domingo, 9 de noviembre de 2014

Carta abierta de Rafael Mayoral a la Judicatura: "aunque lo diga el Gobierno, por favor, no prevariquen"


Carta abierta a la Judicatura: aunque lo diga el Gobierno, por favor, no prevariquen

domingo, 26 de octubre de 2014

Cláusulas suelo: el Tribunal Supremo da otro varapalo a la banca, pero no resuelve si es admisible que pervivan los efectos de las cláusulas declaradas nulas





El Pleno de la Sala Primera ha anulado ocho cláusulas suelo presentes en los préstamos hipotecarios de Caja Segovia -ahora integrada en Bankia- por "falta de transparencia" en la configuración de los contratos, según ha informado en un comunicado.

La sentencia, dictada el 8 de septiembre de 2014 y cuyo ponente ha sido Francisco Javier Orduña Moreno, reitera la doctrina fijada por la su anterior sentencia de 9 de mayo de 2013 que declaró nulas las cláusulas suelo de miles de contratos de préstamos hipotecarios que habían sido suscritos con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), Cajamar y Novagalicia Banco al considerar que existía falta de transparencia de las entidades a la hora de informar a sus clientes sobre la presencia de dichas cláusulas en sus hipotecas.

La nueva sentencia reafirma la doctrina ya fijada entonces y consagra "definidamente" ,según un comunicado emitido por el propio Tribunal Supremo, el control de "transparencia real  que se enmarca en el control general de abusividad y que implica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes a la hora de configurar estos contratos que permitan que el consumidor comprenda realmente las consecuencias jurídicas y económicas del producto o servicio ofertado. Y este control de transparencia no se reduce a la necesidad de que las cláusulas sean simplemente claras desde el punto de vista gramatical".

El Tribunal se refiere al necesario cumplimiento de unos "especiales deberes" a la hora de configurar estos contratos que permitan que el consumidor comprenda "realmente las consecuencias jurídicas y económicas" del producto. Y aclara que este control de transparencia no se reduce a la necesidad de que las cláusulas sean "simplemente claras" desde el punto de vista gramatical.


En el caso que fue objeto de la nueva sentencia referido a diversas cláusulas contenidas en los contratos de préstamos hiptoecarios de Caja Segovia el Tribunal Supremo constata que "no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a lamodulación de la oferta comercial que se realizaba".

También considera que el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del "interés variable" del préstamo y que "también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados". En este sentido, aclara el T.S., "debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia".

Ese deber de transparencia tampoco se cumple en el ámbito de la "transparencia formal o documental" que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante, ya que "el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un "tipo mínimo anual", queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al "tipo de interés variable" (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013".

Pese a lo positivo de este pronunciamiento, la sentencia deja sin aclarar si mantiene el criterio sobre la pervivencia de efectos de las cláusulas suelo declaradas nulas y que impide que los afectados por la aplicación de estas cláusulas puedan percibir la totalidad de las cuantías cobradas por los bancos ilícitamente, al aplicar cláusulas reconocidas como nulas, ilegales y abusivas por el propio Tribunal Supremo.

Descargar la sentencia aquí (fuente: poderjudicial.es)

sábado, 25 de octubre de 2014

La talidomida y demás medicamentos que dañan: el que la hace no siempre la paga



Antes de consumir un medicamento, lea atentamente el prospecto (si es que este le informa adecuadamente de los efectos adversos del fármaco). En el segundo país que más medicamentos consume del mundo, a veces el remedio es peor que la enfermedad. Los cientos de madres embarazadas a las que en los años 60 se les recetó talidomida -originariamente, un somnífero- como remedio para las náuseas puede que repasaran las contraindicaciones. O puede que no. Da lo mismo, ya que ningún documento les advirtió de que sus bebés iban a nacer con malformaciones físicas congénitas.

La Asociación de Víctimas de la Talidomida (Avite) cuenta actualmente con 287 socios en España, aunque la cifra de afectados vivos sea probablemente superior. Grünenthal, el laboratorio alemán que compró a los nazis 'el invento', ha asumido pública y mundialmente la responsabilidad por los daños derivados de la fabricación, distribución y consumo de los medicamentos con talidomida que produjo. Y sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid ha anulado este miércoles, medio siglo después, el pago de una indemnización a los afectados, al considerar los hechos como prescritos. Avite reclamaba el mismo dinero que recibieron los afectados en Alemania.

De hecho, hace un año, el juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid ya había condenado a la farmacéutica al pago a cada uno de los afectados de 20.000 euros por cada punto porcentual de minusvalía que les hubiera reconocido la Administración. “Han jugado con nosotros”, afirma Rafael Basterrechea, vicepresidente de Avite. “No queremos ser ni más ni menos que nadie. Defender lo que es justo, que se reconozca la verdad: que todavía hoy existen muchas personas con elevados grados de minusvalía por culpa de una farmacéutica y un Estado que lo amparó”.  

Sofocos vs. depresiones

La talidomida no es el único caso. El Agreal, un fármaco destinado a eliminar los sofocos derivados de la menopausia cuyo principio activo es la veraliprida, “lejos de quitar los sofocos, provocó una serie de trastornos, depresiones, Parkinson y dependencia”, afirma Santiago Díez, abogado de varias de las afectadas. España suspendió en 2005 su comercialización, y la Agencia Europea del Medicamento recomendó en 2007 su retirada en todo el continente. “Los riesgos de la veraliprida [...] son mayores que sus beneficios”, declaró el organismo comunitario en nota de prensa. 

Sus víctimas se han organizado en torno a la asociación Agreal Luchadoras, y son más de mil las demandas interpuestas en nuestro país contra Sanofi Aventis, la farmacéutica que lo fabricó. El caso ha llegado al Tribunal Supremo y al Constitucional, que han ratificado las condenas. Díez, sin embargo, matiza que el Estado no ha pagado por permitir la comercialización del producto. “Cuando metes a la Administración de por medio, es como si la justicia se cubriese con un velo”.


Dolor vs. infarto de miocardio

La 'superaspirina' Vioxx, fabricada por el gigante Merck y ampliamente prescrita para combatir diferentes tipos de dolores, acabó siendo causa de coágulos, ataques al corazón y accidentes cerebrovasculares. En España el medicamento pasó prácticamente desapercibido. Sí que hubo una sentencia del juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid que condenaba al laboratorio estadounidense a pagar 50.000 euros a una paciente que sufrió un infarto cerebral tras tomar Vioxx durante más de dos años. 

En Estados Unidos, sin embargo, este antiiflamatorio no esteroideo ha tenido mucho más recorrido judicial. Allí la multinacional alemana se ha enfrentado a decenas de miles de demandas y ha puesto sobre la mesa 4.850 millones de dólares para zanjar el pleito. 


Desprotección contra el papiloma vs. parálisis y convulsiones

El 24 de agosto de 2007, el Gobierno central autoriza la comercialización de la vacuna contra el virus del papiloma humano y propone a las comunidades autónomas su inclusión en el calendario vacunal. Hay dos vacunas para el virus del papiloma humano, Cervarix (de GlaxoSmithKline) y Gardasil (de Sanofi Pasteur MSD). Alicia Capilla, presidenta de la  Asociación de Afectadas por la Vacuna del Papiloma (AAVP), asegura que desde que se empezaran a utilizar, en 2008, en el sistema sanitario español tiene constancia de al menos 737 notificaciones de efectos adversos al uso del producto. Médicos especialistas han apuntado en encuentros internacionales sobre la materia que el aluminio podría ser el causante de estos efectos.

En la asociación cuentan con cientos de casos de mujeres jóvenes que han sufrido problemas neurológicos, parálisis e incapacidad para andar, interrupción de la menstruación, convulsiones, síncopes, ataxia. Hay, incluso, dos casos sospechosos de muerte provocada por la vacuna. “¿Por qué no se reconocen los efectos adversos? -se pregunta Capilla- Pedimos que se investigue y se encuentren tratamientos”. 

 
 
Francisco Almodóvar, del bufete Almodóvar & Jara, especializado en casos de daños por medicamentos, explica que “todas las vacunas producen acontecimientos adversos, pero el ciudadano nunca tiene acceso al prospecto”. En el caso de la vacuna contra el papiloma, Almodóvar -quien descarta ser un “activista anti-vacunas”- no entiende, dadas las características de esta enfermedad (se produce por varios tipos de virus que las vacunas no cubren en su totalidad, los beneficios reales de la vacunación no se conocerán hasta dentro de varias décadas...), las razones por las que Cervarix y Gardasil han sido incluidas en el calendario vacunal.
 
Su socio en el bufete, el bloguero y autor del libro Traficantes de Salud, Miguel Jara, destaca el desconocimiento de la población española a la hora de denunciar estos casos y vaticina los que están por llegar a nuestro país y que acabarán en escándalo. A juicio de Jara, los anticonceptivos Yaz y Yasmin de Bayer o el anillo vaginal NuvaRing serán, junto a la vacuna contra el papiloma, los siguientes en la lista de fracasos de la industria farmacéutica.
 

jueves, 23 de octubre de 2014

Cláusulas abusivas. El T.S. anula la cláusula que permite librar a las entidades financieras pagarés como garantía de devolución de préstamos con consumidores sin la intervención de federatario público







El Tribunal Supremo anula, por abusiva, la cláusula que permite librar a una entidad bancaria un pagaré como garantía de devolución de un préstamo suscrito con consumidores en el que no haya intervenido un fedatario público

Una práctica habitual en la contratación de préstamos bancarios es que las entidades financieras obligasen a los consumidores a la firma de un pagaré como garantía adicional del cumplimiento del contrato de préstamo. De esta manera la posición del banco sale reforzada ya que si considerase incumplidas las obligaciones de pago del contrato de préstamo, podría utilizar un proceso privilegiado (proceso de ejecución cambiaria), con una merma evidente en cuanto a las posibilidades de oposición por parte de los consumidores.

Dicha práctica ha sido objeto de estudio por Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo quien en su sentencia 466/2014, de 12 de septiembre de 2014 ha fijado como doctrina jurisprudencial que la condición general de los contratos de préstamo concertados por los consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por el fiador), de un pagaré en garantía de aquel, en el que el importe por la que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base en la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria. 

La sentencia de la Sala, de la que es ponente el magistrado Eduardo Baena Ruiz, recuerda que el ordenamiento jurídico ha tratado siempre con cautela el empleo de efectos cambiarios en los que resulten obligados los consumidores, debido a que se trata de títulos caracterizados por su excepcional agresividad y eficacia y que gozan de un tratamiento privilegiado.

Dichas cautelas han de ser mayores cuando se trata de un efecto cambiario emitido no para el pago regular de la obligación contraída por el consumidor, sino como garantía que el acreedor puede ejecutar si considera que el deudor ha incumplido aquella, completando el efecto cambiario con el importe al que, según su liquidación de la operación, asciende la deuda del consumidor, y promoviendo un juicio cambiario contra el mismo. 

Las principales razones por las que la Sala entiende que la citada condición general es abusiva, y por tanto nula, son las siguientes:

- Teniendo en cuenta que el contrato de préstamo se ha celebrado en documento privado, no constituyendo un título ejecutivo del art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ausencia de intervención de fedatario público, se otorga a la entidad bancaria una mejora sustancial de su posición jurídica frente al consumidor, pues se le permite el acceso a un proceso privilegiado para el cobro de su crédito, sin que existan contrapartidas sustanciales para el consumidor.

Mediante la emisión de este pagaré se eluden las garantías del cauce procesal previsto en la ley con la finalidad de que las acciones que pueden emprender las entidades bancarias derivadas de contratos de préstamo accedan a una vía procesal privilegiada, cual es el proceso de ejecución fundado en título no judicial.

- En el presente caso es especialmente significativo que la cláusula 13ª del condicionado general del contrato de préstamo comience diciendo "En interés de la parte prestataria y con la conformidad de la Caixa....", como si fuese una concesión graciosa que se hace a la prestataria a instancia de ella, cuando la cláusula se encuentra predispuesta, como se colige de la referencia al aval de los fiadores, que no existen, sin que conste cuál sea ese interés como para renunciar a la intervención de fedatario público y emitir un pagaré en las condiciones que recoge la cláusula. El interés parece residenciarse en el abaratamiento de costes, pero tal ahorro arancelario en el fedatario público sería a base de sacrificar la función de información, asesoramiento previo, control de la legalidad, fehaciencia y seguridad jurídica, que son funciones que llevan a cabo los notarios.

- Con esta cláusula, pues, no sólo se eluden los controles administrativos y la necesaria información y transparencia a que se ha hecho mención, sino que se impide al tribunal el control de oficio de las cláusulas abusivas que pudiera contener el contrato de préstamo (por ejemplo, vencimiento anticipado), al basarse la acción no en el contrato sino en el pagaré emitido en garantía del cumplimiento del contrato, y no facilitarse todos los elementos utilizados para su liquidación y concreción de la suma adeudada.

- Aunque el pagaré es librado con la mención de un importe, el total del préstamo concedido, en la práctica opera como un pagaré en garantía librado en blanco puesto que en caso de que en un momento dado se produzca el impago del préstamo, u otra causa que permita al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo, el tenedor del pagaré procederá a completarlo con el importe que resulte de la liquidación de la operación. En tales circunstancias, el demandado cambiario difícilmente podrá oponer la excepción de complementación abusiva del pagaré porque no sabrá en qué términos ha hecho la liquidación el acreedor (fecha de la liquidación, pagos parciales tomados en consideración). Por el contrato, si se hubiera utilizado la vía prevista en el ordenamiento procesal para la ejecución de estas pólizas, el acreedor habría aportado los documentos que reflejasen la operación de liquidación de la deuda, con indicación de los elementos de hecho y de cálculo utilizados, de modo que el deudor podría oponerse si considerase que los mismos son incorrectos (porque no se ha tomado en consideración alguno de los pagos realizados, porque los intereses no han sido calculados conforme a lo previsto en la póliza, etc.)

- La cláusula que permite la utilización de este tipo de pagarés en las operaciones con consumidores opera una inversión de la carga de la prueba, pues es el demandado cambiario quien ha de oponer la excepción de complementación abusiva del importe del pagaré y probar lo hechos que la sustenten, lo que no se produce en el caso del proceso de ejecución basado en póliza de préstamo, como afirma la STC 14/1992, de 10 de febrero. Esta inversión de la carga de la prueba en contra del consumidor tiene la consideración de cláusula abusiva en los arts. 82.4 y 88.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

- La utilización de esta condición general permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oir al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Por ello, la Sala concluye que la condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, en los que se prevé la firma por el prestatario (y en su caso el fiador) de un pagaré en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es completado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y por tanto nula, pues permite al profesional eludir las garantías que la normativa procesal exige en títulos no judiciales para que la reclamación de las cantidades adeudadas por estas operaciones puedan tener acceso a un proceso privilegiado que se inicie con el embargo de los bienes del deudor.

Además dificulta la defensa de este al no facilitársele los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y supone una inversión de la carga de la prueba, de forma que será el deudor el que habrá de acreditar la incorrección de la liquidación efectuada por el prestamista, a la par que se le priva del asesoramiento  previo a la conclusión del contrato y del control judicial sobre las cláusulas abusivas que puedan existir en el mismo.

Consecuencia de ello es que la nulidad de esta condición general se extiende a la declaración cambiaria del firmante del pagaré.

Descargar la sentencia aquí
Fuente de la sentencia: poderjudicial.es