Ley de Crédito Hipotecario. Novedades

Ley de Crédito Hipotecario. Novedades 

El pasado jueves, 21 de febrero, el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó la Ley de Crédito Hipotecario.

La Ley de Crédito Hipotecario nace con el objetivo de trasponer la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n ° 1093/2010.

El artículo 42 de la Directiva 2014/2014/UE preveía que la norma comunitaria fuese transpuesta, a más tardar, el 21 de marzo de 2016 y las autoridades comunitarias ya habían anunciado la imposición de fuertes sanciones a España (105.000 euros diarios)por no cumplir esta previsión. Como se puede constatar, de nuevo, hemos sobrepasado el plazo previsto para trasponer a nuestro ordenamiento interno  una directiva comunitaria cuya finalidad es la protección de los consumidores.

La norma entrará en vigor a los tres meses de su publicación. 

Entre las medidas más beneficiosas para los consumidores se encuentran:

-Se restringen los supuestos para iniciar la ejecución hipotecaria (embargo). 

Hará falta el impago de entre 12 y 15 mensualidades o entre un 3% y un 7% del valor del préstamo, de la siguiente manera:

• Si el impago se produce durante la primera mitad de la duración del contrato el importe de las cuotas impagadas ha de alcanzar al menos el 3% del principal del préstamo o la cuantía equivalente a 12 mensualidades.
• Si el impago se produce durante la segunda mitad del contrato el importe de las cuotas ha de alcanzar al menos el 7% del principal del préstamo o la cuantía equivalente a 15 mensualidades.
• En ambos casos, el prestamista ha de requerir al prestatario el pago de las cuotas fallidas, concediéndole un plazo nunca inferior a un mes para su cumplimiento. 

 -Se abarata la amortización anticipada de la hipoteca 

En los contratos de préstamo a tipo de interés variable (o en aquellos tramos variables de cualquier otro préstamo) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo, se establecen dos posibilidades:

a) Que se pacten compensaciones o comisiones a favor del prestamista para el caso de que el reembolso se produjese durante los 3 primeros años del contrato por las pérdidas financieras que ocasionasen a aquél; en este caso, el límite de la compensación o comisión será el 0,25 por ciento del capital reembolsado anticipadamente. 

b) Que se pacten compensaciones o comisiones a favor del prestamista para el caso de que el reembolso se produjese durante los 5 primeros años del contrato por las pérdidas financieras que ocasionasen a aquél; en este caso, el límite de la compensación o comisión será el 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente.

En los contratos de préstamo a tipo fijo la compensación o comisión pactada tendrá el límite del 2 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, durante los 10 primeros años del contrato y del 1,5 por 100 de dicho capital, una vez transcurridos 10 años.

En caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor, cuando se sustituya un tipo de interés variable por otro fijo, la compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el límite del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, sin que pueda exigirse compensación o comisión alguna una vez transcurridos los 3 años referidos. 

-Se reducen los intereses de demora 

La anterior normativa dejaba a la voluntad de las partes los intereses de demora contemplados en los contratos, que podían alcanzar el 25%. Dichos tipos de interés fueron considerados abusivos por el Tribunal Supremo en diversas sentencias. Ahora la nueva Ley establece el límite del recargo aplicable al interés de demora del 3 por 100 sobre el tipo contratado. 

-Se reducen los gastos de formalización de las hipotecas 

 El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, los gastos notariales, registrales y de gestoría correrán a cuenta de las entidades bancarias. Por el contrario, los consumidores asumirán los gastos correspondientes a la tasación del inmueble. Las copias de las escrituras públicas serán costeadas por parte de quien las solicite. 

-Prohibición expresa de las “cláusulas suelo” 

Así, en el texto de la Ley se recoge que “en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés”. 

Además, la norma establece medidas para que las entidades no retribuyan a los trabajadores cuyos servicios estén relacionados con la negociación de préstamos hipotecarios en función del número o características de los contratos de préstamos hipotecarios ofrecidos, sistema de incentivos que fue nefasto para nuestra economía al propiciar la burbuja inmobiliaria sufrida. Dicha previsión, no obstante, resulta “un canto al Sol”, toda vez que la redacción dada por la Ley es extremadamente indeterminada, no previéndose tampoco infracciones y sanciones concretas en caso de incumplimiento. 

-Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-12-4.PDF

Doctrina Legal sobre gastos asociados a préstamos hipotecarios. El Tribunal Supremo delimita qué gastos son a cuenta del banco y cuáles han de ser abonados por los prestatarios

El Tribunal Supremo fija doctrina legal sobre gastos hipotecarios, en diversas sentencias cuyas conclusiones en cuanto al pago de dichos gastos son los siguientes:

-Comisión de apertura
Será a cargo del cliente prestatario, si así lo predispone el contrato en una cláusula que cumpla el control de transparencia que el TS presupone ya cumplido puesto que  “es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio"

-Aranceles notariales
Se distingue entre la escritura de constitución del préstamo (costes de la matriz de la escritura), escritura de modificación, escritura de cancelación del préstamo hipotecario y copias de las propias escrituras . 

En el caso de las escrituras de constitución y modificación, los gastos se repartirán entre el banco y el cliente toda vez que ambas partes resultan interesadas en las actuaciones reflejadas en las mismas. El coste de las escrituras de cancelación serán a cargo del cliente prestatario y las copias de las distintas escrituras notariales serán sufragadas por quienes las soliciten.

-Aranceles Registrales

Los gastos de inscripción registral de la constitución de la hipoteca serán a cargo de la entidad prestamista y no del hipotecado; por el contrario, los gastos de inscripción registral de la cancelación de la hipoteca será por cuenta del prestatario o hipotecado.

-Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

El Tribunal Supremo exime a las entidades bancarias de abonar estos gastos exclusivamente en los contratos celebrados antes del 10 de noviembre de 2018, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. El impuesto será abonado por las entidades bancarias en los contratos que se celebren a partir de de dicha fecha.

-Gastos de gestoría
Los gastos de gestoría serán compartidos por el prestamista y el prestatario, a la mitad.

Extracto de las sentencias publicado en poderjudicial.es redactado por el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

TRIBUNAL SUPREMO.- SALA CIVIL. GABINETE TÉCNICO

Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero. 

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS: COMISIÓN DE APERTURA, IAJD, ARANCELES DE NOTARIO Y REGISTRADOR Y GASTOS DE GESTORÍA

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.

En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque “es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato”

En segundo lugar, la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos
terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial.
La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.
La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto. 

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.
La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.
También se impone el pago por mitad de los mismos.

Madrid, enero de 2019.
Área civil del Gabinete Técnico.

Archivos asociados: Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero

• TS 23 enero 2019 sent1a
• TS 23 enero 2019 sent2
• TS 23 enero 2019 sent3
• TS 23 enero 2019 sent4
• TS 23 enero 2019 sent5

¿Quién paga la cuenta? Sobre las recientes sentencias del TS en materia de gastos hipotecarios, de Daniel García Mescúa

¿Quién paga la cuenta? Reflexión sobre las recientes sentencias del Tribunal Supremo en materia de gastos hipotecarios

Por Daniel García Mescua. Abogado

Tras varios meses en los que se nos ha tenido en vilo tanto a hipotecados como a abogados, finalmente se han publicado dos sentencias del Tribunal Supremo, 147/2018 y 148/2018, ambas con fecha de 15 de marzo, sobre los archiconocidos gastos de formalización de hipoteca, y sobre la nulidad de aquellas cláusulas mediante las que la entidad prestamista dispone que el coste de Notaría, Registro de la Propiedad e impuestos deben ser abonados por la parte prestataria.

Con anterioridad a esto, el Alto Tribunal se pronunció, allá por diciembre de 2015, sobre la nulidad de dichas cláusulas que vuelcan por completo sobre la parte prestataria la responsabilidad de atender a los gastos. En dicha ocasión, el texto de la sentencia fue cuanto menos confusa o, al menos, sobre el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, sin clarificar de manera tajante las consecuencias de una eventual declaración de nulidad.

Es cierto que, declarada nula una cláusula del préstamo, de acuerdo a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (arts. 7 y 8), debe ser expulsada de la relación crediticia, teniéndola por no incorporada y producido esto, debe restituirse lo que fue materia de dicha cláusula (art. 1.303 CC). Pero, ¿el efecto debe ser que la entidad bancaria restituya al prestatario los costes soportados? 

La entidad bancaria no ha cobrado directamente cantidad alguna, sino el Notario, el Registrador y Hacienda. Justamente esto último suele ser el buque de guerra de las entidades bancarias en su defensa en los procesos judiciales.

No obstante, los aranceles notariales y de Registradores de la Propiedad disponen que la obligación de pago es de aquél a cuyo favor se inscriba el derecho, solicite la certificación o al solicitante del servicio.

La clave se encuentra en la misma naturaleza jurídica del derecho real de garantía, la hipoteca. Para que ésta surta los oportunos efectos (que la entidad prestamista se garantice hacer efectivo su crédito, en caso de que el prestatario no cumpla con el pago de cuotas mensuales), debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad. Su inscripción es requisito obligatorio para su constitución. Y para que pueda ser inscrita, no puede ser contenida sino en una escritura notarial.

Esto es, tanto contener la garantía hipotecaria en un documento notarial, como inscribirla posteriormente en el Registro, beneficia únicamente a la entidad bancaria, y por ello debe soportar los costes relacionados.

Sobre esto no ha existido prácticamente debate en la práctica (o no tanto), se ha declarado nula la cláusula de gastos sobre este extremo y se ha devuelto lo abonado o, como poco, la mitad (lo cual no deja de ser una dudosa aplicación del principio de no integración de las cláusulas abusivas).

Cuestión aparte es el impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Dependiendo del Juzgado que tramite el litigio, se ha estado declarando su nulidad y su devolución, o no. Véase la siguiente tabla de sentencias:

Audiencia Provincial	Fecha	Pronunciamiento
Madrid	26/7/13	Todo
Pontevedra	14/5/14	Todo
Alicante	5/6/14	Todo
Alicante	12/6/14	Todo
Pontevedra	6/2/15	Todo
Madrid	27/4/15	Todo
Pontevedra	11/5/15	Todo
Córdoba	15/6/15	Todo
Córdoba	20/7/15	Todo
Barcelona	18/11/15	Todo
Barcelona	18/11/15	No AJD
Córdoba	4/12/15	Todo
Pontevedra	23/12/15	Nulidad – No restitución
Pontevedra	19/1/16	Nulidad – No restitución
Asturias	27/1/16	Todo
Huelva	24/2/16	Todo
Murcia	25/2/16	Todo
Jaén	7/3/16	Todo
Girona	10/3/16	Todo
Baleares	22/3/16	Todo
Pontevedra	31/3/16	Todo
Pontevedra	31/3/16	Nulidad – No restitución
Zaragoza	4/4/16	Todo
Pontevedra	7/4/16	Nulidad – No restitución
Pontevedra	7/4/16	Nulidad – No restitución
Valencia	11/4/16	Todo
Valencia	27/4/16	Todo
Valencia	4/5/16	Todo
Guipúzcoa	23/5/16	Todo
Tarragona	1/6/16	Todo
Pontevedra	9/6/16	Todo
La Rioja	16/6/16	Todo
Barcelona	16/6/16	Todo
Asturias	11/7/16	Todo
Álava	1/9/16	Todo
Barcelona	17/10/16	Todo
Pontevedra	14/11/16	Todo
A Coruña	26/1/17	Todo
Asturias	27/1/17	Nulidad – No restitución
Asturias	1/2/17	No AJD
Asturias	17/2/17	No AJD
Ávila	3/3/17	Todo
Ávila	3/3/17	Todo
Pontevedra	9/3/17	Nulidad – No restitución
Pontevedra	15/3/17	Nulidad – No restitución
Asturias	24/3/17	Nulidad – No restitución
Asturias	24/3/17	No AJD
Pontevedra	28/3/17	Nulidad – No restitución
Pontevedra	28/3/17	No AJD
Málaga	17/4/17	50% Notaría – Sí Registro – No AJD
Asturias	19/5/17	50% Notaría – Sí Registro – No AJD
Asturias	19/5/17	No AJD
Asturias	2/6/17	50% Notaría – Sí Registro – No AJD
Asturias	2/6/17	No AJD
Las Palmas	6/7/17	Todo
Vizcaya	13/7/17	Todo
Alicante	7/9/17	No AJD
Cáceres	13/9/17	Todo
Salamanca	28/9/17	No AJD
Oviedo	10/10/17	No AJD
A Coruña	18/10/17	No AJD
León	26/10/17	No AJD
Valencia	6/11/17	Todo
Alicante	7/11/17	50% de Notaría y Registro – No AJD
Baleares	7/11/17	No AJD
Baleares	9/11/17	No AJD
Alicante	13/11/17	No AJD
Badajoz	30/11/17	Todo
Huelva	19/12/17	No AJD

Parece que las recientes sentencias del Tribunal Supremo ponen fin a la discordia entre jueces de primera instancia y Audiencias Provinciales a lo largo de todo el territorio español. El sujeto pasivo, el obligado a pagar el impuesto, es el prestatario. Así reza en ambas sentencias:

La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD.

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, se concluye que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Españ̃ola . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice:

«[…]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

También se hace mención al timbre de las copias de los documentos públicos donde se contiene el contrato, estableciéndose que en las autorizadas debe ser soportado por ambas partes y en las simples, por el solicitante.

La jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, ciertamente es clara en este aspecto. Pero no debe obviarse que en este tipo de asuntos se entrecruzan distintas normativas, siendo la preponderante la de Consumidores y Usuarios.

Las cláusulas de gastos de formalización de hipoteca no tienen una redacción única. En cada escritura, redactada conforme a minuta de las diferentes entidades financieras, existen incontables variantes. Pero si pueden ser clasificadas de manera simplificada, sería entre cláusulas detalladas y cláusulas genéricas.

En el caso de las cláusulas detalladas, aquellas en las que se desgranan los distintos gastos a los que debe hacer frente el prestatario, llegando a ocupar incluso densas páginas de la escritura, el resultado de la declaración de nulidad puede quedar meridianamente claro tras los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Los gastos de Notaría y Registro, acudiendo a la normativa aplicable, una vez eliminada la cláusula, deben ser abonados por la prestamista. Por el contrario, el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, a la luz del reglamento del impuesto y la jurisprudencia interpretativa de la norma tributaria, debe ser atendido por el prestatario. Estos efectos derivarían directamente de la declaración de nulidad de la imposición de gastos notariales y registrales, y de la supervivencia del precepto que trata sobre el pago de actos jurídicos documentados, que quedaría incólume.

Por su parte, si estamos ante una cláusula genérica, por la que “cuantos gastos y tributos se devenguen por la presente escritura será de cuenta de la parte prestataria” o similar, la solución, atendiendo a la especial protección otorgada a los Consumidores y Usuarios, puede ser distinta.

En este tipo de estipulaciones genéricas no se describen los distintos gastos. Y por esto mismo, si se declara la nula la cláusula, la declaración abarca la integridad de la misma. Según la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 14 de junio de 2012, C-618/10), no cabe modulación alguna sobre una cláusula anulada. Es decir, no cabe la nulidad de una parte, y la supervivencia de otra parte.

Cuando se trata de estipulaciones detalladas, se eliminan los concretos puntos sobre Notaría y Registro, dejando incólume el que versa sobre el impuesto. Pero cuando se anula una estipulación genérica, se hace sin limitación alguna, sin distinciones.

Si, una vez expulsada del contrato la estipulación genérica, se sigue manteniendo que el obligado tributario es el prestamista-consumidor, es contrario a la normativa y jurisprudencia aplicable. La entidad bancaria, que introdujo esta cláusula abusiva, no puede verse en la misma situación que si hubiera actuado de buena fe, diferenciando los tipos de gastos, haciendo distinción sobre los que debe incurrir la parte prestataria y cuáles la prestamista, pues estableció que son a cargo de la primera todos los costes anejos a la operación, en una estipulación de una frase de extensión.

En las propias sentencias de 15 de marzo de 2018 se establece que será el tribunal el que debe fijar los efectos de la nulidad declarada, cualquiera que fuera el reparto dispuesto por ley.

Anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. 

No parece concordar el espíritu tuitivo de la normativa de consumidores con la imposición del impuesto de Actos Jurídicos Documentados a los prestatarios, en una remisión directa a la ley aplicable. Ley que no fue aplicada por la entidad, pues impuso el pago al consumidor, sin atender a la norma reguladora del impuesto, sin observar que esa imposición es o no conforme a lo dispuesto en ella. De lo contrario, puede entenderse como una especie de reclamo para las entidades financieras, pues una vez anulada la cláusula abusiva, sea la de gastos, sea cualquier otra, se encontraría en la misma situación de no haberla introducido, sin consecuencia alguna derivada de la inclusión de la estipulación.

En definitiva, quedan aún flecos sueltos. Está por ver si los Tribunales de Instancia acatarán de forma inmediata y sin reservas la nueva tendencia jurisprudencial del Tribunal Supremo. Existen precedentes, como ha ocurrido con el pronunciamiento relativo al índice IRPH, tras el cual varios Juzgados lo han declarado nulo, en contra de lo dispuesto por el Alto Tribunal, sobre lo que se pronunciará el TJUE. Está por ver si una cuestión prejudicial accederá al Tribunal de Luxemburgo también en materia de gastos hipotecarios. Está por ver si desde Europa se vuelve a reprender a nuestro máximo órgano judicial en materia de condiciones generales de la contratación con consumidores y usuarios.

Modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios para evitar la discriminación de personas con VIH y otras condiciones de salud y de la Ley de Enjuiciamiento Civil para agilizar los desahucios de viviendas ocupadas ilegalmente

En el Boletín Oficial del Estado de ayer se ha publicado la Ley 4/2018, de 11 de junio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Con la  reforma de la LGCU se añade una disposición adicional (disposición adicional única) al texto de la norma en la que se consideran nulas aquellas cláusulas, estipulaciones, condiciones o pactos que excluyan a una de las partes, por tener VIH/SIDA u otras condiciones de salud, siendo nula la renuncia a lo estipulado en dicha disposición. 

También se añade una disposición adicional (disposición adicional quinta) a la Ley 50/1980, de 8 de octubre,  de Contrato de Seguro en la que se dispone que “No se podrá discriminar a las personas que tengan VIH/SIDA u otras condiciones de salud. En particular, se prohíbe la denegación de acceso a la contratación, el establecimiento de procedimientos de contratación diferentes de los habitualmente utilizados por el asegurador o la imposición de condiciones más onerosas, por razón de tener VIH/SIDA u otras condiciones de salud, salvo que se encuentren fundadas en causas justificadas, proporcionadas y razonables, que se hallen documentadas previa y objetivamente” 

La modificación tiene su origen en una iniciativa del Parlamento de Navarra y está dirigida a erradicar del ordenamiento jurídico aquellos aspectos que limiten la igualdad de oportunidades y promuevan la discriminación de las personas portadoras del VIH/SIDA, o afectadas por otras condiciones de salud, en lo que respecta al ámbito de contenidos discriminatorios en determinados negocios jurídicos, prestaciones o servicios que acentúan el estigma social y la discriminación legal de las personas seropositivas. 

En el mismo Boletín también se ha publicado la  Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. 

El cambio normativo obedece a la irrazonable regulación procesal española en la que propietarios titulares de una vivienda, en muchas ocasiones con pocos recursos económicos, veían como se ocupaba ilegalmente ésta viéndose imposibilitados para recuperarla en un plazo razonable y teniendo, además, que desembolsar gastos como suministro de agua, electricidad y , en el día de su recuperación sufragar las reparaciones de los daños que pudieran haberse producido. 

El preámbulo de la norma expone descarnadamente que “sin que exista relación alguna con situaciones de extrema necesidad, han aparecido también fenómenos de ocupación ilegal premeditada, con finalidad lucrativa, que, aprovechando de forma muy reprobable la situación de necesidad de personas y familias vulnerables, se han amparado en la alta sensibilidad social sobre su problema para disfrazar actuaciones ilegales por motivaciones diversas, pocas veces respondiendo a la extrema necesidad. Incluso, se han llegado a ocupar ilegalmente viviendas de alquiler social de personas en situación económica muy precaria o propiedad de ancianos con pocos recursos y para abandonarlas se les ha exigido el pago de cantidades a cambio de un techo inmediato, o se ha extorsionado al propietario o poseedor legítimo de la vivienda para obtener una compensación económica como condición para recuperar la vivienda de su propiedad o que legítimamente venía poseyendo”.  “Actualmente la recuperación inmediata de la vivienda por el propietario o titular de otros derechos legítimos de posesión de viviendas no es sencilla en la vía civil, como tampoco encuentra protección suficiente la función social que han de cumplir las viviendas que tienen en su haber las entidades sociales o instrumentales de las Administraciones públicas, para ser gestionadas en beneficio de personas y familias vulnerables, puesto que un porcentaje demasiado elevado del referido parque de viviendas se encuentra ocupado de forma ilegal, especialmente en los núcleos urbanos. Están identificadas verdaderas actuaciones organizadas, muy lucrativas y de carácter mafioso, que perturban y privan de la posesión de viviendas a las personas físicas a las que legítimamente corresponde, o dificultan e imposibilitan la gestión de aquellas viviendas en manos de organizaciones sociales sin ánimo de lucro y de entidades vinculadas a Administraciones públicas, que están dedicadas a fines sociales en beneficio de familias en situación de vulnerabilidad, pero que su ocupación ilegal impide que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social. Indisponibles, por tanto, para el fin para el que están destinadas, suponiendo ello un grave perjuicio social. La ocupación ilegal, esto es, la ocupación no consentida ni tolerada, no es título de acceso a la posesión de una vivienda ni encuentra amparo alguno en el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna. Los poderes públicos, eso sí, deben promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho y, en ese marco, preocuparse de forma particular por aquellas personas en riesgo de exclusión social. De ahí que las Administraciones vengan trabajando en planes y actuaciones que permitan generar un parque de vivienda social para atender de manera rápida, ágil y eficaz las necesidades de las personas y unidades familiares en riesgo de exclusión residencial. Es por todo ello que conviene articular los mecanismos legales ágiles en la vía civil que permitan la defensa de los derechos de titulares legítimos que se ven privados ilegalmente y sin su consentimiento de la posesión de su vivienda, cuando se trata de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla o entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social”. 

Los puntos clave de esta reforma son:

-Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados, buscando así una rápida respuesta de los poderes públicos cuando se detecten situaciones de especial vulnerabilidad. 

-La persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social, podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento. 

-La demanda, que deberá acompañar el título en la que el demandante funde su derecho a poseer la vivienda ocupada,  podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la vivienda, sin perjuicio de que la notificación se realice a quien se encontrase en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. 

-Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. 

-Si no se aportase justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante. Contra dicho auto no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda.

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