SANIDAD AMBIENTAL Y CONSUMO RESEÑA LEGISLATIVA (SEMANAS 1/11-03/11)

LEGISLACIÓN ESTATAL

Real Decreto 30/2011, de 14 de enero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/19/pdfs/BOE-A-2011-972.pdf

Real Decreto 29/2011, de 14 de enero, por el que se modifican el Real Decreto 125/2007, de 2 de febrero, por el que se fija el ámbito territorial de las demarcaciones hidrográficas, y el Real Decreto 650/1987, de 8 de mayo, por el que se definen los ámbitos territoriales de los Organismos de cuenca y de los planes hidrológicos.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/15/pdfs/BOE-A-2011-740.pdf

Real Decreto 28/2011, de 14 de enero, por el que se deroga el Real Decreto 1611/2010, de 3 de diciembre, por el que se encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidos a la entidad pública empresarial AENA.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/15/pdfs/BOE-A-2011-737.pdf

Real Decreto 1799/2010, de 30 de diciembre, por el que se regula el proceso de elaboración y comercialización de aguas preparadas envasadas para el consumo humano.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/20/pdfs/BOE-A-2011-1011.pdf

Real Decreto 1798/2010, de 30 de diciembre, por el que se regula la explotación y comercialización de aguas minerales naturales y aguas de manantial envasadas para consumo humano.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/19/pdfs/BOE-A-2011-971.pdf

Real Decreto 1797/2010, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Fondo para la Internacionalización de la Empresa.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/20/pdfs/BOE-A-2011-1010.pdf

Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/20/pdfs/BOE-A-2011-1013.pdf

Real Decreto 1715/2010, de 17 de diciembre, por el que se designa a la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) como organismo nacional de acreditación de acuerdo con lo establecido en el Reglamento (CE) nº 765/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 9 de julio de 2008, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativos a la comercialización de los productos y por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 339/93.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/08/pdfs/BOE-A-2011-398.pdf

Orden TIN/41/2011, de 18 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/20/pdfs/BOE-A-2011-1009.pdf

Orden EHA/35/2011, de 14 de enero, por la que se dispone la emisión de Obligaciones del Estado a diez años mediante el procedimiento de sindicación.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/18/pdfs/BOE-A-2011-948.pdf

Orden INT/3532/2010, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Orden de 20 de mayo de 1993, por la que se aprueba el modelo de Tarjeta Europea de Armas de Fuego y el de declaración de transferencias de armas de fuego por armeros autorizados.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/18/pdfs/BOE-A-2011-914.pdf

Orden FOM/3478/2010, de 29 de diciembre, por la que se revisan las tarifas de los servicios públicos regulares interurbanos permanentes de uso general de transporte de viajeros por carretera.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/10/pdfs/BOE-A-2011-465.pdf

Resolución de 12 de enero de 2011, de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se fija la fecha de entrada en vigor de la obligatoriedad de utilizar el sistema de domiciliación bancaria para el pago de los vencimientos de aplazamientos de deudas con la Seguridad Social.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/15/pdfs/BOE-A-2011-739.pdf

Resolución de 5 de enero de 2011, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se publican los nuevos precios de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/17/pdfs/BOE-A-2011-816.pdf

Resolución de 21 de diciembre de 2010, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se publica el Reglamento del Mercado Secundario Oficial de Futuros y Opciones (MEFF).

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/05/pdfs/BOE-A-2011-210.pdf

NORMATIVA EUROPEA

Reglamento (UE) no 16/2011 de la Comisión, de 10 de enero de 2011, por el que se establecen medidas de ejecución del Sistema de Alerta Rápida para los Productos Alimenticios y los Alimentos para Animales.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:006:0007:0010:ES:PDF

Reglamento (UE) no 15/2011 de la Comisión, de 10 de enero de 2011, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 2074/2005 en lo relativo a los métodos de análisis reconocidos para la detección de biotoxinas marinas en moluscos bivalvos vivos.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:006:0003:0006:ES:PDF

Reglamento (UE) no 10/2011 de la Comisión, de 14 de enero de 2011, sobre materiales y objetos plásticos destinados a entrar en contacto con alimentos.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:012:0001:0089:ES:PDF

Reglamento (UE) no 1266/2010 de la Comisión, de 22 de diciembre de 2010, que modifica la Directiva 2007/68/CE por lo que se refiere a los requisitos de etiquetado de productos vitícolas.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:347:0027:0028:ES:PDF

Reglamento (UE) no 1235/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, que modifica, en lo que respecta a la farmacovigilancia de los medicamentos de uso humano, el Reglamento (CE) no 726/2004, por el que se establecen procedimientos comunitarios para la autorización y el control de los medicamentos de uso humano y veterinario y por el que se crea la Agencia Europea de Medicamentos, y el Reglamento (CE) no 1394/2007 sobre medicamentos de terapia avanzada.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:348:0001:0016:ES:PDF

Directiva 2011/6/UE de la Comisión, de 20 de enero de 2011, por la que se modifica la Directiva 91/414/CEE del Consejo a fin de incluir en ella la sustancia activa buprofezina.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:018:0038:0040:ES:PDF

Directiva 2011/5/UE de la Comisión, de 20 de enero de 2011, por la que se modifica la Directiva 91/414/CEE del Consejo a fin de incluir en ella la sustancia activa himexazol y por la que se modifica la Decisión 2008/934/CE.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:018:0034:0037:ES:PDF

Directiva 2011/4/UE de la Comisión, de 20 de enero de 2011, por la que se modifica la Directiva 91/414/CEE del Consejo a fin de incluir en ella la sustancia activa cicloxidim y por la que se modifica la Decisión 2008/934/CE.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:018:0030:0033:ES:PDF

Directiva 2011/3/UE de la Comisión, de 17 de enero de 2011, que modifica la Directiva 2008/128/CE por la que se establecen criterios específicos de pureza en relación con los colorantes utilizados en los productos alimenticios.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:013:0059:0063:ES:PDF

Directiva 2011/2/UE de la Comisión, de 7 de enero de 2011, por la que se modifica la Directiva 91/414/CEE del Consejo para incluir la sustancia activa miclobutanil y modificar la Decisión 2008/934/CE

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:005:0007:0010:ES:PDF

Directiva 2011/1/UE de la Comisión, de 3 de enero de 2011, por la que se modifica la Directiva 91/414/CEE del Consejo para incluir la sustancia activa 6-benciladenina y se modifica la Decisión 2008/941/CE.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:001:0005:0008:ES:PDF

Directiva 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, que modifica, en lo que respecta a la farmacovigilancia, la Directiva 2001/83/CE por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:348:0074:0099:ES:PDF

Decisión de la Comisión, de 20 de enero de 2011, relativa a la no inclusión del 1,3-dicloropropeno en el anexo I de la Directiva 91/414/CEE del Consejo.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:018:0042:0043:ES:PDF

Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, relativa a la movilización del Instrumento de Flexibilidad.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:014:0020:0020:ES:PDF

Recomendación de la Comisión, de 14 de enero de 2011, por la que se establecen directrices para la distinción entre materias primas para piensos, aditivos para piensos, biocidas y medicamentos veterinarios.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:011:0075:0079:ES:PDF

NORMATIVA AUTONÓMICA ASTURIANA

Ley del Principado de Asturias 13/2010, de 28 de diciembre, de Medidas Presupuestarias y Tributarias de acompañamiento a los Presupuestos Generales para 2011.

http://www.asturias.es/bopa/2010/12/31/2010-27769.pdf

Ley del Principado de Asturias 12/2010, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales para 2011

http://www.asturias.es/bopa/2010/12/31/2010-27768.pdf

Resolución de 3 de enero de 2011, de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, mediante la que se aprueba la instrucción sobre información y señalización en la venta y consumo de tabaco.

http://www.asturias.es/bopa/2011/01/07/2011-00117.pdf

Rectificación de error en la Resolución de 3 de enero de 2011, de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios mediante la que se aprueba la instrucción sobre información y señalización en la venta y consumo de tabaco.

http://www.asturias.es/bopa/2011/01/12/2011-00305.pdf

OTRA INFORMACIÓN DE INTERÉS

Resolución de 3 de enero de 2011, del Banco de España, por la que se publican determinados índices de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/04/pdfs/BOE-A-2011-206.pdf

Resolución de 30 de diciembre de 2010, del Banco de España, por la que se hace pública la inscripción en el Registro de Bancos y Banqueros de Banco Base (de la CAM, Cajastur, Caja Extremadura y Caja Cantabria), SA.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/10/pdfs/BOE-A-2011-547.pdf

Resolución de 23 de diciembre de 2010, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se publica la sanción por infracción muy grave impuesta a la entidad BNP Paribas, SA.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/10/pdfs/BOE-A-2011-548.pdf

Resolución de 20 de diciembre de 2010, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se publica la Resolución del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, por la que se establecen las bases reguladoras para la segunda convocatoria del Programa de Ayudas del IDAE para la Adquisición y Uso de Vehículos Eléctricos, en el marco del Proyecto Piloto de Movilidad Eléctrica, dentro del Plan de Activación del Ahorro y la Eficiencia Energética 2008-2011 y del Plan de Acción 2008-2012 de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España 2004-2012.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/01/03/pdfs/BOE-A-2011-109.pdf

Decisión de la Comisión, de 20 de julio de 2010, relativa al régimen de ayudas C 38/09 (ex NN 58/09) que España tiene previsto ejecutar en favor de la Corporación de Radio y Televisión Española (RTVE) [notificada con el número C(2010) 4925].

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:001:0009:0019:ES:PDF

GASES LICUADOS DEL PETROLEO POR CANALIZACIÓN. NUEVOS PRECIOS DE VENTA, A PARTIR DEL 18 DE ENERO DE 2011

Mediante la Resolución de 5 de enero de 2011, de la Dirección General de Política Energética y Minas, se publicaron los nuevos precios de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización.

Dicha norma establece que, a partir del día 18 de enero de 2011, los precios de venta de aplicación a los suministros de gases licuados del petróleo (GLP) según modalidad de suministro serán los siguientes:

Usuarios finales		Suministro a granel a empresas distribuidoras de GLP por canalización
Término fijo: 1,51 euros/mes.	Término variable: 110,0319 cents./kg	96,0457 cents./kg.

 

CONTAMINACIÓN Y SALUD. BARCELONA PIDE OTRA MORATORIA A LA UE POR REBASAR EL LÍMITE DE POLUCIÓN

No sólo el humo del tabaco mata. También mata la contaminación ambiental causada por el tráfico de vehículos. En algunas zonas del área metropolitana de Barcelona se ha rebasado el límite legal impuesto por la Unión Europea, en cuanto a emisión de dióxido de carbono, fijado por la Directiva 2008/50/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, relativa a la calidad del aire ambiente y a una atmósfera más limpia en Europa en 40 microgramos por metro cúbico de aire.

La situación no es nueva en España, ya que en nuestro país sólo los niveles de dióxido de azufre cumplen con los parámetros establecidos en la normativa comunitaria, como recogíamos en una entrada anterior.

Esta es la inquietante noticia que nos ofrece hoy El País, recogiendo que el incumplimiento de esta normativa ambiental es causa de multitud de muertes evitables y del agravamiento de pacientes con diversas patologías, entre la que destaca el asma.

BARCELONA PIDE OTRA MORATORIA A LA UE POR REBASAR EL LÍMITE DE POLUCIÓN

Cataluña admite, como Madrid, la sobreexposición de sus ciudadanos al gas tóxico del tráfico - Aun así, derogará el veto a circular a más de 80 kilómetros por hora

FERRAN BALSELLS - Tarragona - 20/01/2011

Barcelona emitió en 2010 más contaminación de la permitida por la Comisión Europea (CE), que desde el año pasado fija en 40 microgramos por metro cúbico el límite legal del dióxido de nitrógeno.

Barcelona emitió en 2010 más contaminación de la permitida por la Comisión Europea (CE), que desde el año pasado fija en 40 microgramos por metro cúbico el límite legal del dióxido de nitrógeno. Igual que en Madrid, los ciudadanos del área barcelonesa quedaron expuestos por encima de lo que fija la ley comunitaria a este gas tóxico procedente del tráfico que causa irritaciones en el sistema respiratorio.

Ayuntamiento, Generalitat y equipos científicos que elaboran el mapa de la contaminación en Barcelona avanzaron ayer que, con los datos oficiales pendientes de validación, las emisiones de dióxido de nitrógeno han rebasado los máximos legales hasta rondar los 50 microgramos por metro cúbico en algunas estaciones, diez puntos más de los permitidos por la norma europea. Los datos del primer trimestre de 2010 reflejan que la media alcanzó incluso los 64 microgramos por metro cúbico en la estación de Gràcia- Sant Gervasi, de tráfico intenso.

La previsión de la Generalitat, que gestiona los datos de Barcelona para englobarlos con los de otros 15 municipios colindantes antes de notificarlos a Bruselas, coloca la media anual en torno a los 55 microgramos registrados en 2009, por lo que solicitará una moratoria al Ejecutivo comunitario para evitar la consiguiente sanción por incumplir la ley. "Alegaremos que en Barcelona se han aplicado severos planes para mejorar el aire", precisó una portavoz del departamento de Territorio y Sostenibilidad.

La Generalitat ha fracasado en contener la contaminación pese a que en 2007 aplicó un plan diseñado a propósito para cumplir la normativa europea. La Generalitat limitó la velocidad a 80 kilómetros por hora en los principales accesos de Barcelona, restricción impopular ahora cuestionada por el nuevo Gobierno de CiU. Pese a la gravedad de la situación, el nuevo presidente de la Generalitat, Artur Mas, anunciará en un mes que flexibilizará la medida. La limitación de la velocidad ha reducido la emisión de partículas alrededor del 11% y supone una medida irrenunciable para cumplir la normativa legal de la UE, según los científicos consultados.

La Comisión Europea espera recibir los datos sobre la contaminación de las ciudades españolas en 2012 y decidirá entonces si denuncia al Gobierno español ante el Tribunal de Justicia de la UE. Este deberá acordar con el resto de países miembros las sanciones económicas a aplicar a cada Gobierno central que, a su vez, las trasladará a las administraciones competentes. En España una posible multa recaería sobre las comunidades autónomas. España ya ha sido denunciada porque el área de Barcelona incumple los límites exigidos por la UE desde 2005 sobre partículas en suspensión (PM10). En ese caso, la Generalitat ya solicitó una prórroga que ha sido denegada, según fuentes comunitarias.

"No hemos logrado cumplir la norma pero se ha recortado la contaminación alrededor del 20%", explicó Cristina Castells, directora de Servicios y Calidad Ambiental del Ayuntamiento barcelonés. Esta mejoría la corroboran los equipos científicos que elaboran la fotografía diaria de la contaminación. "Se ha logrado contener las partículas pero el dióxido de nitrógeno se escapa. Bruselas multará a Barcelona por exceder estos niveles", advirtió Xavier Querol, investigador del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, que mide la polución en Barcelona, y colaborador en la redacción de la directiva comunitaria que ahora incumplen Barcelona y Madrid. "Barcelona empezó a trabajar un poco tarde y el tráfico ha contaminado mucho más de lo previsto", lamentó Querol. "Deben tomarse medidas mucho más exigentes o se seguirá incumpliendo la normativa durante más años", advirtió José María Baldasano, catedrático de Ingeniería Ambiental que también trabaja en la medición de la contaminación atmosférica.

La losa del tráfico, que se acumula en el corazón de la ciudad y especialmente en el Eixample hasta registrar una densidad media de 6.100 vehículos por kilómetro cuadrado -superior a la de Madrid (2.100) y Londres (1.300)-, aleja todavía al área barcelonesa de las exigencias de la CE. Los expertos, sin embargo, prefieren enunciarlo de otro modo: "No se están salvando tantas vidas como se debería", señaló Querol. Incumplir la normativa de la UE sale más caro que la mera sanción comunitaria: causa unas 3.500 muertes evitables al año solo en el área de Barcelona, según un estudio del Centro de Investigación en Epidemiología Ambiental.

Pero la ilegalidad será difícil de revertir. Enclavada en una compleja orografía que tiende a acumular la contaminación y perjudicada por una importante actividad portuaria, Barcelona sufre más que el resto de ciudades la llamada traición del diesel: el motor por el que apostó la UE para atajar el consumo energético pero que emite unas seis veces más dióxido de nitrógeno que los vehículos a gasolina, dato que empezó a conocerse hace una década. Los vehículos diesel -el 56% del parque automovilístico de Barcelona- y el efecto de un posible aumento de la actividad industrial tras la crisis son los obstáculos para cumplir los límites contaminantes al menos este año. "O Bruselas impondrá más multas", advirtió Querol. "Son acumulativas".

(Des)protección de la salud

- El dióxido de nitrógeno es un gas irritante de las vías respiratorias cuya fuente principal son las emisiones de los motores de combustión. Además de perjudicar afecciones como el asma, es un factor determinante en el aumento de las alergias. Cuando una alta concentración de gases del tráfico coincide con picos de polinización, los alérgicos, que ya de por sí tienen las mucosas inflamadas e irritadas, lo pasan especialmente mal.

- La Comisión Europea, en su directiva 2008/50, sitúa como valor límite anual (media de todas las estaciones de medición de la red de una ciudad o región) "para la protección de la salud humana" los 40 microgramos por metro cúbico. Es decir, considera que, a partir de ahí se producen efectos adversos en la salud. Ese límite empezó a ser de obligado cumplimiento en 2010 y es más que probable que las grandes ciudades españolas lo incumplan.

- El artículo 226 del Tratado autoriza a la Comisión Europea a emprender acciones legales contra los Estados miembros que no respeten sus obligaciones en materia de calidad del aire. El procedimiento de infracción es largo. Empieza con una "carta de emplazamiento", sigue con un "dictamen motivado" (ambos pasos con meses de plazos) y puede continuar en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Si hay sentencia, se impone una sanción económica.

 

Fuente: El País

CLÁUSULAS ABUSIVAS: SENTENCIA DEL JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA, DE 10 DE ENERO DE 2011 DECLARANDO ABUSIVA LA CLÁUSULA DE COBRO DE 40 EUROS POR IMPRESIÓN DE TARJETA DE EMBARQUE, IMPUESTA POR RYANAIR

D. Dan Miró García, abogado y administrador de la página web www.retrasos.net presentó una demanda contra la compañía RYANAIR basada en los siguientes hechos:

-Teniendo contratado con RYANAIR un billete de avión de ida y vuelta desde el aeropuerto de Girona (salida para el día 5 de mayo de 2010 a las 22:45) al de Alghero-Italia (regreso el día 8 de mayo de 2010, a las 17:55) se presentó el día del inicio de vuelo cobrándole la compañía aérea 40 euros de penalización por no llevar impresa desde casa la tarjeta de embarque.

-Al regreso, la compañía aérea le notificó la cancelación del vuelo debido a “la existencia de una nube de cenizas volcánicas procedentes de Islandia en el espacio aéreo”, ofreciéndole como vuelo alternativo uno desde Alghero hasta Madrid, con salida el 8 de mayo a las 21:20 horas, y otro desde Madrid a Girona, con salida el 9 de mayo a las 22:15.

-El vuelo alternativo Alghero-Madrid salió con dos horas y media de retraso.

-No se le ofreció al usuario,  por parte de la compañía aérea, ni manutención, ni alojamiento, ni medio de desplazamiento, optando aquél por adquirir un billete de tren Madrid-Barcelona para el 9 de mayo con salida a las 12:00 horas y llegada a las 15:20 horas.

El demandante, solicitó en su demanda al juzgado que se condene a la compañía a abonarle 535,55 euros en concepto de:

-Devolución de los 40 euros abonados en concepto de penalización por no llevar impresa desde casa la tarjeta de embarque.

-Devolución de 131,65 euros por gastos de manutención, alojamiento y desplazamientos.

-Devolución de 113,90 euros por el billete de tren Madrid-Barcelona.

-Indemnización por cuantía de 250 euros en concepto de compensación y daños morales por la cancelación y retrasos indebidos en su vuelo.

Además, y ello es lo más relevante, D. Dan Miró solicitó expresamente que la cláusula contractual que dispone la penalización de 40 euros por no llevar impresa la tarjeta de embarque desde casa sea declarada nula por abusiva, al amparo de la normativa de protección de los consumidores.

El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona, mediante la sentencia nº 5/2010 dictada el 10 de enero de 2011 , de cuya existencia ya nos habíamos hecho eco en otra entrada anterior, estimó  que, efectivamente, dicha cláusula era abusiva por los siguientes argumentos expuestos en el fundamento de derecho segundo de aquélla, que, a continuación, reproducimos por su interés:

 JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

Sentencia nº 5/2010

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

(...)

SEGUNDO. Penalización por reimpresión del título de transporte

No es un hecho controvertido entre las partes que el actor tenía contratado con la compañía RYANAIR un billete de avión de idea y vuelta entre Girona y Alghero (Italia)  Con salida el día 5 de mayo de 2010 a las 22:45 horas y regreso el día 8 de mayo de 2010, con salida a las 17:55 horas.

En primer lugar, procede determinar la normativa a aplicar. Siendo el vuelo operado por una compañía área comunitaria y teniendo su punto de salida y de destino en países pertenecientes a la Unión Europea, resulta de aplicación el Reglamento 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación, de embarque y de cancelación o de gran retraso de los vuelos, el cual vino a derogar el Reglamento 295/91 que únicamente regulaba la compensación por denegación de embarque así como el Reglamento núm. 2027/97, que remite a las disposiciones del Convenio de Montreal de 1999 en materia de la responsabilidad de una compañía aérea comunitaria en relación con el transporte de pasajeros y su equipaje, convenio que además ha sido ratificado por España al tener los Estados miembros de la UE cedidas sus competencias en materia de transportes, siendo firmadas por la Comunidad Europea el 9 de diciembre de 1999.

En concreto, dispone el art. 2 del Convenio de Montreal de 1999 que “en el transporte de pasajeros se expedirá un documento de transporte, individual o colectivo, que contenga:

a. La indicación de los puntos de partida y destino;

b. Si los puntos de partida y destino están situados en el territorio de un solo Estado Parte y se han previsto una o más escalas en el territorio de otro Estado, la indicación de por lo menos una de esas escalas”.

Sobre la base del citado precepto, solicita la parte actora que se le eleve consulta a TJCE a fin de que informe si la práctica de RYANAIR consistente en exigir al pasajero que lleve impresa desde casa la tarjeta de embarque so pena de sufrir una penalización de 40 euros, es o no conforme al derecho comunitario.

Tal como se expuso oralmente en el acto de la vista, la cuestión prejudicial sólo se pueden plantear en dos supuestos, el primero, de validez, esto es, para plantear al TJCE si una norma de derecho nacional que resulta de aplicación para resolver sobre el fondo del asunto es o no compatible con el derecho comunitario y una segunda, de interpretación, cuando existan serias dudas acerca del sentido de una norma de derecho comunitario. En este caso, la solicitud de cuestión prejudicial por la actora se englobaría en este segundo tipo si bien, no ha lugar a su estimación al no existir, a juicio de este juzgador, duda alguna  en cuanto a la interpretación del art. 3 del Convenio de Montreal, a la luz del resto de normas jurídicas existentes y fuentes del derecho. Además, tal como dispone el ordenamiento jurídico comunitario, el juez de primera instancia, tiene la facultad de decidir si plantea o no tal cuestión prejudicial, convirtiéndose únicamente en obligación para aquellas instancias superiores contra cuyas sentencias y resoluciones no sean susceptibles de recurso alguno, por supuesto, siempre que las mismas aprecien la existencia de serias dudas acerca de la interpretación del precepto comunitario.

Dicho lo cual, procede analizar a continuación la validez de la cláusula contractual al amparo del art. 3 del Convenio de Montreal. Para ello, hay que recordar el concepto de contrato de transporte aéreo de pasajeros que es aquel en virtud del cual una compañía área se compromete a desplazar a las personas y a sus equipajes de un lugar a otro medio por medio de una aeronave, a cambio de un precio. Por tanto, como tal contrato, cada una de las partes asume una serie de obligaciones. En el caso del pasajero, tal como declara la sección 5ª de la AP de Palma de Mallorca, en fecha 14 de junio de 2006, “tiene la obligación e presentarse en el mostrador de facturación con una determinada antelación respecto de la hora de salida del vuelo establecida en el billete y que, una vez facturado, tiene también la obligación de presentarse en la puerta de embarque con una determinada antelación respecto de la hora de embarque (datos ambos, hora y puerta de embarque que, en circunstancias normales”, y en el caso de la compañía aérea, tiene obligación de expedir un título de transporte (tarjeta de embarque) que entregará al pasajero una vez realizada la gestión de facturación, título en el que se harán constar las indicaciones exigidas en el propio art. 3 del Convenio de Montreal.

Cierto es que el citado precepto se limita a decir únicamente que “en el transporte de pasajeros se expedirá…” sin indicar sobre quién recae tal obligación. Si bien, es innegable que ésta recae sobre el transportista por las siguientes razones:

A: Legislativas:

1.- El propio art. 3 del Convenio de Montreal dispone en sus apartados 2 y 3 que aun cuando sea admisible que la tarjeta de embarque sea sustituida por cualquier otro documento siempre que en el mismo conste la información señalada en el párrafo 1, ello no exonera al transportista de su obligación de expedir un titulo de transporte si el pasajero así lo solicita. Así, a tenor del citado precepto “si se utilizase uno de esos medios, el transportista ofrecerá al pasajero expedir una declaración esscrita de la información oncservada por esos medios”. Asimismo, el apartado 3 dispone que “será el transportista quien entregará al pasajero un talón de identificación de equipaje por cada bulto de equipaje facturado”

2.- El art. 3 del Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929, ratificado por España el 31 de enero de 1930, publicado en el BOE el 21 de agosto de 1931, dispone asimismo que “ en el transporte de viajeros el porteador está obligado a expedir un billete de pasaje…”.

3.- A mayor abundamiento, el art. 92 de la Ley española de navegación aérea de 1960, no admite duda alguna al respecto al establecer, que entre las obligaciones del transportista en el contrato de transporte aéreo de viajeros esta la de “extender inexcusablemente el billete de pasaje” el cual contendrá los requisitos que menciona a continuación.

4.- Por último, por comparativa con el transporte marítimo y terrestre, siendo el transportista quien debe expedir el conocimiento de embarque o la carta de porte, respectivamente.

B.- Por la costumbre:

En otro orden de cosas, dispone el art. 1 del Código Civil que “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Asimismo, conforme al art. 3 del citado cuerpo legal, las normas se interpretarán en relación “al contexto, a los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en han de ser aplicados, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.” Pues bien, la práctica habitual a lo largo de los años ha sido que la obligación de emitir la tarjeta de embarque ha recaído siempre en el transportista, no en el pasajero, no siendo admisible que por una política de ahorro de costes se alteren las obligación contractuales básicas y esenciales de las partes.

C.- Jurisprudenciales:

Si bien es cierto que la jurisprudencia no está prevista entre las fuentes del derecho en el art. 1.1, el propio apartado 6 dispone que el ordenamiento jurídico, se complementará con la misma.

En este caso, podemos citar la sentencia dictada por la sección 6ª de la AP de Málaga, en fecha 17 de diciembre de 2007, a cuyo tenor “cualquier recargo por emisión en la contratación de billete de avión, por cualquier mecanismo, ya lo sea electrónico a través de Internet, ya en forma directa, queda incardinado en el concepto de abusivo a que las normativa en defensa de los consumidores y usuarios acabada de comentar, por cuanto que de lo actuado en el proceso se colige tratarse de un recargo fijo que se repercute a todo viajero con independencia del precio final del billete del pasaje aéreo, importe que representa un porcentaje importante del precio final abonado, sin que ello genere prestación adicional de clase alguna, implicando, por el contrario, que sea el viajero consumidor quien asuma los gastos de documentación del contrato de transporte aéreo que por imperativo legal debe de ser asumido por la compañía aérea, sin darle alternativa de aceptar o rechazar voluntariamente el recargo. A mayor abundamiento, (…) junto a la tarifa aérea se incrementa el precio final con un concepto “cargo de emisión” que no responde a la legalidad vigente, sin que pueda quedar amparada en la tesis de que obedece a una desafortunada traducción de la expresión “service fees” y que respondiera a una serie de servicios distintos al de la mera emisión material del billete, como podrían ser, entre otros, los gastos de asesoramiento, reserva del billete y gestión de pago, habida cuenta que la constituye el concepto y su importe un cargo adicional, accesorio, abusiva e ilegal que en su interpretación contractual es desajustada a los intereses de los consumidores y usuarios, sin que sea permisible que la cláusula abusiva que figura en el contrato deba vincular al consumidor, pues, como señalara el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 26 de octubre de 2006, “la importancia de la protección de los consumidores ha conducido en particular al legislador comunitario a establecer, en el artículo6, apartado 1, de la Directiva, que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional “no vincularán al consumidor”, tratándose, dice, de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que puede restablecer la igualdad entre éstas (…).”

A la vista de los antecedentes legislativos, consuetudinarios y jurisprudencia es indicados, se alcanza la conclusión de que, aun cuando el art. 3 del Convenio de Montreal disponga de forma impersonal que en el contrato aéreo de transporte de pasajeros “se expedirá” una tarjeta de embarque sin concretar a cuál de las partes contratantes le corresponde asumir, tal obligación, no hay duda alguna de que se trata de una obligación esencial que recae sobre el transportista y no sobre el pasajero.

Por tanto, ¿es válida la cláusula contractual en virtud por la cual RYANAIR impone al pasajero, para poder viajar, la obligación de hacer la facturación “on line” y presentarse en el aeropuerto con la tarjeta de embarque impresa son pena de sufrir una penalización de 40 euros si necesita que el personal de tierra de la compañía la reimprima en cualquiera de los mostradores de facturación antes del vuelo?

La respuesta a la pregunta planteada no puede ser otra que en sentido negativo debiendo por ello declarase la abusividad y consiguiente nulidad de dicha.

Así, se trata de una condición general inserta en un contrato de adhesión suscrito entre un empresario y un consumidor, el cual no tiene ningún tipo de capacidad para negociar individualmente cada una de las cláusulas y términos del contrato, debiendo aceptar íntegramente el contenido del mismo si desea volar con dicha compañía aérea. Además, dicha cláusula altera las obligaciones que la ley impone a cada una de las partes contratantes provocando así un desequilibrio en las prestaciones.

Por ende, tal práctica, contraviene lo dispuesto en el art. 82 del RDL 1/2007, de consumidores y usuarios, a cuyo tenor “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivadas del contrato.” En concreto, el apartado 4 letras B), C) y D), especifica que son cláusulas abusivas las que “b) limiten los derechos del consumidor y usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato y e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato (…). En estos supuestos, tal como dispone el art. 83.1, tales cláusulas se declararán nulas y se tendrán por no puestas.

Por ello, debe estimarse la primera de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda y declarar abusiva y por tanto nula, la cláusula contractual que impone al viajero la obligación de acudir con la tarjeta de embarque al aeropuerto para poder viajar so pena de sufrir una penalización de 40 euros si necesitara reimpresarla en el mostrador de facturación por el personal de tierra de la compañía aérea debiendo, de este mismo motivo, condenarse a la compañía aérea RYANAIR a su devolución.

Respecto a la manifestación de la parte demandada de que tal práctica es comparable al cobro de una tasa por facturación por maleta, tal como viene siendo admitido por la jurisprudencia en base a la libertad contractual, procede su desestimación ya que una cosa es que la compañía aérea cobre tasas por servicios accesorios y otra bien distinta que cobre tasas o penalizaciones por tener que cumplir con sus propias obligaciones, inherentes al contrato de transporte aéreo, generando así una desproporción y desequilibrio de prestación en contra del consumidor.

Por otro lado, el hecho de que sea una compañía “low cost” o de bajo coste, tampoco le legitima para alterar sus obligaciones contractuales básicas y repercutirlas en el cliente, máxime cuando no ha acreditado que en el aeropuerto, tengan a su entera disposición, y de forma gratuita, medios mecánicos que permitan al pasajero expedir su tarjeta de embarque en caso de olvido o extravío sin coste ni penalización alguna”.

Descargar en Pdf la sentencia completa facilitada por D. DAN MIRÓ GARCÍA aquí.

DUDAS SOBRE LA LEY 28/2005, DE 26 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS SANITARIAS FRENTE AL TABAQUISMO Y REGULADORA DE LA VENTA, EL SUMINISTRO, EL CONSUMO Y LA PUBLICIDAD DE LOS PRODUCTOS DEL TABACO, MODIFICADA POR LA LEY 42/2010 (7). CONSUMO DE TABACO EN HOTELES, HOSTALES Y ESTABLECIMIENTOS ANÁLOGOS. CUESTIONES DIVERSAS

1.- Venta de tabaco en hoteles, hostales y establecimientos análogos

La reforma de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, operada a través de la Ley 42/2010, no sólo posibilita que se continúe vendiendo tabaco en hoteles, hostales y establecimientos análogos, sino que también posibilita en dichos establecimientos la venta manual de cigarros y cigarritos provistos de capa natural, siempre que cuenten con la correspondiente autorización administrativa otorgada por el Comisionado para el Mercado de Tabaco, posibilidad esta última que no contemplaba la Ley en su anterior redacción.


Así el art. 4 dispone :


“Artículo 4. Venta y suministro a través de máquinas expendedoras


La venta y el suministro a través de máquinas expendedoras se realizará de acuerdo con las siguientes condiciones:


a) Uso: se prohíbe a los menores de dieciocho años el uso de máquinas expendedoras de productos del tabaco.


b) Ubicación: Las máquinas expendedoras de productos del tabaco sólo podrán ubicarse en el interior de quioscos de prensa situados en la vía pública y en locales cuya actividad principal sea la venta de prensa con acceso directo a la vía pública, en las tiendas de conveniencia previstas en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, que estén ubicadas en estaciones de servicio, así como en aquellos locales a los que se refieren las letras k), t) y u) del artículo 7 en una localización que permita la vigilancia directa y permanente de su uso por parte del titular del local o de sus trabajadores.


En paralelo a la venta a través de máquinas expendedoras, se permitirá la venta manual de cigarros y cigarritos provistos de capa natural en dichos locales que cuenten con la autorización administrativa otorgada por el Comisionado para el Mercado de Tabaco”.


Estando expresamente contemplados los hoteles, hostales y establecimientos análogos en la letra t) del artículo 7, resulta clara la posibilidad de vender tabaco a través de máquina expendedora en dichos establecimientos y también la venta manual de cigarros y cigarritos provistos de capa natural, debiendo poseer en ambos casos autorización administrativa expedida por el Comisionado para el Mercado de Tabaco.




2.- Si el hotel cuenta con varios edificios diferenciados, ¿se puede reservar uno para fumadores cumpliendo el requisito de que las habitaciones para fumadores no alcancen el 30 por 100 del total de habitaciones?. En un mismo edificio, ¿se puede reservar una planta de habitaciones para fumadores si las habitaciones para fumadores en la planta no alcanzase dicho porcentaje?.


Es necesario advertir que la Ley no permite “edificios para fumadores”, o “plantas para fumadores”,  sino ”habitaciones habilitadas”.


Ello quiere decir que los pasillos y zonas comunes  de las infraestructuras que no estén al aire libre -esto es en edificios en los que se encuentren habitaciones habilitadas para fumar- son espacios de utilización colectiva en los que está prohibido el consumo de tabaco, debiendo señalizarse, advirtiéndose en la entrada de las dependencias sobre la existencia de dicha prohibición al amparo de lo establecido en la disposición adicional tercera de la Ley 28/2005.


Por tanto, en un edificio, o en una planta ubicada en un edificio que contuviese habitaciones para fumar, únicamente se podría fumar en las habitaciones habilitadas, estando prohibido fumar en otros espacios comunes que no estén al aire libre tales como vestíbulos, pasillos, cafetería, salas de reuniones, etc.




3.- Si el establecimiento hotelero cuenta con  un parque infantil al aire libre,  ¿cuantos metros se tienen que dejar de distancia para permitir fumar en el resto del espacio al aire libre no reservado a parque?.


No hay distancia alguna establecida en la Ley respecto a zonas de juego o parques infantiles.


El artículo 7 w) de la Ley 28/2005, con su nueva redacción, dispone:


“Se prohíbe fumar, además de en aquellos lugares o espacios definidos en la normativa de las Comunidades Autónomas, en:
(…)
w) Recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores”.


De ello se desprende que únicamente la prohibición de fumar, en estos supuestos, se restringe a los espacios acotados que dispongan de instalaciones (equipamiento o acondicionamientos) destinados específicamente para los menores.


Fuera de dichos espacios, sea cual sea la distancia a la que se encuentre la persona que desea fumar, ésta podría hacerlo.


4.- ¿Las habitaciones para fumadores, deben contar con dispositivos de ventilación o extracción de humos artificial o puede servir la ventilación natural a través de ventanas?


El artículo 8 de la Ley 28/2005, dispone que las habitaciones fijas habilitadas para fumar, entre otros requisitos deberán contar “con ventilación independiente o con otros dispositivos para la eliminación de humos”.


Si el empleo de las ventanas –aún existiendo sólo una ventana- puede eliminar eficazmente los humos de la habitación no vemos inconveniente en considerar ese dispositivo adecuado al efecto.




5.- Si un cliente alojado  en una habitación para no fumadores pide un cenicero, ¿hay obligación de facilitarlo?.


En este caso, se está demandando un objeto cuya utilización es incompatible con el uso de la habitación. Debería denegarse dicha petición.




6.- ¿En qué responsabilidades se puede incurrir si un cliente fuma dentro de una habitación destinada a no fumadores?. ¿Se puede sancionar a la empresa titular del hotel?.


El cliente que fuma en una habitación destinada a no fumadores está infringiendo la normativa aplicable al consumo de tabaco y, por ello, es él el sujeto denunciable infractor, al que se le podrá incoar un procedimiento sancionador, sin que pueda imputarse hecho alguno al empresario titular de la habitación. Todo ello, salvo que se demuestre la permisión o tolerancia de éste en el consumo de tabaco en las habitaciones no habilitadas para fumar, en cuyo caso también sería responsable por permitir fumar en lugares no habilitados para ello.


El artículo 21.1 de la Ley 28/2005 dispone que “de las diferentes infracciones será responsable su autor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que cometa los hechos tipificados como tales”.


Por su parte, el artículo 19.2.a) tipifica, calificándola como leve, la infracción consistente en “fumar en los lugares que exista prohibición o fuera de las zonas habilitadas al efectos”, mientras que el artículo 19.3 b) considera infracción grave “permitir fumar en los lugares en los que existe prohibición de hacerlo”.




7.- ¿Qué cartelería sería la adecuada en los pasillos de las habitaciones?. ¿Y en las habitaciones?. ¿Los carteles deberían situarse en la puerta de las habitaciones o puede servir otro emplazamiento?.


La Ley 28/2005 dispone la obligación de señalar, utilizando carteles advirtiendo sobre la prohibición de fumar,  las dependencias en las que exista dicha prohibición, situando el cartel en la entrada de las mismas (disposición adicional tercera). Dicha señalización no tendrá que ser masiva pero sí adecuada a la superficie del  espacio y a la intensidad de uso del mismo.


El pasillo de acceso a las habitaciones de un hotel es una dependencia del mismo en el que pueden transitar personas no fumadoras (no sólo clientes, sino también trabajadores) que debería contar con la señalización adecuada indicando la prohibición de fumar, toda vez que la Ley 28/2005 sólo permite el consumo de tabaco en el interior de habitaciones habilitadas para fumar.


Las habitaciones habilitadas para fumar deben estar señalizadas con carteles permanentes. La norma establece la obligación de señalizar las habitaciones indicando, precisamente, que son habitaciones habilitadas para fumar. Si no se señaliza el exterior de la habitación, no se podría determinar visualmente, antes de su entrada al espacio interior, si esa habitación está  -o no- habilitada para fumar. Por ello, el lugar óptimo para colocar la señalización es la entrada de cada habitación habilitada para personas fumadoras, sin que el cartel tenga que situarse necesariamente en la puerta.

Nota aclaratoria: las respuestas a las cuestiones planteadas únicamente constituyen  la opinión personal del autor del blog.

DUDAS SOBRE LA LEY 28/2005, DE 26 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS SANITARIAS FRENTE AL TABAQUISMO Y REGULADORA DE LA VENTA, EL SUMINISTRO, EL CONSUMO Y LA PUBLICIDAD DE LOS PRODUCTOS DEL TABACO, MODIFICADA POR LA LEY 42/2010 (6). CONSUMO DE TABACO EN TERRAZAS EXTERIORES DE ESTABLECIMIENTOS DE HOSTELERÍA: CUBIERTAS Y PARAMENTOS.

El régimen legal del consumo de tabaco en las terrazas de los establecimientos de hostelería se establece en los artículos 2 y 7 de la Ley 28/2005, en la redacción dada por la Ley 42/2010.

El artículo 2.1 e) define los espacios de uso público como “lugares accesibles al público en general o lugares de uso colectivo, con independencia de su titularidad pública o privada”.

El desgraciado apartado 2 de dicho artículo 2 dispone que “a efectos de esta Ley, en el ámbito de la hostelería, se entiende por espacio al aire libre todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”.

Por su parte, el artículo 7 establece la prohibición de fumar en “Bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados” (letra u) y, además, “en todos los demás espacios cerrados de uso público o colectivo”.

Una primera crítica, en relación al régimen de consumo de tabaco bares, restaurantes y negocios de hostelería, es que la Ley únicamente se preocupó de definir el concepto “espacio al aire libre” en el sector de la hostelería.

Esto es, la Ley no define este concepto (“espacio al aire libre”) de un modo general, sino que únicamente define el concepto “espacio al aire libre” en un sector, en un ámbito de actividad, pareciendo que dicho concepto no se repitiese a lo largo del texto legal en multitud de lugares, actividades o ámbitos, precisamente, para determinar que en dichos espacios -en los que, en principio, se prohibiría fumar- la propia norma, de forma expresa, posibilita fumar cuando se encuentren “al aire libre”.

Son los casos, entre otros, de los siguientes lugares: centros de trabajo letra ( art. 7 a), centros universitarios o formativos dedicados exclusivamente a la formación de adultos (art. 7 d), instalaciones deportivas y lugares donde se desarrollen espectáculos públicos (art. 7 e), centros comerciales (art. 7 g), centros de ocio o esparcimiento (art. 7 i), salas de fiesta, establecimientos de juego o de uso público en general (art. 7 k), estaciones de autobuses (art. 7 ñ), todos los espacios del transporte suburbano (art. 7 o) –aquí se introduce el adverbio “completamente”, pareciendo entonces -para mayor confusión- que pueden existir espacios parcialmente “al aire libre”, en contraposición a espacios “completamente al aire libre”, estaciones, puertos y medios de transporte ferroviario y marítimo (art. 7 p), aeropuertos (art. 7 q), hoteles, hostales y establecimientos análogos (art. 7 t). En esos lugares se permite fumar cuando los espacios estén “al aire libre”.

Pero lo más deficiente no es que falte una definición general de lo que se ha de entender “aire libre” y que se defina este concepto únicamente en el sector de hostelería.

Lo grave es que en la propia norma especial aplicable a dicho sector se introducen conceptos que no vienen en absoluto definidos en la Ley  y que van ser fuente de disparidad de interpretaciones, dudas y conflictos.

El legislador creyó que con precisar que en el ámbito de la hostelería se debe entender espacio al aire libre “todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”, se zanjaba la cuestión del consumo de tabaco en los espacios exteriores que se explotan por el empresario hostelero que cuenta con un local cerrado y utiliza ese espacio exterior a modo de terraza o similar.

Al respecto, consideramos que lejos de pacificar la cuestión, lo que se hizo fue todo lo contrario ya que, llevada la norma a su estricta y literal aplicación, llegaríamos a la absurda conclusión -alejada tanto de la realidad social como de la propia finalidad de la Ley- de que el consumo de tabaco en toda terraza acotada al aire libre estaría prohibido, cuando cuente con toldos o sombrillas.

Y ello, porque nadie se percató de la necesidad de definir qué es “espacio cubierto” y que es “paramento”. Parece como si los legisladores fuesen habitantes de otros planetas que nunca hubiesen utilizado alguna terraza exterior de una cafetería, bar o restaurante.

Nos explicamos.

En España, hay multitud de tipologías de terrazas exteriores utilizadas por la hostelería pero sin ánimo de ser exhaustivos podemos decir que existen dos modelos claramente diferenciados en función del territorio: uno el modelo utilizable fundamentalmente en el norte del país en el que la presencia de toldo y mamparas cortavientos es frecuente; otro, predominante en el sur, en el que el empleo de grandes sombrillas con utilización de mamparas, jardineras u otros obstáculos para delimitar el espacio de explotación hostelera también es común. En el norte el toldo resguarda de la lluvia y las mamparas son utilizadas como protección frente al viento. En el sur, las grandes sombrillas y las jardineras laterales protegen a la clientela de la luz solar.

Que el toldo no cubre todo el espacio destinado a la terraza es habitual (siempre quedará un espacio más o menos amplio no cubierto). Igualmente y en menor proporción, las sombrillas utilizadas cubrirán parcialmente la terraza. ¿Qué se considera “espacio cubierto”?. Si se despliega el típico toldillo de la fachada del local, ¿será espacio cubierto?. Si se despliegan las sombrillas, ¿se consideraría también “espacio cubierto” la terraza?.

Esa no es una cuestión menor. La explotación de las terrazas supone una fuente importante de ingresos tanto a los hosteleros, como a las propias Administraciones Locales que perciben un canon a modo de tasa por la ocupación de las vías públicas.

A su vez de la respuesta positiva o negativa que se dé a la cuestión dependerá la posibilidad de utilizar la terraza exterior del establecimiento para fumar, generando un espacio ideal para los clientes fumadores que no podrían efectuar consumiciones dentro del local.

¿Sería justo considerar que las sombrillas, al ocupar menos espacio, pueden ser utilizadas para considerar el espacio que ocupa la terraza “al aire libre” y un simple toldo que deja  pasar el aire ventilándose perfectamente el espacio situado inferiormente no pueda ser utilizado a dichos efectos?. ¿Sería legal, justa y razonable una respuesta a esta cuestión, sin determinar el estado de la instalación concreta?. Observamos que pueden existir instalaciones a modo de sombrilla que ofrezcan mayores posibilidades de acumulación de humos que determinados toldos situados en la parte superior de la terraza. Por ello, consideramos que no cabe una respuesta apriorística.  

Si esa cuestión -la de la cuestión de “espacio cubierto”- resulta problemática, la determinación de cómo ha de entenderse en concepto “paramento”, no es menor.

Aquí caben diversas interpretaciones. La menos afortunada es la que considerase paramento cualquier obstáculo que delimitase un espacio o lugar.

Así, sería paramento desde unas pequeñas mamparas hasta jardineras, maceteros u otros objetos utilizados en las terrazas exteriores de las cafeterías, bares y restaurantes. Es decir, si así se considerase “paramento”, y se interpretase que un espacio que cuente con un toldillo o sombrilla está “cubierto”, no podría existir la configuración normal de la mayoría de terrazas hosteleras, que cuentan con toldos o sombrillas, con una parte posterior delimitada por la fachada del propio establecimiento hostelero en el que se sitúan y con las dos partes laterales delimitadas por mamparas, jardineras, vallas, maceteros o similares.

Ello es así,  toda vez que la norma -con desafortunadísima redacción y sin pararse a considerar que lo importante, lo relevante es exista circulación de aire que evite la acumulación de humo de tabaco en las terrazas- dispone (art. 2.2) que “se entiende por espacio al aire libre (en el sector de la hostelería) todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”.

Esto es, por una parte posibilita –llegando a una interpretación absurda que contravendría la finalidad de la norma- que exista la picaresca de utilizar a modo de terrazas estructuras circulares cubiertas que, en puridad, sólo tendrían un paramento (o bien estructuras en forma de V cubiertas que también podrían acumular el humo si el ángulo de la V es pequeño y los dos paramentos tengan considerable longitud) y por otra proscribiría fumar en una terraza situada en la parte frontal del local de hostelería que cuente con un toldo y dos pequeñas jardineras o mamparas a los lados y en cuyo espacio circula libremente el aire imposibilitando la acumulación de humos.

Creemos que esta situación no puede sostenerse, al menos seriamente, y que hay que partir de una interpretación finalista o teleológica de la norma a los efectos de considerar qué es “espacio cubierto” y qué es “paramento”.

Ello conllevaría admitir -a falta de una definición clara y precisa de esos términos a efectos de aplicar esta norma- la posibilidad de permitir fumar en espacios dedicados a terrazas exteriores que posean estructuras como toldos o sombrillas y con delimitaciones físicas laterales, con tal de que en dichos espacios exteriores se renueve constantemente el aire evitando la acumulación del humo del tabaco de aquéllos clientes que quisieran fumar.

Con esto se conseguiría el objetivo de no provocar el incumplimiento generalizado de la  de la Ley con interpretaciones extremas carentes de la mínima finalidad teleológica.

Estamos ante una Ley sanitaria que persigue el objetivo de eliminar la figura del fumador pasivo y en las terrazas de hostelería exteriores  no cubiertas totalmente donde fluya libremente el aire -aún contando con estructuras que limitasen el acceso lateral por ambos lados y cuya parte posterior sea la fachada del establecimiento- se debería permitir fumar, facilitando una demanda cierta y existente de utilización de los servicios de hostelería a personas que desean fumar y que pueden hacerlo sin perjudicar la salud a otros usuarios.

Ello sin perjuicio de que, por el contrario, sería incompatible con la Ley permitir fumar en terrazas cubiertas, aunque sea parcialmente, que contando con más de dos paramentos no cuenten con ventilación suficiente que permita la eliminación eficaz del humo de tabaco.

Nota aclaratoria: las respuestas a las cuestiones planteadas únicamente constituyen  la opinión personal del autor del blog.

LOS TIEMPOS DE OSCURIDAD, DE JAVIER DE LA CUEVA

Fuente: Diario El País

Cuentan los rumores que en uno de los consejos de ministros del gobierno de Felipe González, el entonces ministro de Sanidad, Ernest Lluch, expuso que había encontrado la solución para ahorrar en gastos sanitarios: se comenzarían a recetar medicamentos genéricos, algo entonces poco conocido. El entonces ministro de Defensa Narcís Serra le espetó: "Ernest, ¿qué has hecho? ¡Que los americanos no quieren vendernos los F18!". Los genéricos tardaron años en ser corrientes en España, pero muy pronto tuvimos los deseados aviones militares. 

Desconozco la certeza de la anécdota, pero sirve para introducir lo que Hannah Arendt denominó "los tiempos de oscuridad". Según esta autora, si la función del ámbito público es la de iluminar un espacio en el que las personas pueden mostrar quiénes son y qué pueden hacer, los tiempos oscuros llegan cuando la iluminación se extingue víctima de una brecha de credibilidad, de un gobierno invisible y de un discurso que no revela la verdad. Max Weber nos mostró cómo históricamente a cada sistema de producción le correspondía un sistema político representativo. Por ello, tiene su lógica que nos preguntemos cuál es la representación que corresponde a esta nueva etapa histórica en la que los ciudadanos disponemos de una tecnología con la que podemos aspirar a controlar al poder con la misma tecnología con que el poder nos controla. Ese control ciudadano habría de derivar, idealmente, en articular los contrapesos al poder ejecutivo que ya no realizan los otros poderes tradicionales legislativo y judicial.

Además, hay un gobierno invisible del que el anterior poder ejerce de mera cadena de transmisión. Ya sospechábamos su existencia pero Wikileaks, la versión tecnológica del tradicional quintacolumnismo, ha demostrado y concretado los actos y las personas mediante las cuales el Gobierno español se ha plegado a los intereses de Estados Unidos. Sería muy interesante que el Gobierno nos contara si, en el caso de la ley Sinde, se trata de talgos, energía eléctrica o repsoles de turno en lugar de aviones F18. Se nos habla de descargas y persecución de las webs de enlaces, pero las declaraciones públicas del lobby autotitulado Coalición de Creadores ya ha amenazado con la persecución de los usuarios en el caso de que esta ley no se promulgue. Se nos habla de la necesidad de la ley Sinde para atajar la sangría de las descargas, pero un mero documento de Google Docs en el que se escriban unos hiperlinks ya constituye una web de enlaces que los ciudadanos se están enviando por correo electrónico. Aunque la ley Sinde haya sido vendida como una solución, es absolutamente ineficaz. Solo se habla de piratería y de descargas, esto es, de los intereses económicos de un sector, cuando las descargas son el menor de los problemas de esta sociedad. Los grandes perjudicados en un cambio de modelo económico, los autores de 65 años, no aparecen por ninguna parte. ¿Cuántos son?¿De qué viven? Nuestros mayores no figuran en los discursos y cuando lo hacen es para ser usados.

Lo que está en juego es el modelo de sociedad que queremos construir: la definición y positivización de los derechos fundamentales de cuarta generación, el uso de la tecnología para el desarrollo de herramientas de control de poder (open government, open data), el uso de las redes para promover una circulación de las élites en la que se busque una igualdad de oportunidades con independencia del lugar socioeconómico de nacimiento. Y la Ciencia. Cómo hacer Ciencia (open access) en tiempo de redes. Esto sí que es riqueza. Discúlpenme que, cuando pienso en nuestros mayores desprotegidos, nuestros derechos humanos, nuestro sistema político, la igualdad social y la riqueza que genera la Ciencia, lo de las descargas me parezca menos relevante de lo que me cuentan.

DUDAS SOBRE LA LEY 28/2005, DE 26 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS SANITARIAS FRENTE AL TABAQUISMO Y REGULADORA DE LA VENTA, EL SUMINISTRO, EL CONSUMO Y LA PUBLICIDAD DE LOS PRODUCTOS DEL TABACO, MODIFICADA POR LA LEY 42/2010 (5). ¿SE PUEDE FUMAR EN LAS TERRAZAS AL AIRE LIBRE DE LOS ESTABLECIMIENTOS HOSTELEROS SI ESTÁN SITUADAS EN PARQUES PÚBLICOS?.

Sí.

A no ser, claro está, que exista una norma autonómica específica que disponga dicha prohibición o que -supuesto extremo- ampliando ilícitamente el espacio previsto en la correspondiente licencia municipal o autorización concesional, la terraza ocupe ilegalmente una zona de juegos infantil.

El artículo 7 w) de la Ley 28/2005, con su nueva redacción, dispone:

“ Se prohíbe fumar, además de en aquellos lugares o espacios definidos en la normativa de las Comunidades Autónomas, en:

(…)

w) Recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores”.

De ello se desprende que únicamente la prohibición de fumar, en estos supuestos, se restringe a los espacios acotados que dispongan de instalaciones (equipamiento o acondicionamientos) destinados específicamente para los menores.

Normalmente estos espacios están acotados físicamente bien a través de pequeñas vallas o bien a través de señales visuales horizontales o verticales (pinturas, suelo almohadillado pintado con colores vivos). Cuando ello no sea así habrá que aplicar el sentido común. Lo lógico es que en estos casos las Administraciones Locales -titulares de dichas instalaciones y responsables de su debido mantenimiento- coordinadamente con las autoridades autonómicas con competencia en la materia, efectúen una señalización adecuada y suficiente para garantizar una información adecuada y suficiente a los usuarios que no tienen por qué ser expertos en la interpretación de las normas y pueden considerar unos que en unos sitios está prohibido fumar, no siéndolo; u otros, al revés: considerar que en un sitio determinado está permitido fumar, cuando ello no es cierto.

Para garantizar la debida seguridad jurídica, sería muy recomendable que se efectuase una señalización específica sobre la prohibición de fumar en esas zonas. Todo ello sin perjuicio de que podrían caber la interpretación de que la señalización no sea meramente desiderativa o facultativa, sino que sea obligatoria al amparo de la disposición adicional tercera que establece la obligación de que exista señalización sobre la prohibición de fumar en aquellos centros o dependencias en la que exista dicha prohibición. Por centro puede entenderse sin mayor dificultad acogiendo la definición de la RAE de dicho término y una zona infantil de juego no deja de ser una dependencia municipal de uso público destinado al público infantil.

Sobre la existencia de terrazas nos podemos encontrar con muchas situaciones. Conocemos incluso el caso de un parque público situado en la provincia de Alicante acotado por vallas de gran altura y que ocupa una gran superficie. En el interior de dicho parque existen amplios espacios dedicados a zonas de juego infantiles y también otros de uso mixto en el que se sitúan bancos. Dicho parque infantil cuenta con un establecimiento de hostelería situado con un edificio de planta baja y una amplia terraza al aire libre ubicada en el suelo del propio parque. Puede servirnos de ejemplo.

Pues bien, si consideramos que el titular del terreno dedicado a terraza exterior es el Ayuntamiento que percibe un canon concesional por parte del empresario hostelero por la ocupación de un terreno de uso público de titularidad municipal, este terreno, claramente, nunca podría ser considerado espacio que contiene “equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores”. Precisamente porque el titular del terreno permite -cobrando el correspondiente canon concesional- que se ocupe “específicamente” para otros fines, como el de la actividad hostelera.

Por ello creo que los empresarios hosteleros con terrazas al aire libre situadas en los parques públicos, frente a esta cuestión, pueden estar tranquilos.

Otra cosa que conviene aclarar aquí también es el tema de la distancias, cuestión en la que existe bastante confusión.

Cabe exponer que la norma no habla, en absoluto, de distancias a cualquier equipamiento o instalación. Si la persona está fuera de una zona en la que se prohíbe fumar por resultar zona de juegos o “parque infantil” (entendido este término en el sentido restrictivo en el que la Ley lo define), sea cual sea la distancia, podría fumar. Por el contrario, si se encuentra dentro del recinto de dicho espacio, no podría.

Afirmar que está prohibido fumar a menos 5, 10, 50 metros a un columpio, a una zona de juegos o a una instalación es, sencillamente, inventarse prohibiciones sin haberse leído la norma.

Conclusiones:

1-La prohibición de fumar en los espacios al aire libre en los parques públicos sólo se aplica a espacios acotados que contengan equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores. Acotación no es sinónimo de barrera física pudiendo acotarse este terreno a través del empleo de suelos especiales, pintura, etc.

2.- En las terrazas al aire libre de los locales de hostelería situados en los parques públicos se puede fumar. Por su destino y naturaleza dichos espacios no pueden ser considerados “espacios acotados que contengan equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores”.

Nota aclaratoria: las respuestas a las cuestiones planteadas únicamente constituyen  la opinión personal del autor del blog.