CLÁUSULAS
SUELO: LA BANCA SIEMPRE GANA
Severino Espina Fernández
Es una patada a la incomprensible jurisprudencia del Tribunal Supremo que limitó los efectos de las cláusulas suelo declaradas
abusivas, y por tanto nulas, obligando a las entidades bancarias, que
predispusieron masivamente en los contratos con sus clientes la cláusula suelo,
sólo a devolver lo cobrado de más desde el 9 de mayo de 2013.
Esto es, el Tribunal Supremo español apuntaló la
doctrina que una cláusula nula, podría ser nula.... pero "sólo un
poquito".
¿Por qué actuó así el Tribunal?. Para un jurista que
estudie exclusivamente la legislación aplicable es difícil de entender ya que,
en derecho, es un axioma que una cláusula nula no ha de tener ningún efecto y
menos aún, si éste fuese beneficioso para la parte contratante -en este caso, la
banca- que predispuso la cláusula nula. Así, en aplicación del art. 1303 de
nuestro Código Civil, si se declara la nulidad de una obligación "los
contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido
materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses". Más
clara es la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que, en su
artículo 83, establece que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno
derecho y se tendrán por no puestas".
El tribunal español parece que tuvo en cuenta otros
parámetros. Lo explica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea: nuestro tribunal, pese a la regla general de eficacia retroactiva de
declaraciones de nulidad, estima que esa eficacia "no podía ser
impermeable a los principios generales del Derecho y, entre ellos, de forma
destacada, al principio de seguridad jurídica". También el tribunal
español expuso para justificar la falta de retroactividad de las cláusulas
suelo, "que no se trataba de cláusulas inusuales o extravagantes";
que su utilización "había sido tolerada largo tiempo por el mercado de
préstamos inmobiliarios"; que la nulidad de las mismas "derivaba de
una falta de transparencia debido a la insuficiencia de la información a los
prestatarios"; que las entidades crediticias "habían observado las
exigencias reglamentarias de información"; que la finalidad de la fijación
del tope mínimo "respondía a la necesidad de mantener un rendimiento
mínimo de los referidos préstamos hipotecarios que permitiera a las entidades
bancarias resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas
financiaciones"; que las cláusulas suelo "se calculaban para que no
implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en
cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos
económicos"; que la legislación española "permitía la sustitución del
acreedor", y que -finalizando el argumentario- "la retroactividad de
la declaración de nulidad de las cláusulas en cuestión generaría el riesgo de
trastornos económicos graves". Todo un rosario de argumentos en el que se
echa de menos un razonamiento jurídico sólido en aplicación de la
legislación comunitaria -y de la española traspuesta- dictada en materia de
Defensa de los Consumidores, consumidores que al fin y al cabo han sido la
parte más débil de los contratos.
Esos argumentos han sido desbaratados por la Corte de
Luxemburgo quien, en su sentencia, expone con claridad que "al juez
nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las
cláusulas abusivas" y que la declaración judicial del carácter abusivo de
una cláusula abusiva debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación
de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber
existido dicha cláusula. Por ello estima que una jurisprudencia nacional -como
la plasmada en la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013- relativa a la
limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración
del carácter abusivo de una cláusula contractual, sólo permite garantizar una
protección limitada a los consumidores y dicha protección "resulta
incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que
cese el uso de dicha cláusula". El Tribunal europeo concluye dictando que
"se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los
efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo (...) de
una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un
profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las
cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con
posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se
declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión".
El Tribunal de Justicia ha puesto en evidencia a
nuestros poderes públicos por no ejercer adecuadamente la defensa de los
consumidores -no es la primera vez que lo hace; en materia de desahucios el
Tribunal de Luxemburgo nos ha dado varios varapalos por no legislar
correctamente- y la pregunta ahora es si los consumidores van a ser tan
beneficiados como se publica a bombo y platillo con la sentencia europea.
Sin embargo, y pese a esa sentencia, no todo pinta negro para los bancos y rosa
para los consumidores. Convendría tener dudas. No va a ser sencillo resarcirse
de todas las cantidades pagadas en demasía, ya que la banca todavía se reserva
algún cartucho en el cargador; el más disuasorio es, precisamente, el
deficiente servicio de justicia prestado en nuestro país; esto es, la banca
sabe el calvario judicial que han de pasar los consumidores afectados si se
niega al abono de los intereses cobrados de más; por ello, podría obligar a
reclamar individualmente a los clientes exponiéndoles además que, en su
caso, sus contratos se han celebrado con
total trasparencia y con plena información y que si no aceptan una determinada
cuantía devolutoria -que será inferior a la que se reclama, y que se ofrecerá
como atención comercial- tendrán que acudir a la vía judicial (vía judicial que
equivale, en España, a mentar "la bicha" ya que nunca sabes cómo
puede salir el pleito y sólo se tiene seguridad en dos cosas; una, que va a ser
lenta y otra, que va a ser cara).
Otra de las bazas que posee el sector bancarios la
constituye la multitud de acuerdos que ya ha firmado con los clientes afectados
aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a través de los que se
devolvieron únicamente los intereses de más cobrados a partir de 9 mayo de
2013, aunque la aplicación de las cláusulas suelo se hubiera realizado con
anterioridad a esa fecha.
En este supuesto, las entidades financieras se
cuidaron muy bien de precisar en los pactos suscritos que, con el pago de las cantidades convenidas, los
clientes renunciaban al ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales que
tuviesen por objeto las cláusulas abusivas presentes en sus contratos. Y esa renuncia de derechos se hará valer, no
teniendo más remedio los consumidores que acudir a la dolorosa e incierta vía
judicial para anular dichos pactos y reclamar todas cantidades que, en aplicación
de la sentencia de la Unión Europea tendrían derecho a percibir, de no haberse
limitado la eficacia retroactiva de una cláusula nula.
Pero, sin duda, los más afectados por la desastrosa
jurisprudencia española en este caso van a ser -paradójicamente- aquéllos que
lograron en primera instancia el reconocimiento judicial de la retroactividad
de la nulidad de las cláusulas suelo –fueron muchos los juzgados de primera instancia que aplicaron cabalmente la legislación de protección de losconsumidores, condenando a las entidades bancarias al pago de la totalidad de
intereses indebidamente cobrados- y que perdieron el pleito ante aquellas
Audiencias Provinciales que, de modo sistemático, aplicaron la doctrina del
Tribunal Supremo limitando la eficacia retroactiva de las cláusulas suelo, sin
plantear una cuestión prejudicial sobre la cuestión, o sin haber suspendido la
tramitación de los pleitos hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea se hubiese pronunciado expresamente.
Estos consumidores, sorprendentemente, pudieran tener
más dificultades que aquéllos que nunca han pleiteado ya que nuestra
legislación recoge el principio de la excepción procesal denominada “cosa
juzgada”, lo que quiere decir que no es posible plantear un nuevo proceso
cuando tenga idéntico objeto a otro cuya sentencia haya alcanzado firmeza.
Así lo establece el artículo 222 de nuestra Ley de
Enjuiciamiento Civil (“la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean
estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior
proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo”) y, además,
viene a recordar la propia sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, en cuyos apartados 68 y 69 despeja la senda por donde van a transitar
las reclamaciones en los casos en los que existan sentencias firmes que hayan
seguido la jurisprudencia del Tribunal Supremo limitando la eficacia
retroactiva de las cláusulas suelo.
Así el Tribunal de Justicia expone que “el Derecho de
la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas
procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución,
aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera
que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13” (apartado 68) y que “el
Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de
carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es
compatible con el Derecho de la Unión”.
Con la aplicación del principio de cosa juzgada, a estos ciudadanos que ya han obtenido una
sentencia firme en contra, se les cerrará la vía judicial ordinaria resultando
muy dificultoso el que sean reintegradas la totalidad de las cantidades que los
bancos han percibido de más en aplicación de cláusulas suelo, cantidades que no
han devuelto gracias a la incorrecta aplicación del Derecho Comunitario en materia de protección a los consumidores
por parte de nuestro más alto tribunal.
Queda en el aire la posibilidad de exigir en este
supuesto la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento
anormal de la Administración de Justicia, aplicando los artículos 292 y
concomitantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que resulta patente que por, parte de
todos los poderes públicos, y con quebranto del mandato expresado en el art.
51.1 de la Constitución, no se ha protegido adecuadamente a los consumidores y
a través de la jurisprudencia errónea de nuestros tribunales se ha causado
un daño evidente e injustificado a los
intereses económicos de los usuarios bancarios, pero ello también implicaría
utilizar la vía judicial y esta vez, contra la Administración.
Por ello, y pese a la sentencia del Tribunal de
Justicia europeo, la banca siempre gana ya que no devolverá todo lo cobrado
indebidamente por la aplicación de las cláusulas suelo declaradas abusivas y,
por tanto, nulas, no habiendo sido tampoco mayormente afectada por la actividad
sancionadora de la Administración, que ni siquiera ha contemplado la inclusión
masiva de estas cláusulas -y su continuada aplicación- como infracción en
materia de Defensa del Consumidor, incentivando con ello el mantenimiento de la
posición privilegiada del sector bancario que exigía el pago de intereses
hipotecarios con unos tipos superiores a los que a los consumidores les
correspondía abonar y perjudicando la situación económica de multitud de
familias, que podían haberse beneficiado de las sucesivas bajadas de tipos de
interés.
