La
supremacía de los poderes económicos sobre las instancias democráticas
constituye el axioma de la realidad política de nuestro tiempo. En la
Unión Europea y, en particular, en España, la preponderancia de los
intereses de las grandes empresas transnacionales y de la economía
financiera contribuyó a gestar la crisis económica y predeterminó la
consiguiente degradación de los derechos sociales. Todo ello, claro
está, no habría sido posible sin la articulación de sofisticados
mecanismos de captura de los poderes públicos en el marco de la
legalidad o fuera de ella (delincuencia económica y fiscal, corrupción) y
de confusión de intereses público-privados, pero también de otras
modalidades de “blindaje” como la extorsión económica (por ejemplo,
mediante la amenaza de deslocalizaciones o ataques a la deuda soberana) o
la manipulación informativa (a través, pero no sólo, de los medios de
comunicación de masas). El resultado de este proceso es una
transferencia de renta de las clases populares hacia las élites que
ostentan el poder económico, un marcado incremento de las desigualdades
sociales que se traduce en el aumento de la pobreza, el desempleo, la
precariedad laboral, la emigración y otras muchas variables.
En
el presente artículo se aborda, a modo de estudio de caso, el fraude de
las participaciones preferentes. Desde finales de los años 90, los
bancos y, de forma mayoritaria, las antiguas cajas de ahorro (1), diseñaron
y comercializaron un producto financiero (deuda) de carácter perpetuo y
que, desde una perspectiva contable, computaba como recursos propios
(capital) de las entidades. Por su doble naturaleza de deuda y capital,
las preferentes suelen ser catalogados como instrumentos híbridos. De
esta forma, las entidades financieras pretendían financiar
artificiosamente su expansión (crecimiento) en una situación pre-crisis
de burbuja inmobiliaria-hipotecaria sin obstáculos de tipo fiscal,
contable o de control decisorio, pues las preferentes no otorgan
derechos políticos a sus suscriptores.
Años
después, cuando la burbuja comenzó a desinflarse (2008-2009), las
entidades financieras, que tenían dificultades ante la devaluación de
sus activos y las crecientes exigencias de solvencia, decidieron emitir
participaciones preferentes para “tapar agujeros”. Es decir, antes del
rescate bancario que financió el Estado y disparó el déficit público, se
produjo otro rescate de las entidades insolventes por sus propios
clientes. La banca vendió un producto
de elevado riesgo por su texto y contexto a pequeños ahorradores
(trabajadores, parados, pensionistas, etc.) que en su inmensa mayoría
tenían perfil financiero conservador (todo lo más habían contratado
previamente imposiciones a plazo fijo). Una estrategia comercial
diseñada desde las cúpulas de las entidades para engañar maliciosamente a
sus propios clientes, que iban a perder los ahorros de toda su vida.
Profundicemos un poco más.
¿Qué son las participaciones preferentes?
Las
participaciones preferentes se caracterizan principalmente por su
carácter perpetuo, es decir, a diferencia de otros instrumentos
financieros, carecen de fecha de vencimiento: en ningún momento el
cliente tiene derecho a que se le reembolse el dinero invertido. De ahí
que, en algunas ocasiones, por razones informáticas, se haya incluido en
los documentos contractuales como fecha de vencimiento el año 9.999.
Algo así como el fin de la historia.
Normalmente
las preferentes tienen una remuneración (tipo de interés o cupón)
ciertamente elevada. La alta rentabilidad de las preferentes es la
contraprestación al enorme riesgo del producto, pues amén de su carácter
perpetuo, el interés sólo se cobra en caso de que las entidades tengan
beneficios. Por su elevado riesgo, el producto ontológicamente está
destinado a inversores instituciones o especuladores. Sin embargo, ante
las reticencias de los inversores profesionales, especialmente a raíz de
la crisis financiera, las entidades decidieron utilizar su red
comercial para colocar el producto masivamente a quienes podían engañar
con mayor facilidad: sus clientes, pequeños ahorradores sin excesivos
conocimientos en el campo financiero y que basaban su relación con el
banco en la confianza.
La elevada remuneración y el adjetivo preferente servía
para que los empleados de la banca, sometidos a todo tipo de presiones y
sin la información necesaria sobre el producto, vendieran de forma
camuflada un producto de alto riesgo como un depósito ventajoso, un
“depósito preferente” (sintagma que incluso en ocasiones se plasmó en la
deficiente documentación contractual), un depósito con mejor
remuneración que sólo se ofrecía a clientes fieles, preferentes. La
banca cometió todo tipo de tropelías, incumpliendo, como resulta obvio,
la legislación en materia de contratación y protección al consumidor.
Todo valía para cumplir los objetivos de colocación. Se vendieron
preferentes a trabajadores despedidos que depositaban su indemnización,
ancianos, personas enfermas o con discapacidad, menores de edad,
personas analfabetas que firmaban con la huella dactilar, víctimas del
atentado terrorista del 11-M que depositaban su compensación económica,
etc.
Otra
de las características más importantes de las participaciones
preferentes es su falta de liquidez, esto es, la dificultad para
deshacerse de la “inversión”. Ya sabemos que el banco no tenía
obligación de recomprar las participaciones preferentes a sus clientes,
pero éstos sí podían venderlos a otros compradores. Esta posibilidad de
venta se presentaba a los clientes como una facultad absoluta que el
banco no tendría más opción que aceptar. Nada más lejos de la realidad.
Lo cierto es que en un principio, cuando el contexto era de bonanza
económica, los escasos clientes que querían “rescatar” su dinero del
banco lo conseguían, ya que el banco cruzaba la orden de venta con una
orden de compra… de otro cliente. Un sistema de ‘cases’ piramidal que
por su propia naturaleza tenía fecha de caducidad, hasta que finalmente
(año 2011) las pérdidas se hicieron públicas y las víctimas constataron
el bloqueo de sus ahorros (corralito fáctico). Los datos aún varían
según la fuente, pero podrían haberse vendido cerca de 30.000 millones
de euros en preferentes a decenas de miles de personas.
La captura del poder legislativo
La
emisión de las participaciones preferentes ha venido vinculada en las
últimas décadas a la necesidad de las entidades financieras, en
particular de las cajas de ahorro, de obtener recursos propios para
financiar su expansión, ya que por su naturaleza no podían emitir
capital. A finales de los años 90 las entidades financieras,
incorporando una figura anglosajona (preference shares),
comienzan a emitir exponencialmente participaciones preferentes en un
contexto de emergente burbuja inmobiliaria. Las primeras emisiones se
realizan en paraísos fiscales, casi siempre en las Islas Caimán, por la
falta de regulación legal en España y, por razones obvias, para evadir
impuestos. Un hecho prácticamente desapercibido es que con motivo de la
evasión fiscal de la banca la Fiscalía Anticorrupción inicia una
investigación que finalmente archiva en febrero de 2003, si bien tras
constatar el grave fraude fiscal que se estaba cometiendo (2).
El legislador toleró este limbo fiscal a sabiendas del especial interés
de la banca, hasta que, en una legislatura con mayoría parlamentaria de
la derecha (Partido Popular), aprovechando la tramitación parlamentaria
de la Ley de 2003 sobre régimen jurídico de los movimientos de
capitales y de las transacciones económicas con el exterior, una
enmienda del Grupo Parlamentario Socialista (PSOE) propone poner fin al
fraude fiscal siguiendo las recomendaciones del Grupo de Acción
Financiera sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI). La enmienda proponía
regular las participaciones preferentes estableciendo límites a sus
emisiones, obligando a tributar por el Impuesto de Sociedades sin
derecho a deducción y a comunicar a Hacienda la identidad de los
suscriptores. La aprobación de la enmienda en estos términos muy
probablemente habría evitado el fraude finalmente cometido; sin embargo,
una enmienda transaccional de Convergencia y Unió (derecha nacionalista
de Cataluña) modificó sustancialmente la enmienda aprobada y consagró
los beneficios fiscales. La banca tenía la alfombra roja para
desencadenar la estafa financiera más grande de la historia de España.
¿Por qué Convergencia y Unió hizo una enmienda transaccional y fue
finalmente aprobada en esos términos? La pregunta difícilmente puede
responderse sin tener en cuenta la consabida actividad de los grupos de
presión y la mezcolanza de intereses público-privados, sobre todo, a la
hora de regular aspectos aparentemente técnicos.
La captura del poder ejecutivo
Las
entidades financieras en España están sometidas al control del Banco de
España. En tanto que proporcionan servicios de inversión, las entidades
de crédito también son supervisadas por la Comisión Nacional del
Mercado de Valores (CNMV), el ente regulador del sector financiero. Los
organismos o entes reguladores constituyen un modelo de Administraciones
pública, de origen norteamericano, que sacrifica la dirección
gubernamental en pro de una supuesta neutralidad política y
especialización técnica. El déficit de legitimación democrática no es el
único problema de los entes administrativos de supervisión. La
experiencia empírica y una profusa pluralidad de análisis evidencian la
producción, desde hace décadas, de un fenómeno de 'captura del
regulador' que consiste en la apropiación del ente supervisor por los
propios operadores regulados, que imponen sus intereses privados en las
decisiones públicas. En relación con la burbuja
de las participaciones preferentes, la captura del ente regulador se
traduce, cuando menos, en la tibieza de su actuación preventiva,
inspectora y sancionadora.
La
cronología de las actuaciones (y omisiones) de la CNMV es esclarecedora
de cuanto se dice. En octubre de 1998, antes de que las participaciones
preferentes tuvieran siquiera reconocimiento legal expreso, la CNMV
autorizó la negociación de este instrumento en un mercado organizado de
renta fija (mercado AIAF). En junio de 2005, el regulador, a sabiendas
de la existencia de un conflicto de interés (las entidades emisoras
vendían sus propios productos entre sus clientes) recomendó la adopción
de una serie de criterios y pautas de actuación. En febrero de 2009, en
un contexto de objetivos renovados de solvencia de las entidades
financieras y venta exponencial de participaciones preferentes, la CNMV
se limitó a comunicar a las entidades reguladas el incremento de las
exigencias de información para verificar las emisiones dirigidas a
clientes minoristas, nuevamente con la intención de prevenir conflictos
de interés. Y en el mes de mayo de 2009 publicaría un folleto
informativo para advertir a los clientes de los riesgos existentes.
Recomendaciones, comunicaciones, advertencias... Así trataba la CNMV un
fraude en fase metastásica.
Sólo
desde finales de 2011, cuando el escándalo ya era público y notorio, el
ente regulador reveló parcialmente la grave realidad de la situación e
incoó nueve expedientes sancionadores –aún no resueltos y que por su
propia naturaleza no pueden reparar el perjuicio sufrido a los
ahorradores–.
La captura del poder judicial
No
es necesario ser un experto jurista para intuir el carácter delictual
de una macrooperación financiera basada en prácticas deliberadamente
engañosas y dirigida a la sistemática conversión del ahorro de los
trabajadores en capital de la banca. La inhibición de la maquinaria
penal sólo puede entenderse en un escenario de hegemonía del poder
financiero y, en particular, de una limitada independencia judicial,
como se afirma en un reciente informe del Consejo de Europa. Ya nos
hemos referido al archivo en 2003 de una investigación incipiente de la
Fiscalía Anticorrupción. A priori podría parecer que la intención del
establishment es focalizar la respuesta penal en casos aislados a fin de
ocultar el alcance generalizado del fraude y sus causas sistémicas. Ni
siquiera eso. En el llamado “caso Blesa” (por el expresidente de
Bankia), que le ha costado el destierro al instructor de la causa, el
Juez Elpidio Silva, la Audiencia Nacional ya ha descartado la
responsabilidad penal en relación con las participaciones preferentes.
Tampoco la Fiscalía, que tiene legitimación para defender los intereses
generales de los consumidores en el orden jurisdiccional civil, ha
llevado a cabo en este ámbito actuaciones de relieve.
Así
las cosas, las personas que han perdido sus ahorros sólo tienen la vía
judicial civil para intentar recuperarlos. No sin trabas. Los poderes
públicos y privados se han encargado de limitar el acceso a la Justicia
en todos los frentes. En un primer momento, la reacción de las entidades
financieras fue la de ofrecer a sus clientes complejos canjes en los
que pretendían convertir las participaciones preferentes en obligaciones
o acciones que, salvo casos excepcionales, confirmaban las pérdidas
económicas. Las ofertas de canje no eran fruto de la casualidad o el
altruismo, sino que se ajustaban a las necesidades coyunturales de la
banca (3).
En
cuanto a las entidades bancarias recatadas por el Estado, se
articularon sistemas de arbitrajes (resolución extrajudicial) sin la más
mínima garantía de independencia para analizar, se decía, caso por caso
la existencia de irregularidades en la contratación del producto. Hay
que recordar que en España la banca nunca ha querido participar en el
consolidado Sistema Arbitral de Consumo. La creación de estos nuevos
sistemas de resolución tiene carácter excepcional, se hace con
posterioridad al surgimiento del conflicto y son consultoras privadas o
incluso las propias entidades las que deciden la admisión de las
reclamaciones. Se trata, pues, de un dislate alternativo a la Justicia
que carece de la más elemental juridicidad y que ha sido promovido por
las autoridades públicas competentes.
Para
cerrar el círculo de la impunidad, el Gobierno de Mariano Rajoy
promovió el pasado año 2012 la aprobación de la conocida como Ley de
Tasas Judiciales, que ha obligado a los ciudadanos que quieran iniciar
procedimientos judiciales a pagar tributos de muy elevada cuantía (4).
Reflexiones finales
Esta
es la historia, silenciada hasta hace poco y contada superficialmente
por los medios de comunicación de masas, de los tipos que estafaron a
nuestros abuelos y, en general, a decenas de miles de personas humildes
que no han hecho otra cosa que trabajar y ahorrar en vidas de
austeridad, dignidad y sacrificio. La codicia exacerbada e inmoralidad
de unos pocos banqueros sin escrúpulos, que tienen nombres y apellidos, y
también la pasividad y connivencia de poderes públicos sometidos, han
provocado cuantiosas pérdidas económicas, angustia, sufrimiento, daños
morales irreparables e incluso suicidios. A la verdad pretenden
contribuir estos párrafos. A la justicia y la reparación deben dirigirse
los esfuerzos coordinados de quienes pretenden democratizar el sistema
político-económico y de las víctimas del fraude de las preferentes, para
que, primero, recuperen lo que es suyo, y, segundo, sean juzgados los
responsables del fraude. Empero, la evitación de nuevas estafas
financieras no pasa, sólo, por la renovación de quienes ostentan los
poderes públicos y la exigencia democrática de rendición de cuentas.
Necesitamos reinventar los mecanismos de control de los poderes
económicos, reforzar el control de los poderes públicos y reducir las
actividades económicas ejercidas con ánimo de lucro.
La
estafa de las preferentes es sólo una manifestación más de una estafa
sistémica que llamamos crisis. El escándalo no tiene parangón en España
por su magnitud y la evidencia de la apropiación de lo que pertenece a
la ciudadanía por la oligarquía financiera. Pero el modus operandi
siempre es el mismo. Unas élites económicas ávidas tutelan a los poderes
públicos y extraen renta a las clases populares. ¿Acaso no sucede lo
mismo con el sistema público de pensiones, la sanidad y la educación
públicas o la reforma laboral?
NOTAS:
(1) Interesados
diagnósticos pretenden responsabilizar a las cajas de ahorro
exclusivamente de los abusos bancarios con el objetivo de desacreditar a
lo público. Pero no es cierto ni que los bancos no hayan cometido
abusos ni que las cajas sean bancos públicos. Ni en su origen –siendo su
antecedente los Montes de Piedad– ni en su forma jurídica se aprecia el
carácter público de las cajas, que han constituido, todo lo más, entes
sociales. Es indiscutible que las cajas se han articulado como entidades
de régimen privado, es decir, que han escapado a los principios y
garantías de la administración burocrática y a los controles propios de
la gestión pública. El fracaso de las cajas es, sin duda, el fracaso de
la gestión privada. Ahora bien, aun cuando la representación de los
poderes públicos se limitó al 50% de los votos totales, es indiscutible
la responsabilidad de los principales partidos en la nefasta gestión de
las cajas. Pero el riesgo no radicaba tanto en la presencia de políticos
como en la ausencia de gestión pública, con el agravante de que la
actividad de las cajas también era ajena al debate público. Pero si hay
una razón que explica el fracaso de las cajas de ahorro esa es la
perversión de sus fines originarios. Una sentencia del Tribunal
Constitucional de 2005 describe este proceso de privatización con
absoluta claridad, al señalar que las Cajas “ya no persiguen
principalmente fines benéfico-sociales, sino los propios de una entidad
de crédito sometida a las leyes del mercado”. En los últimos años, a
raíz de la crisis económica, las cajas de ahorro han sido convertidas en
bancos.
(2) Véase el diario El País (01/02/2003), que recoge la información sobre la investigación de la Fiscalía (accesible en: http://elpais.com/diario/2003/02/01/economia/1044054004_850215.html).
Las Memorias de la Fiscalía no aluden expresamente a esta cuestión, si
bien hacen referencia a actuaciones encaminadas a la lucha contra el
fraude fiscal en los mercados de capitales.
(3) El
control de la solvencia de las entidades financieras se lleva a cabo
mediante un complejo entramado competencial, si bien resulta de vital
importancia los acuerdos, de alcance internacional, que elabora el
Comité de Basilea. Los acuerdos de Basilea III, aprobados como
consecuencia de las insuficiencias reveladas por la crisis económica
internacional, tienen una implantación progresiva hasta 2018 y suponen
un incremento de las exigencias de capital tanto en cuantía como en
calidad. Las ofertas de canje de preferentes guardan relación con estos
nuevos criterios de valoración.
(4) Las
tasas judiciales en procedimientos ordinarios supone el abono mínimo de
300 euros en primera instancia y 800 euros en segunda, costes que se
unen a los honorarios de los profesionales obligatorios (abogado y
procurador) y al riesgo, en caso de perder el procedimiento, de tener
que pagar los honorarios de los profesionales de la parte contraria. La
degradación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a
través del copago judicial es una estrategia gubernamental de mayor
alcance, pero no puede entenderse sin el alud de abusos bancarios
cometidos en los últimos años y la consecuente pretensión de impunidad.
Miguel Á. Andrés Llamas es abogado y politólogo
