La Audiencia Nacional ha desestimado la demanda de responsabilidad patrimonial planteada frente a la Administración del Estado por diversos afectados en el “caso de los sellos” protagonizado por las empresas FORUM y AFINSA y que desembocó en el procesamiento de algunos responsables de dichas entidades por la presunta comisión de diversos delitos económicos (estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal, en el caso de Forum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa).
Sucintamente, se puede resumir que los afectados pretendían que la Administración del Estado les indemnizase por las pérdidas de sus inversiones -en algunos casos, la totalidad de los ahorros familiares- al haber intervenido estas entidades tras décadas de funcionamiento sin haber supervisado y controlado eficazmente, a través de diversos organismos estatales (tales como en Instituto Nacional de Consumo, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el Banco de España), la actividad de dichas empresas.
Dicha pretensión es rechazada por la Audiencia Nacional que estudia la competencia de los diversos órganos y entidades de los que se pide cuentas por su falta de intervención y regulación, llegando a la conclusión que la legislación en materia de “inversiones en bienes tangibles” aprobada en 2003 -hasta entonces no existía ninguna previsión normativa específica a la actividad- no exigía desarrollo legal, que los órganos y entidades a los que se achaca su falta de supervisión en realidad no tenían ninguna competencia para ello y que, en el hipotético caso que la tuviesen, tampoco cabría reconocer responsabilidad patrimonial por actos ilícitos de terceros ya que la actividad de control no supone -de forma automática- convertirse en responsable solidario de los perjuicios causados por los autores de dichos actos.
Consideramos que esta sentencia resulta “agridulce”.
Por una parte, es evidente que resulta un alivio importante para las arcas del Estado en un momento crítico y que conforta a la mayoría de contribuyentes que no vamos a vernos obligados a financiar las pérdidas económicas de inversores que, libremente y movidos por la alta rentabilidad ofrecida, decidieron poner sus ahorros en empresas cuya actividad carecía de regulación hasta fechas recientes.
Sin embargo, las dudas que pueden plantearse son muchas y el razonamiento que ofrecen determinados argumentos presentes en la sentencia no pueden compartirse.
Es necesario partir del contexto temporal del desarrollo de las actividades de estas empresas.
La sentencia reconoce al respecto que “Forum y Afinsa comenzaron a desarrollar su actividad en el sector de la comercialización de bienes tangibles (sellos) a principios de la década de los años ochenta, incrementando desde entonces en considerable progresión su volumen de negocios”.
Si admitimos esta afirmación, ¿es correcto que el legislador haya esperado hasta 2003 para hacer referencia -emplear la palabra “regular” sería pretencioso- a estas actividades en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva que, a la vista de su redacción, más bien parece ser una disposición hecha por Houdini para intentar zafarse “echando el muerto” a las autoridades autonómicas de Consumo, a través de la obligación impuesta a las empresas de presentar ante éstas determinados documentos?.
La sentencia recoge también que “Forum y Afinsa fueron objeto de diversas actividades inspectoras llevadas cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de 2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Forum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 y de 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002”.
¿Fue coherente que, precisamente, en el ejercicio 2003 haya sido aprobada esta “regulación” cuando la inspección tributaria conocía, o debía conocer, las presuntas irregularidades que existían?.
La sentencia de la Audiencia Nacional, en su fundamento jurídico tercero, describe con estas palabras la actividad que desarrollaban estas entidades:
“La actividad negocial de Forum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma:
El inversor suscribía un contrato de “mandato de compra” con Forum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagares.
En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.
Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días”.
La “pregunta del millón”.
¿Se puede considerar que lo descrito es una mera actividad mercantil?. ¿Compraventa inocente de sellos, quizás?. ¿Filatelia?. ¿No será “filoinversión” con la excusa de adquirir sellos?.
Y aquí es donde resulta más criticable la postura adoptada en la sentencia, ya que en el apartado que estudia las funciones supervisoras del Banco de España, se sobrecargan los esfuerzos argumentales para eximir de toda responsabilidad a la Administración, exponiendo lo siguiente:
“3.3. Responsabilidad patrimonial por la actuación del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España.
En el supuesto enjuiciado, Forum y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de control que ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto. que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera.
Partiendo de dichos presupuestos, la exigencia del ejercicio de las facultades de control al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España con relación a la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, de considerase la naturaleza simulada de los contratos suscritos por dichas entidades, rebasaría el estándar del rendimiento medio del servicio como parámetro de medida de la actuación exigible a la Administración Pública en el cumplimiento de sus funciones, en cuanto resultaría excesiva y no razonable en una estimación ponderada de las circunstancias concurrentes en el caso, agravadas por la colaboración necesaria de los propios perjudicados en la operación de simulación que subyacía en los contratos, simulación que solo podía advertirse mediante una interpretación contraria a la voluntad expresada por los contratantes, sin que podamos desconocer, además, que no nos consta que alguno de los miles de contratantes de Forum y Afinsa formulara acción alguna de nulidad contractual ante la jurisdicción civil, en contra de su aparente voluntad expresada en los contratos suscritos con dichas entidades”.
Respecto a estas afirmaciones, existen varias dudas:
-El que el legislador defina como “mercantil” las actividades llevadas a cabo por Forum y Afinsa, ¿es relevante?.
Convendría tener en cuenta que esta clasificación se hace ¡será casualidad! a última hora, cuando las empresas habían sufrido múltiples inspecciones y tras décadas de funcionamiento….. Creemos que habría que reconsiderar esa postura y no partir de una posición meramente nominalista para predeterminar que las operaciones con los inversores o clientes de Afinsa y Forum eran actuaciones meramente comerciales, ya que estas empresas podrían ser cualquier cosa….pero lo que está claro es que no eran una meras tiendas de sellos.
-¿Qué quiere decir eso de “colaboración necesaria de los propios perjudicados en la operación de simulación?. ¿No quedábamos en que eran actividades meramente mercantiles o comerciales?. ¿Cabe exigir a los clientes un profundo conocimiento de las complejas operaciones llevadas a cabo por las empresas para sugerir que eran colaboradores en una “operación de simulación”?. Por el contrario, y no olvidemos que el objeto del proceso es la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación o la omisión de diversos órganos encargados de supervisar actividades financieras. Si hubiese existido esas operaciones de simulación camuflando operaciones financieras en el ropaje de meras actividades mercantiles. ¿Por qué no se detectó antes?. ¿Estaban Forum y Afinsa operando bajo la catacumbas?. ¿Eran sociedades secretas, quizás?.
-Sobre la afirmación que no consta “que alguno de los miles de contratantes de Forum y Afinsa formulara acción alguna de nulidad contractual ante la jurisdicción civil, en contra de su aparente voluntad expresada en los contratos suscritos con dichas entidades”. ¿Cabe exigir a los afectados ese grado de diligencia para determinar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones que tampoco habían advertido esas operaciones encubiertas hasta el último momento?. ¿Cuántas acciones hubiesen sido necesarias?. ¿Desde qué fecha?.
-Finalmente, en el cuarto punto se recoge la siguiente afirmación, titulada “Consideración final” que dice así:
"No queremos concluir este fundamento de derecho sin advertir, en lo que se refiere a la posible imputación por la actuación (omisión) de los distintos órganos administrativos y entes que hemos examinado, que el artículo 51 de la Constitución no otorga cobertura genérica a una supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter universal frente a cualesquiera riesgos o daños de que puedan ser víctimas los ciudadanos, pues los principios que en el mismo se recogen sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, según precisa el artículo 53.3 de la propia Constitución".
Pues bien, si las actividades que afectaron a los miles de afectados de Forum y Afinsa son de carácter mercantil. ¿Estamos seguros que no existiría un desarrollo del art. 51 CE aplicable a estas actividades a través de la legislación en materia de defensa del consumidor?. El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, al igual que hacía la antigua Ley 26/1984, no reconoce como derechos básicos de los consumidores “la protección de sus legítimos intereses económicos” y “la protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces”?.
Por el contrario, si dichas actividades se hubiesen calificado como financieras. ¿No serían aplicables las normas reguladoras de las competencias y funciones de los diversos organismos citadas en la propia sentencia?.
¿No son, quizás, demasiadas dudas?.
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