No debería existir duda sobre la naturaleza
sanitaria de los servicios que deben ser prestados por médicos estomatólogos,
actualmente licenciados en odontología. Consecuentemente,
tampoco debería existir duda alguna sobre la aplicabilidad de la normativa
reguladora de la publicidad sanitaria a estas actividades.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Navarra anuló la sentencia núm. 242/2016, de 16 de noviembre, del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 3 de Pamplona que, a su vez anulaba la resolución del recurso de alzada en la que el Gobierno de
Navarra ratificaba la resolución del Presidente del Colegio Oficial de
Dentistas de Navarra, por el que se deniegó la autorización administrativa
previa para la difusión de publicidad sanitaria de DENTIX.
Argumento de
la sentencia del Juzgado para considerar no aplicable a la publicidad sobre
implantes de DENTIX el RD 1907/1996
El argumento que sustentó la anulación de la
resolución del Gobierno de Navarra recurrida fue que los implantes dentales objeto de publicidad “pueden considerarse
producto sanitario a la luz de la definición expuesta y ello con
independencia de que precisen procedimiento médico para su colocación porque lo
pretendido es el resultado final, es decir, la colocación del implante y no el
servicio o tratamiento médico para su implantación”; sin embargo, “la publicidad firmada por Dentix incide en factores empresariales
y económicos pero no sanitarios y por tanto no incurre en recomendación
prohibida alguna”. Este argumento, difícilmente entendible, considera que la
publicidad sobre un producto sanitario -propiamente, el anuncio sobre implantes
debería considerarse más que producto, un servicio sanitario- dirigida a captar
clientes no tiene incidencia sanitaria alguna, sugiriendo una dicotomía o
incompatibilidad entre fines económicos y sanitarios, cosa también
incomprensible dado que en España, la sanidad privada es fundamentalmente un
gran negocio.
Argumento de
la sentencia del Tribunal Superior de Justicia para considerar aplicable a la
publicidad sobre implantes de DENTIX el RD 1907/1996
La sentencia núm. 132/2017, de 14 de marzo, de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, por la
que se estimó el recurso de apelación Comunidad Foral de Navarra contra la
referida sentencia del Juzgado afirma que se ha producido un error en la
valoración de la prueba y también una defectuosa interpretación de los
preceptos aplicables “Y es que no solo la publicidad de productos sanitarios, sino también la publicidad
de las técnicas o procedimientos médicos
o quirúrgicos ligados a la utilización de productos sanitarios específicos debe
respetar los criterios contemplados en la publicidad de productos sanitarios. Materia ésta que se
rige tanto por la normativa estatal básica como la normativa foral de
desarrollo”, concluyendo que “se está utilizando la imagen de dos personas
famosas para publicitar, no solo el método empleado por dicha empresa, sino
también un producto sanitario; imagen que por sí sola ya constituye publicidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 del
Decreto Foral 203/1997”.
Argumentos
de DENTIX en el escrito de preparación del recurso de casación
Los argumentos de la empresa recogidos en el
escrito de preparación del recurso de casación, admitido a trámite son los
siguientes:
a) Los servicios de odontología no pueden incluirse
en la relación de prohibiciones que afectan a los productos sanitarios (artículos
2 y 38.8 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre , por el que se regulan
los productos sanitarios), toda vez que las normas prohibitivas de derechos han
de ser interpretados estrictamente. “Si las
prohibiciones van referidas a la publicidad de productos sanitarios, no se debe
ampliar la prohibición a la publicidad
de servicios dentales de
implantología, ortodoncia, etc., por lo que DENTIX sí podría llevar a cabo dicha publicidad”.
b) Considera no aplicable el
artículo 4.7 del Real Decreto 1907/1996, de 2
de agosto , sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o
servicios con pretendida finalidad
sanitaria
ya que cuando el Real Decreto hace referencia a esta “
pretendida
finalidad sanitaria”, está delimitando el ámbito de aplicación de la norma únicamente a
supuestos de productos cuya finalidad
sanitaria
resulta dudosa y discutible, y que
pueden inducir al error a los consumidores y suponer un fraude, refiriéndose a
lo que la doctrina denomina "productos milagrosos o "productos
frontera".
Cuestiones
para las que existe interés casacional según el Auto del Tribunal Supremo
Las cuestiones en las que, para el Tribunal
Supremo, existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia
son:
a) Si el artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, de
2 de agosto, artículo referido a las prohibiciones y limitaciones de la publicidad
con pretendida finalidad sanitaria de productos, materiales, sustancias, energías
o métodos con pretendida finalidad sanitaria
, resulta extensible a los servicios de odontología, y
b) Si resulta relevante, a los efectos de ofrecer
una respuesta sobre la cuestión anterior, el hecho de que la publicidad concreta relativa a los servicios de
odontología incluya también la publicidad de productos sanitarios, y si resulta
irrelevante que dichos productos requieran de asistencia especializada para su
implantación.
Opinión
personal y regulación de la publicidad de productos y servicios sanitarios
Mi opinión es que el RD 1907/1996 es más bien una
norma dirigida a atajar la publicidad de los “productos milagro” y servicios “seudomédicos”,
prestados por personas que carecen de la acreditación profesional para ejercer
una profesión sanitaria.
Tiene razón la empresa recurrente al alegar la exclusión de la regulación en el RD 1907/1996 de los productos sanitarios ya que su art. 3.1 dispone
que ”la publicidad de las especialidades farmacéuticas y de los productos
sanitarios se rigen por su normativa especial”.
No obstante, dicho Real
Decreto sí contempla expresamente la publicidad de los servicios sanitarios:
su art. 6.1 dispone que “la publicidad y la información de los centros o
establecimientos sanitarios y de los centros de belleza, adelgazamiento,
tratamiento o desarrollo físico o estético, así como de los servicios y
prestaciones que realizan deberá ajustarse al contenido de la autorización
sanitaria de tales centros o establecimientos”.
Lo cierto es que esa regulación es muy parca y, además, carece de obligaciones y prohibiciones específicas y directas remitiéndose al contenido de la autorización sanitaria autonómica, por ello, resulta de interés citar la normativa reguladora de la publicidad sanitaria aplicable actualmente.
En cuanto a la regulación aplicable a la publicidad
de productos y centros sanitarios , normativa enormemente fragmentada, cabe
citar las siguientes normas:
1.- Normativa Estatal aplicable tanto a publicidad
de productos como a publicidad sobre prestaciones y servicios sanitarios:
-Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
-Real
Decreto Legislativo 1/2007,
de 16 de
noviembre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias.
-Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
-Ley 24/1988, de 11 de noviembre, General de
Publicidad.
2.- Normativa Estatal aplicable a publicidad de productos
sanitarios
-Real
Decreto Legislativo 1/2015,
de 24 de
julio, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley 29/2006,
de 26 de julio, de garantías y uso racional
de los medicamentos
y productos sanitarios.
-Real Decreto 1416/1994,
de 25 de
junio, por el
que se regula
la publicidad de
los medicamentos de uso humano.
- Real Decreto 1591/2009,
de 16 de
octubre, por el
que se regulan
los productos sanitarios..
- Real
Decreto 1616/2009, de
26 de octubre,
por el que
se regulan los productos sanitarios implantables activos.
-Real
Decreto 1662/2000, de
29 de septiembre, sobre
productos sanitarios para diagnóstico in vitro.
3.- Normativa Estatal aplicable a publicidad de prestaciones
y servicios sanitarios
-Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de
profesiones sanitarias.
-Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre
publicidad y promoción comercial
de productos sanitarios,
actividades o servicios
con pretendida finalidad
sanitaria.
4.- Normativa autonómica sobre publicidad sanitaria
-País Vasco: Decreto 550/1991
de 15 de
octubre, por el
que se regula
la publicidad sanitaria.
-Navarra: Decreto foral
213/1993, 5 de
julio, por el
que se regula
la autorización administrativa previa
de la publicidad
sanitaria y Decreto
Foral 203/1997, de 28 de junio, por
el que se regula el procedimiento de autorización administrativa previa de la
publicidad de los productos sanitarios. Orden
Foral 63/2003, 15 de mayo, del Consejero de Salud, por la que se delega en el
Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de Navarra, la facultad
de autorización previa
a la difusión
de la publicidad
sanitaria de sus colegiados.
- Asturias: Decreto 66/2002, de 9 DE MAYO, por el
que se regula la publicidad sanitaria de centros y actividades.
-
Murcia: Decreto 41/2003,
de 2 de
mayo, por el
que se regula
la publicidad sanitaria en la Región de Murcia.
-
Aragón: Decreto 240/2005,
de 22 de
noviembre, del Gobierno
de Aragón, por el
que se regula
la autorización de
Publicidad Sanitaria de la Comunidad
Autónoma de Aragón.
- Galicia: Decreto 97/1998, de 20 de marzo, por el
que se regula la publicidad sanitaria en la Comunidad Autónoma de Galicia.
