domingo, 14 de noviembre de 2021

El Interinomocho (II Parte)

 

El Interinomocho (II Parte)

 


A primeras horas de la noche del pasado jueves, con titulares casí idénticos, se anunciaba la noticia:

“Los interinos con más de cinco años en la misma plaza serán fijos sin opositar”

Ello era la consecuencia del acuerdo adoptado  por PSOE, Unidas Podemos, ERC y PNV para reformar el Estatuto Básico del Empleado Público a fin de atajar la impresentable tasa de temporalidad laboral de las Administraciones Públicas.

El precepto fundamental para conocer el procedimiento que se quiere seguir, a través del acuerdo de los grupos políticos,  es la Disposición Adicional Sexta a introducir en el proyecto de ley, actualmente en fase de tramitación parlamentaria, que reformará el Estatuto Básico del Empleado Público.

 Dicha Disposición Adicional establece:

“Disposición adicional sexta. Convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración

Las Administraciones publicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma”.

Las dudas que plantea este críptico texto, son diversas e importantes en cuanto a su viabilidad jurídica.

-La D.A. sexta fija un término inicial ; esto es, una fecha (la del 1 de enero de 2016) para determinar el número de plazas a ofertar por el sistema de concurso, pero no se determina expresamente un término final a efectos del cómputo de plazas. La remisión al artículo 2.1 del texto del acuerdo con la redacción conocida no resulta válida toda vez que es incongruente al referirse a plazas estructurales, dotadas presupuestariamente y ocupadas temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

-Tampoco se expone, ni siquiera someramente, qué requisitos han de poseer los candidatos a obtener las plazas por el singular método de concurso. No se conocen los criterios de admisibilidad a dicho proceso selectivo.

-También se desconocen los méritos a puntuar ni el baremo a emplear.

Todo apunta a que el concurso se ciña a computar la antigüedad en el cuerpo correspondiente adscrito al grupo funcionarial como criterio exclusivo o semiexclusivo, con lo que ello comporta en cuanto al incumplimiento de los principios de igualdad y mérito.

Incumplimiento del principio de igualdad no sólo frente a los aspirantes que nunca han podido trabajar en la Administración por la brutal e injustificada congelación de las ofertas públicas de empleo en España a partir de 2012 que les privó de poder concurrir en condiciones de igualdad a las oposiciones que deberían haberse realizado, sino también respecto al propio personal temporal cuya  duración en su relación de servicios no se determinó ni por su mérito, ni por su capacidad, sino por su suerte.

Se vulnera así, a modo de  "coup faux" y con pifia de carambola, tanto los principios de mérito como de igualdad.

Ello merece una explicación.  

A partir del año 2012 y durante los ocho años posteriores España congeló -con excepciones singulares en el ámbito de la seguridad pública, justicia y sanidad- las ofertas de empleo público de todas las Administraciones Públicas.

El resultado ocasionó que los puestos estructurales vacantes ocupados por personal temporal fuesen siguiendo desempeñados por las mismas personas que los ocupaban y que se fuesen incorporando a los puestos que quedasen vacantes por jubilación u otras causas nuevo personal temporal.

El personal interino, obviamente, no puede cargar con la responsabilidad de la impresentable temporalidad que presentan tanto la Administración del Estado como, de un modo más intenso, las Administraciones autonómicas y locales.

Las personas que ocupan temporalmente un puesto al servicio de la Administración , ni eligieron el puesto a despeñar ni determinaron el tiempo de duración de su prestación de servicios,  ya que dichas circunstancias les vinieron impuestas.

Así, existieron interinos que ocuparon durante poco tiempo una plaza y otros que, por simple fortuna, tuvieron la suerte de “caer” en una plaza que no se cubrió con anterioridad a la congelación de las ofertas de empleo público y que, obviamente, siguió sin cubrirse durante el período de congelación de las ofertas.

También existió otro colectivo de personal temporal numeroso –fundamentalmente en el sector de la enseñanza y sanidad-  que fue “flotando” entre diversas plazas incluso ininterrumpidamente o con períodos de cese muy cortos.

Se les llamaba para una plaza y tras su cese se les llamaba para otra distinta toda vez que estaban intergrados en una “bolsa” de empleo temporal elaborada por anteriores oposiciones a cuyos procesos acudieron no consiguiendo una plaza definitiva pero sí superando alguna prueba.

La casuística es, por ello, prolija.

Pero en todo caso, hay que partir de una idea fundamental que ya se expuso y que conviene no olvidar: el personal temporal, ni elige su plaza ni tampoco tiene posibilidad –salvo renuncia o expediente disciplinario- de acortar o alargar su relación de servicios en la misma.

La duración de su relación al servicio de la Administración va a depender de la suerte que tenga, de su mayor o menor fortuna al ocupar una plaza determinada que puede estar vacante o no, que pudo haber salido a las escasísimas convocatorias o no, que tras la celebración de las oposiciones se pudo haber cubierto, o no.

La conclusión es clara: en principio; por el sólo hecho de  la permanencia y la duración en el puesto de trabajo el personal temporal  no acredita ningún mérito, ni ninguna capacidad y ello es así porque, se recalca, dicha permanencia y duración sólo la determina una circunstancia: la mayor o menor suerte. Y la suerte no debería determinar el criterio selectivo que está constitucionalmente circunscrito a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Ello sin perjuicio de  la experiencia adquirida  –por supuesto, que una persona con 5, 10, 15 o 20 años de servicio ha de tener necesariamente una gran experiencia profesional como la que pudo tener otra persona en sus mismas circunstancias- ni de la capacidad para desempeñar el puesto o puestos que desempeñó.

La experiencia podría valorarse si el método elegido fuese un concurso-oposición, en el que podría incluso suprimirse el examen práctico a personas que lleven desarrollando su trabajo en la Administración más de 3, 5 o 10 años (resulta ridículo pensar que se puede acreditar conocimientos prácticos en las pruebas de las oposiciones, tal y como están planteadas), podría hacerse de otra manera, pero se elige la opción más chapucera y dudosamente constitucional creando afrentas y discriminación entre el propio colectivo afectado y, fundamentalmente, ante los candidatos –muchos jóvenes recién graduados- que no tuvieron la suerte de ocupar temporalmente las plazas que las distintas Administraciones dejaron de cubrir en su momento y que tampoco pueden aspirar a optar por un puesto en el sector público con la aplicación de este procedimiento,  

 

martes, 26 de octubre de 2021

Absolución de delito de revelación de secretos al haberse accedido ilícitamente a un expediente médico al no acreditarse perjuicios

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias absuelve a una subinspectora médica previamente condenada por un delito de revelación de secretos al haber accedido al expediente médico de su marido al no acreditarse perjuicio. 

 La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia  del Principado de Asturias,  mediante sentencia dictada el pasado 6 de octubre, ha estimado el recurso de apelación presentado por una  subinspectora de la inspección médica que había sido condenada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias a 2 años, 6 meses y un día  de prisión y 3000 euros de responsabilidad civil por revelación de secretos, tras acceder al expediente médico electrónico de su exmarido.

La sentencia absolutoria motiva su decisión en que el art 197.2 del C.P. establece que "cometerá tal delito el que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado". La comisión de dicho delito “requiere que se den todos los elementos del tipo" resultando imprescindible "que el tratamiento de los datos de carácter personal, se realicen en perjuicio de un tercero". 

 La Sala entiende que no se puede “afirmar con la rotundidad necesaria que concurra el requisito del perjuicio de tercero, no acreditado en este caso, y que excluye en consecuencia la existencia de delito, aun el carácter sensible de los datos de carácter personal que afectan a la salud de las personas".  

Por ello, el TSJ estima el recurso de la recurrente absolviéndole de la pena y de la responsabilidad civil impuesta. No obstante, considera que los hechos enjuiciados obligan a  "que se deduzca el correspondiente testimonio de particulares para su remisión a la Agencia Española de Protección de Datos, a los efectos que en derecho proceda". 

 

Consulta la sentencia aquí

lunes, 25 de octubre de 2021

Falta de legitimación pasiva frente al banco acreedor hipotecario respecto a cláusulas abusivas presentes en contrato de compraventa de vivienda



Si el banco que otorga el préstamo hipotecario no interviene en el contrato de compraventa de una vivienda en el que se prevé la subrogación hipotecaria, el consumidor carece de legitimación para demandarle en cuanto a impugnación de cláusulas abusivas contenidas en el contrato de compraventa 

El consentimiento del banco acreedor a la subrogación del nuevo deudor comprador del inmueble hipotecado no convierte al banco, por sí mismo, en parte del contrato de compraventa, de modo que carece de legitimación pasiva para soportar la carga de la impugnación de la cláusula genérica de gastos incluida en el contrato de compraventa. 

Así lo ha establecido la Sala Primera del Tribunal supremo en sentencia dictada el pasado 17 de junio de 2020 (STS 314/2020, Rec 3392/2017). 

Los hechos examinados consistieron en el contrato de compraventa de vivienda con subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba la misma efectuado entre dos particulares y una promotora y dos consumidores. 

El banco acreedor hipotecario no intervino en dicho contrato en la que figuraba la siguiente cláusula:

"Quinta.- Todos los gastos e impuestos que origine esta escritura, incluso el Impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, si se devengare, aunque por imperativo de la ley vengan girados a la parte vendedora, los de subrogación en el crédito hipotecario, y los de cancelación y carta de pago en su día, así como los de contribución urbana, gastos de comunidad y cualesquiera otros que los inmuebles transmitidos originen a partir de esta fecha, correrán por cuenta y cargo de la parte compradora". 

Tras la celebración del contrato los compradores interpusieron una demanda instando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos del contrato de compraventa frente a la entidad acreedora del préstamo hipotecario en el que se subrogaron, al entender que ostentaba legitimación pasiva –capacidad para ser demandada- por ser la beneficiaria de la novación subjetiva que consintió expresamente (art. 1205 CC). 

 Sin embargo, la Sala Primera del Tribunal Supremo desestima las pretensiones de los recurrentes exponiendo que «el consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa. (…) Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquel no ha sido parte».

Esto es, la Sala distingue entre el contrato de compraventa en la que no intervino el banco (y, por ello, no puede ser demandado ) y el contrato de préstamo hipotecario en el que el banco sí interviene como parte contratante (y por ello ha de ser reconocida su legitimación pasiva o posibilidad de ser demandado). 

 No obstante, también efectúa una importante precisión, toda vez que se reconoce la legitimación pasiva del banco respecto al contrato de compraventa con subrogación hipotecaria en el que , en el mismo otorgamiento de la escritura de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, compareciera el acreedor (banco) y se formalizase una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subrogase el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). 

En ese caso las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, sí podrían ser cuestionadas frente al banco, acreedor hipotecario, tal y como sucedió en el caso resuelto por la sentencia núm. 546/2019, de 16 de octubre de esa misma Sala. 

Ver la Sentencia comentada completa aquí: 

miércoles, 20 de octubre de 2021

CONTAMINACIÓN, "SOLARÓN" Y SALUD

 


 "El Solarón". La última oportunidad de tener una gran zona verde en el centro de Gijón


CONTAMINACIÓN, "SOLARÓN" Y SALUD

 

"Las zonas verdes proporcionan salud. Tener cerca parques, bosques, jardines u otros tipos de vegetación se asocia con múltiples beneficios, como un menor riesgo de problemas psiquiátricos o cardiovasculares; una menor mortalidad prematura y una mayor esperanza de vida”.

Así comienza la horrible noticia publicada en el diario "El Mundo" en el que sitúa a Gijón en el Top-Ten de ciudades europeas con mayor mortalidad por falta de zonas verdes y por la mala calidad del aire causada por la contaminación.

Como suele suceder esta mala calidad, en nuestra ciudad, no se refiere a la periferia o zonas residenciales (Cabueñes, Somió, Viesques..) cuya población tiene alto poder adquisitivo.

La contaminación del aire azota fundamentalmente a barrios como Tremañes, La Calzada, Pumarín, Nuevo Gijón, Natahoyo y zona centro; ésta última enormente saturada y con una distribución de la circulación automovilística caótica en la Avenida Portugal (convertida en la salida de la Autopista Y) y en la Avenida de La Costa.

El centro de Gijón, con gran circulación de vehículos, se despuebla existiendo cada vez más casas vacías a causa del fallecimiento o traslado a residencias de mayores de sus propietarios.

Sin embargo, la apuesta decidida de las Administraciones Públicas implicadas (Estado, Principado de Asturias y Ayuntamiento Gijón), ejerciendo una política cerril y cortoplacista enfocada únicamente al mercadeo, es convertir el último gran espacio verde posible en el centro de la ciudad en un solar edificable. Esto es, transformar El Solarón, que puede ser el “Central Park” de Gijón, en un solar….para pisos.

¿De verdad los ciudadanos de Gijón no nos merecemos disfrutar este espacio como zona verde? ¿Tanto beneficio se va a obtener edificándolo? ¿Tanta necesidad hay de más viviendas en el centro de Gijón?

Aberrante el papelón el de los partidos políticos autoproclamados como izquierdas (los de “centro” y derecha, salvo tímidos atisbos de Ciudadanos, ni están ni se le esperan) que, además, rigen actualmente la Administración estatal, autonómica y local al apostar por el ladrillo y no por la salud. Veedores implacables y  críticos acérrimos de la especulación ajena. Ciegos y alcahuetes de la de por ellos gestionada y consentida. Se dicen paladines y defensores de los intereses del "Pueblo",  de la "Gente"... ¿De qué pueblo, de qué gente?

No la de aquí, desde luego.

Mientras tanto Gijón, nuestra ciudad, a la cabeza en el ranking de ciudades con peor calidad de aire por causa de la contaminación y la carencia de zonas verdes.

La contaminación mata, pero lo importante es el negocio.

Tremendo.

jueves, 22 de julio de 2021

 

 
El interinomocho
 
En el tocomocho, varios pillos estafan a un incauto haciéndole creer que va a hacer el negocio de su vida a costa de un tercero.
 
No sólo es necesario la figura del primo, la del "gancho" y, por supuesto, la de la víctima. También es imprescindible la presencia de cómplices que, orquestados por el corifeo de turno, jaleen a aquélla para concluir el ardid con la excusa de prisas inaplazables y plazos perentorios.
 
Lo sucedido ayer en el Congreso en la votación de la ratificación del RD-Ley Iceta y, sobre todo, las negociaciones llevadas a cabo por los grupos parlamentarios que dieron luz verde al texto legal, se asemejan a lo descrito. 
 
Fundamentalmente,  en la solución que se está vendiendo: los interinos de las Administraciones Públicas que lleven más de 10 años en una plaza no tendrán que opositar. 
 
No sólo por la posible inconstitucionalidad de la medida; no sólo por la discriminación que produce entre el propio colectivo y entre éste y los aspirantes a ocupar una plaza en la Administración a través de los procedimientos ordinarios de oposición y concurso-oposición, sino también por el tenor literal del acuerdo alcanzado: se condiciona la adquisición de la plaza ocupada durante 10 años o más a que dicha plaza no haya sido nunca objeto de convocatoria pública. 
 
Este último requisito, la falta de convocatoria pública de la plaza respectiva, de mano no sólo eliminará de un plumazo las expectativas vendidas a cientos de miles de empleados públicos temporales sino que, de ser aplicado, generará una litigiosidad permanente en el sector público. 
 
La determinación e indagación de qué plazas concretas fueron, o no, objeto de una convocatoria de selección para determinar los beneficiaros de la piñata política va a ser un proceso objeto de sospechas, arduo y difícil. Por no decir imposible. 
 
Todo muy español. 
 
Como el tocomocho

 

miércoles, 21 de julio de 2021

El derecho (fundamental) de libre circulación para dummies: Libertad "de ir y venir" sin cortapisas.

 


 Se debate, se discute, se pelea. 

Incluso algún magistrado del T.C. arremetiócomo toro lanceado -arrepintiéndose después de haber ensañado su embarrada patita- contra los compañeros contrarios a su parecer llamándolos "juristas de salón" (a "juristas de pesebre", al parecer, no se atrevió por no arriesgarse a oir "y tú más") al ver sus argumentos tumbados y  anulados los artículos fundamentales del Real Decreto aprobado por el Gobierno en marzo declarando el Estado de Alarma. 

Norma que,  por primera vez desde la aprobación de la Constitución de 1978,  estableció la prohibición general  de circular libremente por las vías públicas en España.

Nada más didáctico para entender el derecho fundamental de libertad de circulación que estas frases tomadas del artículo del profesor Manuel Toscano publica hoy  Vozpuli. 

Estas son sus palabras

"Si vamos al fondo del asunto, la sentencia dilucida una cuestión de la mayor importancia en un orden constitucional, como es la preservación de las libertades en situaciones de emergencia que requieren poderes extraordinarios. En este caso, el principal derecho afectado por la declaración del estado de alarma fue la libertad de circulación, recogida en el artículo 19 de la Constitución. Esa libertad de ‘ir y venir’ sin cortapisas, como se decía tradicionalmente, es un derecho al que se presta menos atención que a otros. Sin embargo, a poco que lo pensemos, la libertad de movimiento es un aspecto esencial de la libertad personal y condición indispensable para el ejercicio de otros derechos. Por eso, con perspicacia Arendt veía en ella la forma prototípica de libertad, entendiendo que ‘ser libre consiste originariamente en poder ir donde uno quiera’; sin lo cual difícilmente podríamos perseguir nuestros fines y proyectos o disponer de un mínimo de autonomía personal. Bien que lo pudimos comprobar durante las semanas de estricto confinamiento".

No he encontrado en ningún texto legal una definición de libertad de circulación más escueta, poética y, a la vez, ajustada a su concepto esencial: Libertad de "ir y venir sin cortapisas". Casi suena a Machado. Además, se recoge en el Diccionario de la RAE.

Si en vez discutir hubiesen tirado del diccionario habrían ahorado 16 meses. 

Y muchos disgustos.

sábado, 12 de junio de 2021

Tribunal Constitucional y confinamiento. Justicia elástica como chicle, frágil como papel de fumar

 


Lo que llama la atención no es que el Tribunal constitucional anule el art. 7 del RD que declaró el Estado de Alarma, declarando inconstitucional el confinamiento sometido a toda la población. 
 
Tampoco, aunque sea lamentable, que lo haga un año más tarde.
 
Lo que más extraño son las circunstancias en las que se pergeñó la decisión que se publicará dentro de unos días (ver el enlace de la noticia en El Mundo).
 
Todo dependía del ponente y, según parece, de la cuadra o bando de adscripción de aquél.
 
El ponente inicialmente designado, adscrito según prensa al “bloque progresista”, consideraba que el confinamiento no ocasionaba una “suspensión” de derechos fundamentales sino una “limitación” de los mismos y que, por ello, el artículo que posibilitó el confinamiento-encierro era perfectamente válido y constitucional.
 
Sin embargo, dicho magistrado al ser procesado por un supuesto delito de malos tratos presentó su dimisión siendo sustituido en la ponencia por otro magistrado. Éste, al parecer, vinculado al “bloque conservador”.
 
Al contrario de su predecesor, el actual ponente ve el confinamiento decretado como una “suspensión” de derechos fundamentales y no como una mera “limitación”. Por ello, no era suficiente la declaración gubernamental del Estado de Alarma. Para adoptarlo se precisaban otro tipo de medidas como el Estado de Sitio o Excepción.
 
El confinamiento, en conclusión, ha sido inconstitucional y las sanciones impuestas han de ser anuladas quedando pendientes de dilucidar judicialmente las responsabilidades patrimoniales en que las diferentes Administraciones pudiesen haber incurrido con la imposición de las medidas restrictivas adoptadas.
 
En resumen, la cara o cruz de la moneda en un asunto en la que los españoles nos jugamos vida y hacienda -y las instituciones su ya más que mermada credibilidad en la gestión de la crisis- la determina el azar, la fortuna o las circunstancias más insospechadas.
 
De no haber existido un procesamiento por delito de malos tratos todo sería diferente en cuanto a la bizantina, enrevesada y ridícula cuestión sobre si existe “limitación” o “suspensión” de derechos fundamentales cuando se recluye (reclusión: encierro voluntario o forzoso de una persona en un lugar) a toda una nación.
 
Justicia azarosa, elástica como chicle y frágil como papel de fumar. 
 
Suena raro.