Control judicial de oposiciones. Inviabilidad de invocar la discrecionalidad técnica para evitarla y exigencia de claridad en los cuestionarios tipo test

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su sentencia de 18 de mayo de 2020 (Rec. 481/2019) recuerda la línea jurisprudencial constante mantenida por el Tribunal Supremo en materia de control de cuestionarios de oposiciones tipo test.

El asunto analizado parte de la convocatoria de un concurso-oposición convocado por la Diputación de Zaragoza cuyo primer ejercicio consistió en un cuestionario de 100 preguntas tipo test con cuatro respuestas alternativas. Una de las opositoras impugnó la calificación de dicho ejercicio al considera que dos preguntas debían ser declaradas nulas al ser capciosas, confusas y con más de una respuesta válida. 

El Tribunal ratifica la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 que dió la razón a la opositora y recuerda que “ante la especial naturaleza de las pruebas tipo test se exige una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación. (STS de 26 febrero de 2013, Nº de Recurso: 2224/2012, ECLI: ES:TS:2013:2115) 

Esgrimida por parte de la Administración recurrente la presunción de validez de las decisiones del tribunal de selección, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, vuelve a recordar también que “contra todo lo dicho no cabe invocación alguna a la llamada discrecionalidad técnica, pues el TS ha señalado también que uno de los límites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test  (STS de 17 febrero de 2016 Nº de Recurso:4128/2014, ECLI: ES:TS:2016:713)”. 

Especial mención merece el razonamiento que efectúa el TSJ cuando motiva la anulación de la segunda pregunta impugnada, pregunta que contenía el siguiente enunciado:

“La elección de los Diputados se lleva a cabo:

a) Por partidos políticos

b) Por provincias

c) Por partidos judiciales

d) Por comarcas” 

Para el tribunal calificador la respuesta correcta era la letra " c", y la impugnante dio como respuesta la "b”.

El Tribunal Calificador consideraba correcta la respuesta c) interpretando que la pregunta se refería a Diputados Provinciales, no pudiendo referirse a Diputados del Congreso. Se apoyaba para dicho razonamiento en que, de acuerdo con la convocatoria, la prueba test tan solo se podría referir al contenido comprendido en el Anexo II y que, de una somera lectura del mismo, se observa que no existe referencia alguna a poder, órgano constitucional y administración pública que no sea la Provincia, por lo que no cabía confusión entre diputados provinciales y los del Congreso. 

Sin embargo, este argumento es contundentemente rechazado por la Sala que declara en su F.D. Tercero lo siguiente :

“Las exigencias de claridad y precisión reclamable de las pruebas de que tratamos se predica del enunciado de cada una de las preguntas en sí y aisladamente considerado, sin que pueda entenderse que su recto e inequívoco entendimiento reclama del opositor el esfuerzo complementario de integración del enunciado de la pregunta que pretende la Administración”.

DICTAMEN SOBRE SANIDAD Y SALUD PÚBLICA DE LA COMISIÓN DE RECONSTRUCCIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL. ANÁLISIS DE LA FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PARA LA DEFENSA DE LA SANIDAD PÚBLICA

ANALISIS DE LA FADSP DEL DICTAMEN SOBRE SANIDAD Y SALUD PÚBLICA DE LA COMISIÓN DE RECONSTRUCCIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL
Unas conclusiones con algunos aspectos positivos, con claras insuficiencias, y llenas de ambigüedades

Introducción

El día 3 de julio de 2020 se aprobaron las Conclusiones sobre Sanidad y Salud Pública de la Comisión de Reconstrucción Económica y Social formada en el Congreso de los Diputados.

Sobre las mismas, que han incorporado bastantes mejoras respecto al borrador inicial utilizado por la Comisión de Sanidad y Salud Pública, y aunque todavía pueden realizarse modificaciones al texto en el debate que tendrá lugar en el Congreso de los Diputados, previsiblemente la penúltima semana de julio, desde la Federación de Asociaciones para la Defensa de la Sanidad Pública (FADSP) tenemos que hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar el texto de las Conclusiones es especialmente farragoso, en muchos casos rebuscado, confuso y poco comprensible, con contradicciones entre algunas de las recomendaciones. Esta misma redacción dificulta el análisis, el aquilatar el alcance las mismas, y cuestiona la precisión de las conclusiones y por lo tanto resulta complicado conocer cual será su aplicación práctica a los servicios sanitarios.

Desde la FADSP señalamos en su momento que había cuatro objetivos centrales en esta Comisión, garantizar una financiación suficiente para la Sanidad Pública, lo que incluía controlar el exagerado gasto farmacéutico, reforzar la Sanidad de gestión y titularidad Pública, potenciar la Atención Primaria y la Salud Pública, y tomar medidas urgentes que nos permitan afrontar un probable rebrote o una nueva pandemia en mejores condiciones sanitarias (ver documento Propuestas urgentes para la Sanidad Pública tras la pandemia ), por eso evaluar las conclusiones tiene que ver con las expectativas que se planteaban, y por eso podemos decir que estas Conclusiones presentan algunos aspectos/avances positivos, claras insuficiencias, y muchas ambigüedades, y por lo tanto dejan muchos problemas sin resolver, y desde luego no han estado a la altura del clamor de ciudadanía y profesionales que exigía un reforzamiento y reconstrucción de una Sanidad Pública que durante la pandemia demostró las evidentes debilidades que padecía, en gran parte secuelas de los recortes y las privatizaciones a que había sido sometida por los gobiernos del PP a nivel central y autonómico.

A continuación exponemos nuestra valoración concreta de las Conclusiones aprobadas por la Comisión de Reconstrucción y algunas propuestas para avanzar.

Análisis de las conclusiones

1. Gobernanza

Es un apartado muy inconcreto, de propuestas genéricas, muchas veces realizadas en parecidos términos, que se repiten varias veces, que deben de desarrollarse a posteriori de manera concreta y que pueden tener resultados positivos o negativos dependiendo de cómo se haga este desarrollo.

Dos cuestiones importantes a resaltar, en primer lugar la propuesta 1.2 que responde a la necesidad de garantizar el acceso a la atención sanitaria a todas las personas que están en el territorio de nuestro país y que se ha desvelado tan importante durante la pandemia, lo que venia siendo reivindicado de manera reiterada por numerosas organizaciones, entre otras la FADSP (y que parece tener más relación con el modelo sanitario que con su gobernanza), la segunda es el emplazamiento a un calendario de reformas legislativas que concrete las medidas a adoptar (aunque aún esta por determinar cuales deberían de ser estas).
Un hecho llamativo es que en la conclusión 2.5 se vuelva a utilizar el término paciente en lugar del de usuario o ciudadanía o población. Evidentemente un retroceso a una época anterior a la Ley General de
Sanidad.

2. Recursos humanos y profesionales

En general promueve un aumento del personal de los centros sanitarios, disminución de la precariedad e incentivos económicos para fomentar las plazas de difícil cobertura, de nuevo sin concretar, en todo caso obvia dos cuestiones claves: la necesidad de aumentar de manera significativa el personal de enfermería en la Sanidad Pública y de garantizar la convocatoria de todas las plazas de formación especializada (MIR, EIR, etc) aunque si señala la necesidad de su incremento con dos formulaciones
distintas (conclusiones 8.3 y 11).

Por otro lado plantea regular y financiar la formación continuada desde las administraciones sanitarias lo que es positivo, pero resulta incomprensible que se le de un papel relevante a universidades y colegios profesionales obviando a otros agentes, mas independientes y en muchos casos mas cualificados.

Finalmente llama la atención que no se haga mención alguna a la dedicación exclusiva que es clave para garantizar una mayor dedicación y el reforzamiento de la Sanidad Pública y la desaparición de la colusión de intereses entre la Sanidad Pública y el sector privado.

3. Atención Primaria de Salud

Es probablemente el tema mejor desarrollado, a destacar la necesidad de potenciar la enfermería comunitaria, de mejorar la coordinación Salud Pública, de incrementar el personal de AP (medicina, enfermería, trabajo social, personal administrativo, etc), y de atención a los centros sociosanitarios desde la AP. Falta el necesario desarrollo de sistemas de participación social y profesional.

4. Salud Pública

Otro tema bien planteado, tanto en la necesidad de reforzar los dispositivos de Salud Pública, creación de un Plan de Emergencias de Salud Pública, una red nacional de depósitos de reserva de material sanitario estratégico, propuesta realizada por primera vez por la FADSP, crear Equipos de Respuesta Rápida, avanzar en Sistemas de Información de Salud Pública, que tanto se han echado de menos en esta crisis, etc. En todo caso pensamos que la creación de una agencia o instituto de Salud Publica seria conveniente precisamente para poder coordinar e integrar todas estas tareas para que pudieran hacerse efectivas.

5. Investigación I+D+i, fármacos y vacunas

Se trata de un aspecto clave en el que nuestro sistema sanitario ha evidenciado claras insuficiencias y especialmente penalizado por los recortes de las legislaturas del PP.

Contiene 3 aspectos, dos positivos como son el compromiso de mayores fondos para la investigación y la consolidación de los grupos investigadores en el SNS y otro muy negativo como es propiciar la llamada “colaboración público-privada”, que realizada sin garantías, tal y como esta ahora mismo y en el texto de las conclusiones favorece los intereses y los negocios privados con fondos públicos, con escaso o nulo control y propicia situaciones como la del remdesivir con precios escandalosos y con contratos de acaparamiento por algún país. No tiene sentido poner fondos públicos en investigación si no se garantiza una estricta regulación y la existencia de licencias no exclusivas.
Entendemos que hay que trabajar para garantizar que las vacunas eficaces, si es que se consiguen, sean consideradas como bienes públicos universales, accesibles para toda la población.

6. Transformación digital

En general es positiva la puesta en marcha de una Estrategia Nacional de Transformación Digital del SNS, aunque hay que ser conscientes de sus limitaciones, que no puede sustituir la atención directa, especialmente en las personas que más necesitan al sistema sanitario (ancianos, discapacitados, etc) y que la confidencialidad y el control de los datos por el sistema sanitario público son claves

7. Coordinación de los servicios sanitarios y sociales

Creemos que es muy importante resaltar la necesidad de coordinación entre servicios sanitarios y sociales, de la atención desde la AP a las personas que están en las residencias, y el desarrollo de una red de camas de media y larga estancia, que debería ser de titularidad y gestión pública, así como facilitar la permanencia en el hogar de las personas mayores mediante un sistema público de atención y apoyo domiciliario.
En todo caso falta mayor concreción (número de camas de media y larga estancia previstas, etc)

8. Política farmacéutica, industria biosanitaria y reserva estratégica

Es un aspecto mal desarrollado y que reproduce viejas propuestas sin avances significativos sobre la situación actual. Hay varias cuestiones que resaltar:

• Las líneas de política farmacéutica son una repetición de las ya conocidas que no han dado resultado hasta el momento, vuelve a hablarse de las recomendaciones de la Airef que son mayoritariamente regresivas (ver La valoración de la  FADSP sobre el informe de la AIREF sobre medicamentos ) y que entre otras cosas incluyen un apoyo a los copagos que este dictamen propone retirar de manera reiterativa (46.7 y 51). No se contempla en absoluto como es imprescindible el contener el gasto farmacéutico por debajo del crecimiento del gasto sanitario público
• La retirada de los copagos, que como ya se ha señalado se repite en dos de las conclusiones, en términos distintos (46.7 y 51), y es contradictoria con la conclusión 45.
• Desvincular la formación continuada de profesionales de la industria (47.2) lo que es positivo y ha sido reiteradamente planteado desde la FADSP.
• Extrañamente no se establece la necesaria regulación de los conflictos de interés a todos los niveles del sistema sanitario
• Por otro lado tampoco aparece la necesaria constitución de una empresa farmacéutica pública sino por el contrario el “potenciar… la producción privada nacional” (55) que evidentemente refuerza elpapel de Farmaindustria, política que es una de las causantes de la situación actual
• Se contempla la creación de una Reserva Estratégica de Productos Sanitarios Críticos (58.bis) que ya se señala en el 20.3 con otro nombre “red nacional de depósitos de material sanitario estratégico”(20.3)
• Elaboración de un Plan de Renovación Tecnológica (60.bis) que es necesario pero que no debería ir en este epígrafe sino en el siguiente.

9. Adecuar la financiación sanitaria a las necesidades reales

En principio se hacen propuestas positivas como el aumento de los recursos destinados al SNS, la creación de un Fondo de Reconstrucción Sanitaria plurianual, mejorar la dotación del Fondo de Cohesión Sanitaria, activar el Fondo de Garantía Asistencial, sistema de información, aumento de camas de gestión y titularidad públicas, Fondo de Innovación Sanitaria, etc, así como vincular los fondos a la sanidad pública de gestión directa. No obstante hay cuestiones llamativas que faltan como cuantificar las inversiones necesarias para la Sanidad Pública que entendemos debería ser un incremento de 1000€ per capita en los próximos 2 años, así como su distribución (25% para Atención Primaria, 2,5% para Salud Pública, 2% investigación, etc)

10. Modelo de atención sanitaria

Es un “totum revolutum” donde se incluyen cuestiones diversas con poca relación con el modelo sanitario y que van desde “políticas basadas en contratos de gestión”, reforzar la AP (lo que ya se especifica en el apartado correspondiente), nueva estrategia de salud mental, prevención del suicidio, culminar el proceso de transferencias de la Sanidad Penitenciaria (pendiente desde la aprobación de la Ley General de Sanidad en 1986), la realización de un pacto de estado (ya recogido en la conclusión 1.3),etc.
Sin embargo y llamativamente no dice una sola palabra sobre la necesaria paralización de las privatizaciones y la recuperación de lo privatizado, ni sobre la necesidad de integrar la asistencia sanitaria de las Mutualidades de Funcionarios en la Sanidad Pública, ni de la necesidad de retirar las desgravaciones fiscales a las empresas por la contratación de seguros privados, ni de la conveniencia de realizar el Plan Integrado de Salud (otra cuestión pendiente desde la Ley General de Sanidad).
Seria mejor cambiarle el titulo por el de cuestiones varias o el de otras propuestas sobre la atención sanitaria que es de lo que verdaderamente trata.

En resumen estamos ante un documento incompleto, lleno de ambigüedades, abierto a múltiples interpretaciones, donde se incluyen propuestas que son positivas pero que como casi todas las que contiene el documento están pendientes de un desarrollo posterior. El compromiso económico que es clave para poder desarrollar la inmensa mayoría de las propuestas esta ausente. Es decir, en el estado actual del texto, parece que se ha perdido la oportunidad para dar una respuesta contundente al clamor popular y de los sanitarios de la necesidad de reforzar la Sanidad Pública.

Propuestas para avanzar
Una vez analizado el documento entendemos que, aparte de mejorar la redacción para hacerla más sencilla y concisa, eliminando además las contradicciones y reiteraciones, deberían de realizarse modificaciones del mismo para desarrollar fundamentalmente cinco aspectos que están insuficientemente contemplados:

• Un compromiso con una financiación suficiente con la Sanidad Pública que se relacione con un aumento de los presupuestos del sistema sanitario público per capita para alcanzar el promedio de los países de la UE, así como garantizar un 25% del gasto sanitario público en Atención Primaria, un 2,5% en Salud Pública y el 2% en investigación
• Cambiar de manera sustancial la política farmacéutica para garantizar el acceso de toda la población a medicamentos de calidad a un precio razonable
• Delimitar claramente la Sanidad Pública de los intereses privados, fomentando el sector sanitario público en recursos, aprovechamiento delos mismos, regular los conflictos de interés, etc, además de garantizar la paralización de nuevas privatizaciones y la recuperación de lo privatizado
• Poner en marcha una agencia/instituto de Salud Pública para coordinar las actuaciones a nivel de todo el país y elaborar el Plan Integrado de Salud
• Incrementar de manera sustancial los recursos humanos de la Sanidad Pública especialmente en enfermería en Atención Primaria En todos ellos, así como en aquellas propuestas que hemos señalado como positivas se precisaría una mayor concreción, de medios y plazos, para garantizar su cumplimiento y utilidad para reforzar la Sanidad Pública.

Entendemos que todavía existe un margen para realizar cambios en su debate en el Congreso de los Diputados, y por lo tanto creemos que es el momento de intentar progresos en un documento, que como hemos señalado es manifiestamente mejorable, y que de aprobarse con el texto actual supondría una decepción para los trabajadores sanitarios y las millones de personas, que con su contención, su implicación y sus actuaciones, han reclamado un reforzamiento en una Sanidad Pública de calidad para toda la población. Todavía estamos a tiempo para lograrlo.

Federación de Asociaciones para la Defensa de la Sanidad Pública

12 de julio de 2020

VER EL DICTAMEN SOBRE SANIDAD Y SALUD PÚBLICA DE LA COMISIÓN DE RECONSTRUCCIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL

Reclamación de cuantía adicional a la ya percibida en un despido ¿Procedimiento de despido o de cantidad?

Reclamación de mayor cuantía indemnizatoria a la ya percibida  en despidos  en cuya calificación no discrepan las partes ¿Se debe seguir el procedimiento de despido o el ordinario aplicable a reclamaciones de cantidad?

1.- Problema planteado: vía adecuada para reclamar cantidades indemnizatorias adicionales en caso de despido 

El presupuesto de análisis es la reclamación de una indemnización adicional a la ya percibida en concepto de despido cuando no se discute la calificación del mismo.  Es el caso de un trabajador despedido que aceptando que el despido ha sido procedente o adecuado a derecho, reclama judicialmente una cuantía indemnizatoria mayor a la ya percibida.

La duda que se plantea es si se ha de utilizar el procedimiento de despido -vía aparentemente desechable ya que no existe discrepancia en cuanto a la corrección de aquel- o el procedimiento ordinario aplicable a las reclamaciones de cuantía, procedimiento a primera vista más correcto tratándose de una reclamación de cantidad.

Las consecuencias en utilizar un procedimiento inadecuado pueden ser relevantes y desastrosas en el caso de usar la vía equivocada, dado el plazo perentorio existente para formular las demandas en el procedimiento por despido. El plazo de reclamación fijado por la Ley procesal –con la previsión de la interrupción en caso de conciliación administrativa previa- es de veinte días hábiles desde la fecha del despido (art. 103.1 Ley 36/2011). Ello hace que una equivocación pretendiendo reclamar una diferencia indemnizatoria amparándose en el plazo de un año establecido para las reclamaciones de cantidad,  una vez transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción por despido cuando ésta sea la vía adecuada para reclamar ocasionaría que la demanda fuera ineludiblemente inadmitida o, en su caso, desestimada. 

2.- Doctrina unificada del Tribunal Supremo 

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre esta cuestión, existiendo doctrina unificada al respecto. La sentencia más reciente ha sido dictada el pasado 21 de mayo (Sentencia núm 382/2020, Rec 48/2018). El supuesto analizado parte de una demanda de despido desistido por la trabajadora afectada por un despido objetivo, trabajadora que, con posterioridad,  interpone una demanda de reclamación de cantidad ante el Juzgado de lo Social reclamando una diferencia indemnizatoria a su favor, al efectuar la empresa un cálculo incorrecto en cuanto a la indemnización por despido objetivo percibida por razón a su verdadera antigüedad en la empresa.

Dicha demanda es desestimada, interponiéndose contra la sentencia dictada por el Juzgado recurso de suplicación que es estimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia dictada el 26 de octubre de 2017 (Sentencia nº666/2017, Rec. 272/2017). El Tribunal Superior de Justicia argumentó al respecto que es admisible proponer y resolver en un procedimiento ordinario por reclamación de cantidad “la indemnización que correspondía percibir a la demandante por el despido por causas objetivas del que fue objeto (…) partiendo de su verdadera antigüedad en la empresa (…) pues tal fecha de antigüedad es un elemento necesario para el cálculo de la suma reclamada que se fundamenta en la cuantía de la indemnización por despido objetivo y en la fecha de la antigüedad en la empresa de la demandante, es decir, es el presupuesto de su derecho”.

Dicho argumento es refutado por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada sobre el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto contra dicha sentencia. El Tribunal Supremo expone en esta sentencia que es criterio reiterado y pacífico en la doctrina de la Sala (citando sus sentencias de 02/02/16, 22/12/16, 24/02/17, 01/06/17, 26/09/17, 30/11/18 y 23/01/19) que “el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien, cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización debida o la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido”

Esto es, el procedimiento ordinario no será una vía adecuada para reclamar una diferencia indemnizatoria que tiene su origen en un despido sobre el que las partes no discrepan en su calificación como improcedente,   debiendo utilizarse el procedimiento específico aplicable a los despidos,  en los siguientes supuestos:

a) En caso de que la propia existencia de la indemnización sea discutida (indemnización que puede ser la indemnización legalmente establecida u otra adicional o complementaria  pactada contractualmente o recogida en el convenio colectivo aplicable)

b) En el caso de que la indemnización reclamada derive de parámetros de cálculo en los que exista discrepancia entre las partes.

Añade además, el Tribunal Supremo, que en ambos casos dichas diferencias o discrepancias deben resultar “determinantes para la configuración de la indemnización”. 

3.- Cuestionamiento y crítica de la doctrina tradicional

La jurisprudencia consolidada ha sido objeto de análisis en dos votos particulares en una sentencia dictada en unificación de doctrina y  que analiza la misma cuestión: la dictada el 2 de diciembre de 2016 (rec. 431/2014).

En esta última sentencia el voto mayoritario acoge la doctrina tradicional reiterada : “la Sala viene sosteniendo con reiteración que el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido” (F.D. 4) .

Sin embargo, observando los dos votos particulares, a uno de los cuales se adhieren otros tres magistrados, la cuestión no deja de ser pacífica. 

Los dos magistrados que emitieron los votos particulares  afirman que el procedimiento a seguir en estos casos no debería ser el aplicable al despido, sino el de reclamación de cantidad. Parten del hecho de lo que se discute no es la procedencia o la improcedencia del despido, sino el pago de una cantidad adicional –en este caso, objeto de una cláusula contractual que complementaba cualquier extinción contractual que no fuese por causas disciplinarias- a la percibida por el trabajador despedido.

El supuesto estudiado es el de un trabajador afectado por  un despido objetivo por causas por causas productivas, organizativas y económicas al que se le hizo entrega simultáneamente a la notificación del despido de un cheque conteniendo el importe indemnizatorio de 20 días de salario por año trabajado. El despido se produjo en noviembre de 2010 y contra el mismo no se presentó papeleta conciliatoria ni demanda judicial. En febrero de 2011 el trabajador despedido interpone una papeleta de conciliación reclamando a la empresa la cantidad correspondiente a la diferencia existente entre la indemnización percibida y la cuantía que le correspondía obtener en aplicación de una carta de garantía suscrita entre las partes en la que la empresa se comprometía a indemnizarle en caso de extinción de su contrato por cualquier causa –salvo despido disciplinario- con la cuantía de 45 días por año trabajado.

El primer voto particular discrepante –y contundente- con el dictamen mayoritario , formulado por la Magistrada Rosa María Viroles Piñón,  no sólo considera que el recurso de casación hubiese tenido que ser inadmitido por falta de contradicción entre las sentencias comparadas, sino que también debería desestimarse el recurso por razones de fondo siendo el procedimiento ordinario y no el de despido el adecuado.

Lo curioso es que la Magistrada utiliza la doctrina tradicional ya expuesta para desvirtuar en este caso concreto la aplicabilidad del procedimiento de despido en cuanto a la reclamación de la cuantía reclamada. Así, afirma que “el supuesto enjuiciado encaja en el primer grupo (…) respecto a los que la Sala sostiene que el procedimiento ordinario es el adecuado, pues al margen de la calificación del despido objetivo que no se combate, y de la indemnización percibida por el mismo que tampoco se combate al igual que el salario regulador, lo que es objeto de reclamación es un complemento (la diferencia económica entre 20 y 45 días de salario por año de servicio  de salario por año de servicio), con apoyo en el acuerdo empresarial comunicado al trabajador por carta de garantía de 22/11/2010, teniendo el trabajador un plazo de un año para el ejercicio de la acción  a partir del momento de la extinción contractual”.

Una cuestión relevante es considerar  si la indemnización complementaria pudiera ocasionar el cambio de calificación de un despido objetivo en improcedente, ya que la sentencia votada mayoritariamente expuso (F.D 4)  que “la cláusula afecta a elementos básicos de la propia extinción por causas objetivas puesto que implica (…)  a la regularidad de la propia decisión extintiva ya que una defectuosa puesta a disposición de la indemnización pudiera haber derivado en la improcedencia del despido”. En este punto, el voto particular analizado concluye que “sólo es admisible que nos encontramos ante un despido objetivo a lo que hay que añadir que la calificación del mismo de procedencia no es controvertida, sino expresamente admitida por el trabajador que no la combate”.

Dicha cuestión será analizada, con mayor profundidad, por el otro voto particular formulado por el Magistrado Antonio Vicente Sempere Navarro, quien estima que no estaba en juego la calificación del despido toda vez que “el cumplimiento de la cláusula de garantía no afecta a la regularidad del despido; la empresa cumple con las exigencias del artículo 53.1.b) ET poniendo a disposición del trabajador la indemnización de veinte días por año de servicio. La procedencia del despido objetivo deriva de cumplir los requisitos establecidos en el apartado 1  del artículo 53 ET , conforme afirma el art. 53.4 ET “. Como el art. 122.3 LRJS prescribe que " La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”  y el art. 53.1 ET contempla una indemnización de 20 días, el magistrado concluye : “Dicho abiertamente: no creo que esté en juego la calificación de un despido objetivo ni siquiera cuando se pacte que será indemnizado con más de lo dispuesto legalmente. La persona despedida tendría acción para reclamar el diferencial, pero sin que ello afecte a la procedencia del despido, materia de orden público gobernada por los preceptos reseñados”.

Se considera que, efectivamente, una indemnización adicional en un despido objetivo, no convierte automáticamente dicho despido en improcedente.

Así, no resulta infrecuente asistir a actos de conciliación en los que la empresa ratificándose en las causas objetivas del despido producido, aceptadas de otra parte por el trabajador despedido, complementa la indemnización abonada conforme al E.T. (20 días de salario por año de servicio) con otra cantidad adicional. Cantidades adicionales que,  en caso de despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor , estarán exentas de pago por IRPF siempre que su cuantía no exceda de la legalmente prevista en caso de despidos improcedentes (art 7,epígrafe e, Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF).

En todo caso, estimamos que tampoco debería determinar la calificación del despido - convirtiéndose de objetivo en improcedente-  la inaplicación de una cláusula o pacto indemnizatorio adicional cuando éste no afecte a la corrección de la cantidad indemnizatoria legalmente establecida para el despido objetivo producido.

 Por ello, el criterio tradicional que exige tramitar la reclamación de dichas cantidades por el procedimiento de despido debería ser matizado toda vez que la reducción de plazos –máxime si en ocasiones la indemnización adicional depende de complejos parámetros o cumplimiento de objetivos anuales que no se pueden calcular con precisión en el momento del despido- podría contrariar  el principio pro operario que debe presidir la interpretación y aplicación de las normas –incluyendo las procesales- en el ámbito laboral

Abono salarial fuera de nómina. El pago del salario en "dinero negro" es causa de extinción indemnizada del contrato

Luis Pérez Barbón. Álbum "Olvido"

El Tribunal Supremo ha resuelto que el pago reiterado de una parte de las retribuciones fuera de nómina atribuye el derecho del trabajador a obtener la extincion indemnizada de su contrato.

Los hechos analizados por esta sentencia parten de la contratación de tres peones agrícolas que prestaron sus servicios en una empresa con un contrato laboral de carácter fijo discontinuo, percibiendo cada uno de ellos "una cantidad en nómina y otra en sobre".

Resulta de interés en la sentencia el repaso de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos de incumplimiento empresarial y de que éste sea grave, a los efectos de posibilitar la extinción indemnizada del contrato a favor del trabajador.

Así, la sentencia recoge lo siguiente:

Aunque no pueda encontrarse un supuesto idéntico al que ahora abordamos, lo cierto es que nuestra doctrina sí ha sentado claramente las bases sobre las que hemos de proceder a unificar la discrepancia interpretativa puesta de puesta de relieve.

1. Alcance de las obligaciones empresariales. Una de las causas por las que el trabajador puede instar la extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones. La inicial y expuesta referencia a su carácter contractual explica que nuestra STS 15 enero 1987 (ROJ 13492/196) sostuviera que los defectos de cotización por algún concepto retributivo "serían susceptibles de una acción de exigencia del cumplimiento [...] con eventual resarcimiento de los perjuicios causados, pero carecen de entidad suficiente para impedir la continuidad del contrato de trabajo. Multitud de sentencias posteriores, sin embargo, han venido sosteniendo lo contrario, incluso bajo la vigencia del precepto originario. La STS 18 febrero 2013 (rcud. 886/2012) cita abundantes precedentes en los que hemos advertido que el antiguo término "obligaciones contractuales" no debe contraerse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas aquellas que, cualesquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario. En todo caso, la redacción vigente del precepto viene a positivar esa visión amplia de lo que significaban las "obligaciones contractuales". La STS 19 enero 2015 (rcud.569/2014) subsume en el precepto las anomalías en pago de salarios o de complemento por IT ( art. 50 ET).

2. Persistencia temporal y gravedad de la conducta. Para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico hemos solido atender a su reiteración. Así, no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por ausencia de gravedad, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a STS de 5 marzo 2012 (rcud. 1311/2011). Tampoco el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda ( STS de 26 julio 2012, rcud. 4115/2011).Existe causa resolutoria cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre); en tal sentido STS de3 diciembre 2012 (recud. 612/2012).También concurre causa extintiva si la empresa venía abonando al actor el salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010,y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras. Así, la extra de julio se abonó con un retraso de 33 días, el mes de agosto con 13 y 19 días, septiembre con 23 y 26 días, octubre con 20 días, noviembre con 18 y 19 días, la extra de diciembre con 23 días de retraso. En la fecha del juicio (3 de octubre de 2011) la empresa adeudaba al actor los atrasos de 2011 y la extra de verano de 2011. El supuesto fue resuelto por STS de 20 mayo 2013 (rcud. 1037/2012).En el supuesto examinado por la STS de 16 julio 2013 (rcud. 2924/2012), el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses, lo que a la vista de la doctrina transcrita no puede sino calificarse como un incumplimiento empresarial grave. La STS 19 noviembre 2013 (rcud. 2800/2012) examinó los retrasos en el abono del salario, que fueron de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente, lo que supone un retraso grave y continuado. Asimismo, la STS de 3 diciembre 2013 (rcud. 540/2013) resuelve que el trabajador está legitimado para solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando, en la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria.

También resultan muy interesantes las razones que expone el Alto Tribunal para considerar que la elusión del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social constituyen un grave incumplimiento empresarial. Son las siguientes:

-Si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable ( art. 23.b LISOS) sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado ( art. 161 LGSS).

-Ese perjuicio proyecta sus efectos también sobre eventuales recargo de prestaciones ( art. 164 LGSS) o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial ( art. 33 ET), entre otros aspectos.

-Que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable( art. 7.3 LISOS) sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental. En el presente caso, sin ir más lejos, buena parte de la actividad judicial ha debido dedicarse a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.

-En suma: la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes

Sobre la conformidad entre las partes con la acción de eludir el pago de cotizaciones e impuestos, esta sentencia recoge que "la eventual conformidad de quien trabaja con esa conducta elusoria de las obligaciones hacia la Seguridad Social y la Hacienda Pública es inocua desde la perspectiva de la existencia de un incumplimiento. Los artículos 3.5 ET y 3 LGSS neutralizan el valor de los actos de disponibilidad en tales casos. Además, la obligación de cotizar, de detraer la cuota obrera pesa sobre el sujeto pagador, no otro que la empresa ( art. 142 LGSS) y son nulos todos los pactos que alteren la base de cotización legalmente definida (art. 143 LGSS)".

Sobre el desconfinamiento en Lleida. Un Auto cuestionable

El auto dictado por el Juzgado de Instrucción de Lleida anulando la medida de confinamiento de la Generalitat de Cataluña produce cierta perplejidad dada su repercusión.

De la lectura del mismo se extrae que la decisión de anular la orden de confinamiento obedece a dos motivos principales.

El primero, la falta de motivación suficiente de la decisión adoptada, motivación que debe traducirse en la aportación de datos objetivos que justifiquen desde el punto de vista sanitario, la adopción de la radical medida que incide de plano sobre libertades fundamentales de las personas.

Según el Juzgado, la Generalitat no cumplió sus deberes trasladando un expediente ayuno de dichos datos y, por ello, de suficiencia en cuanto a la motivación de su decisión. Esta cuestión, valorar datos a fin de estudiar el riesgo de propagación de una grave enfermedad contagiosa y su incidencia en la población a efectos de evaluar la medida sanitaria adoptada  se estima que es una cuestión técnico-sanitaria y que, tanto la Generalitat, como la Fiscalía y el Juzgado habrán valorado los informes periciales respectivos.

El segundo motivo que esgrime el Auto anulatorio se basa exclusivamente en argumentos jurídicos , ya que niega a la Generalitat de Cataluña, la competencia para establecer confinamientos por motivos sanitarios.

No puede compartirse esa afirmación y se discrepa de la misma por los siguientes motivos:

En el año 1986, ante el episodio epidémico del VIH y la evidencia de que ese virus era el responsable de causar el SIDA, se dictaron en España diversas normas sanitarias;entre ellas la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública cuyo artículo 3 establece:

" Artículo tercero. Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible."

El legislador de entonces quiso que la autoridad con competencias sanitarias -y en el caso de Cataluña no es dudoso que la Generalitat las posea- pueda adoptar las medidas que se consideren necesarias -bajo la premisa que sean oportunas, término que ha de extenderse a razonables y proporcionales-en caso de riesgo transmisible.

Ello es claro y,  por ello, no se comparten las afirmaciones expuestas en el Auto cuando manifiesta:

 "Entender que ese precepto permite unas medidas de tanta gravedad y de tantas consecuencias de todo tipo, pero especialmente sociales y económicas como las que se pide ratificar es inaceptable, especialmente porque precisamente el Estado tiene en sus manos los mecanismos legales oportunos para paliar sus efectos en caso de adoptarse ese tipo de medidas"

Creemos que las medidas sanitarias han de imponerse prioritariamente ya que está en juego el derecho principal, el derecho a la salud para proteger la vida. Por ello, consideramos que los efectos económicos o sociales han de ser ponderados en otro contexto, no pudiendo desvirtuar la aplicación de una norma, que siendo mejorable, posibilita arropando jurídicamente a las autoridades santinarias acciones necesarias e inmediatas para garantizar la salud de las personas ante graves episodios epidémicos.

Pensar lo contrario no es razonable