos en el que teóricamente cabría cualquier infracción pues en él se alude tanto al origen como a la distribución así como al dolo o culpa) no pudiendo convertirse este precepto en una especie de “cajón de sastre” en el que quepa cualquier infracción relativa a publicidad por situarse precisamente esa acción en el “origen” de una posterior relación comercial estimando por tanto más acomodado al criterio de que se refiera propiamente a la actividad sustantiva de la fabricación o distribución de bienes o servicios y no en su publicidad.
Por ello, y no estimando justificada su consideración como grave en los términos invocados por la admón. (art. 39.3 b) debe reconducirse por lo dispuesto en el art. 39.2 c) a ser estimada como infracción leve debiendo con ello verse minorado el importa de la sanción impuesta a la cuantía de 1001 euros situándola (si bien dentro ya del importe establecido para las infracciones leves) dentro del tramo mínimo al igual que fue considerada su imposición dentro de ese tramo mínimo como infracción grave valorando para ello la ausencia de circunstancias justificativas expuesta que nos lleven a acudir al tramo medio o máximo previsto en el art. 41. a)”.
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