Los principios de igualdad mérito y capacidad en el acceso al empleo son aplicables a las empresas públicas

El Tribunal Supremo reconoce la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad en las empresas públicas y resucita la figura del trabajador indefinido no fijo

Tras diversos titubeos, el Tribunal Supremo reconoce finalmente en la sentencia dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina por su Sala de lo Social de 18 de junio (rec. 2811/2018) la aplicación de la Disposición Adicional Primera de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público a las empresas públicas. 

Dicha disposición establece:

"Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica"

Por su parte, el art. 55 del EBEP dispone:

Artículo 55. Principios rectores.

1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

En anteriores pronunciamientos el TS había declarado que los principios de igualdad, mérito y capacidad establecidos en el EBEP no eran aplicables a empresas públicas. Con ello, abría un boquete en cuanto a la discrecionalidad y arbitrariedad en el acceso al empleo público en empresas que se sujetan con fondos públicos y cuyos procesos de selección de personal son frecuentemente cuestionados.

Ahora, se rectifica y en el fundamento de derecho tercero de la referida sentencia se reconoce que 

"La disposición adicional primera del EBEP amplía el ámbito de aplicación de cuatro preceptos,incluido el citado art. 55 del EBEP: "los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica". 

Así pues, aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las entidades del sector público estatal no incluidas en su art. 2, sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal. 

El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP. En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades dederecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP. 

Consiguientemente, cuando la normativa específica, aplicable a las sociedades mercantiles públicas, las encuadre en el sector público estatal, les serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad."

A su vez, también se "resucita" la figura del trabajador indefinido no fijo en empresas públicas. Ello se desprende del fundamento de derecho noveno que merece ser reproducido.

 "NOVENO. - 1. Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición detrabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derechopúblico. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse alas entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional. 

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarseen el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice.Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetandolos criterios de igualdad, mérito y capacidad. 

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo conlos principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir elrespeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la funció npública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a lacondición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades."

Una sentencia acertada pero insuficiente, toda vez que el acceso al empleo del sector público empresarial debería ser objeto de una regulación legal clara, detallada y específica que concrete y desarrolle los principios de igualdad, mérito y capacidad ya reconocidos en el EBEP a fin de reconocer a los ciudadanos, en la práctica y con derechos para los interesados y obligaciones objetivas para el órgano de selección, el acceso en condiciones de igualdad en estas entidades.