BROTE DE LEGIONELOSIS EN MADRID. LA BÚSQUEDA DE LEGIONELA DESTAPA DEFICIENCIAS EN DECENAS DE EDIFICIOS

Hoy aparece en “El País”, la siguiente noticia.

“LA BÚSQUEDA DE LEGIONELA DESTAPA DEFICIENCIAS EN DECENAS DE EDIFICIOS

La Comunidad de Madrid aún no sabe con certeza dónde está el foco del brote de legionelosis que afecta al centro de la capital desde hace casi un mes. Los inspectores han tomado 179 muestras y ya tienen los resultados de laboratorio de la mayor parte de ellas. Pero falta cotejarlas con las de los afectados. Solo si las cepas coinciden podrá identificarse sin dudas el foco. Lo que sí ha demostrado la campaña masiva de inspecciones a torres de refrigeración es que hay decenas de ellas que no cumplen la normativa. Edificios señoriales, en pleno centro de Madrid, tienen instalaciones de refrigeración en situación irregular. La Consejería de Sanidad lleva precintadas 12 torres y ha abierto 44 expedientes sancionadores.

Las más de 700 inspecciones han destapado todo tipo de deficiencias. La más flagrante, instalaciones no notificadas, es decir, que no constan en el censo de torres de refrigeración y condensadores evaporativos que gestiona la Comunidad de Madrid. Los titulares de las torres están obligados por ley a notificar a la administración sanitaria su puesta en funcionamiento en el plazo de un mes. Los inspectores han descubierto torres fantasma que no podían haber revisado hasta ahora porque no sabían que existían.

Algunas instalaciones estaban mal ubicadas, es decir, dirigían las emisiones en dirección equivocada. En otras, los inspectores encontraron "graves deficiencias higiénico-sanitarias", según la Consejería de Sanidad. Las ocho torres de refrigeración precintadas en la última semana, de las que informó Sanidad ayer, están en pleno centro de Madrid y algunas se encuentran en edificios emblemáticos de la Puerta del Sol, Gran Vía o Preciados. Se suman a otras cuatro previamente clausuradas por alta contaminación de bacterias del género Legionella”. 

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Eso es lo que suele pasar; que, una vez que se produce un brote de legionelosis y se inspeccionan las instalaciones con mayor probabilidad de proliferación y dispersión de Legionela, nos encontremos con la desagradable sorpresa de que no suelen hacer bien las cosas: no se notifica el funcionamiento de una instalación (con lo que la búsqueda de la instalación responsable del brote se convierte en la búsqueda de una aguja en un pajar)”, no se efectúan las tareas de limpieza, mantenimiento o desinfección adecuadas (en este caso el riesgo de proliferación de la bacteria, obviamente, se incrementa), no se realizan los análisis trimestrales sobre detección de Legionela o, simplemente, no se lleva registro alguno sobre mantenimiento de la instalación.

La legionelosis no es una broma. Es una enfermedad epidémica asociada a episodios de fiebre alta, escalofríos y tos persistente que puede causar neumonía, además de afectar a otros órganos como los riñones. Dicha enfermedad lleva este nombre debido a que la  bacteria causante de la misma (Legionela) se descubrió a raíz de un brote de neumonía sufrido en 1976 por los participantes de una convención de la Legión Americana, celebrada en un hotel de Filadelfia.

Desgraciadamente, el brote epidémico más importante de legionelosis fue el acontecido en julio de 2001, en Murcia, con el resultado de 6 muertos y más de 600 infectados. En este episodio las causantes del brote epidémico fueron cuatro torres de refrigeración de las cuales una, paradójicamente, estaba situada en la Consejería de Sanidad. 

En España tenemos una estricta regulación sobre los requisitos y obligaciones que han de cumplir los titulares de instalaciones con mayor riesgo de proliferación de la Legionela. Específicamente, el Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, regula los criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la legionelosis.

Las medidas recogidas en esta norma se aplican a “las instalaciones que utilicen agua en su funcionamiento, produzcan aerosoles y se encuentren ubicadas en el interior o exterior de edificios de uso colectivo, instalaciones industriales o medios de transporte que puedan ser susceptibles de convertirse en focos para la propagación de la enfermedad” (quedando excluidas las instalaciones ubicadas en edificios dedicados al uso exclusivo en vivienda, salvo que afecten al ambiente exterior) disponiendo como instalaciones con mayor probabilidad de proliferación y dispersión de Legionella las torres de refrigeración y condensadores evaporativos, los sistemas de agua caliente sanitaria con acumulador y circuito de retorno, los sistemas de agua climatizada con agitación constante y recirculación a través de chorros de alta velocidad o la inyección de aire (spas, jakuzzis, piscinas, vasos o bañeras terapéuticas, bañeras de hidromasaje, tratamientos con chorros a presión u otras) y las centrales humidificadoras industriales.

Las medidas preventivas a adoptar, obligatoriamente, por las instalaciones con riesgo se establecen en el artículo 7 del Real Decreto 865/2003. En el caso de torres de refrigeración y dispositivos análogos se establece, entre otras obligaciones, la de estar ubicados de tal forma que se reduzca al mínimo el riesgo de exposición de las personas a los aerosoles debiendo situarse en lugares alejados tanto de las personas como de las tomas de aire acondicionado o de ventilación. También la de disponer de sistemas de dosificación en continuo del biocida a utilizar. El artículo 8 establece la obligación de disponer, y aplicar, un programa de mantenimiento en las instalaciones. Para las de mayor riesgo resulta obligatorio:

   1. La elaboración de un plano señalizado y actualizado de cada instalación debiendo recoger los puntos o zonas críticas en donde se debe facilitar la toma de muestras del agua.

   2. La revisión y examen de todas las partes de la instalación para asegurar su correcto funcionamiento.

   3. Un programa de tratamiento del agua, que asegure su calidad. Este programa incluirá productos, dosis y procedimientos, así como introducción de parámetros de control físicos, químicos y biológicos, los métodos de medición y la periodicidad de los análisis.

   4. Un programa de limpieza y desinfección de toda la instalación para asegurar que funciona en condiciones de seguridad, estableciendo claramente los procedimientos, productos a utilizar y dosis, precauciones a tener en cuenta, y la periodicidad de cada actividad.

   5. La existencia de un registro de mantenimiento de cada instalación que recoja todas las incidencias, actividades realizadas, resultados obtenidos y las fechas de paradas y puestas en marcha técnicas de la instalación, incluyendo su motivo.

En el Anexo I de la norma se expone el modelo de notificación obligatoria de torres de refrigeración y condensadores de evaporación que sus titulares han de presentar ante las autoridades sanitarias competentes de la respectiva comunidad autónoma, disponiendo el Anexo III y IV del Real Decreto citado “los aspectos mínimos que debe de recoger la revisión y la limpieza y desinfección de las instalaciones interiores de agua caliente sanitaria y de agua fría de consumo humano” y “los aspectos mínimos que deben recoger la revisión y la limpieza y desinfección de este tipo de instalaciones”, “completando lo ya recogido en los artículos 7 y 8 del presente Real Decreto”.

Como se comprobará en este caso no falla el legislador, fallan los responsables de todas aquellas instalaciones que no cumplen la normativa sanitaria y, en ocasiones, fallan también las Administraciones que no tienen claro que las competencias en materia de sanidad ambiental, como todas las relacionadas con salud pública, han de ser prioritarias para garantizar la necesaria protección sanitaria a la ciudadanía.

Ello posibilitaría hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 de nuestra Constitución, cumpliendo así el mandato legal de prestar especial atención a la sanidad ambiental recogido en el artículo 19.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

MENORES Y CONSUMO: UNAE AFIRMA QUE LOS MENORES SON CONSUMIDORES "FORMIDABLES" E IGNORADOS POR LEY

 

Fuente: Finanzas.com

El director del Gabinete Jurídico de la Unión Cívica de Consumidores del Principado de Asturias (UNAE), Claudio Alvargonzález, ha dicho hoy que los menores de edad son "consumidores formidables" y que aunque "actúan continuamente en el mercado, son ignorados por las leyes".

Así lo ha comentado durante la presentación del estudio "Menores y consumo" realizada entre 1.500 alumnos, menores de edad, pertenecientes a diferentes centros públicos, concertados y privados del Principado de Asturias durante el curso 2009-2010.

En su opinión, es una "paradoja legal" que sólo los mayores de edad tengan capacidad legal para contratar, porque en la práctica los menores lo hacen continuamente, como al descargar de internet una melodía en su móvil.

Por ello, ha explicado al respecto que el consumo de menores de edad es lo "suficientemente importante" como para que empiece a contemplarse en la regulación del consumo y en la legislación de nuestro país.

En su opinión, los menores necesitan "protección jurídica" porque muchos de ellos se sienten engañados como consumidores.

Según datos del estudio, la percepción que tienen los menores consumidores de haberse sentido engañados en sus actos o relaciones de consumo alcanza casi al 50 por ciento de los encuestados.

En este sentido, los porcentajes prácticamente no cambian a medida que van aumentando el rango de edad de los encuestados hasta la franja de 17 años, en los que dicha percepción varía significativamente.

Así, el porcentaje de menores consumidores que dicen haberse sentido engañados es del 44 por ciento para la franja entre 12 y 13 años, y del 53 por ciento para el rango de edad 14 y 16 años.

Al llegar al rango de mayores de 17 años, el porcentaje de descontentos asciende al 71 por ciento con lo que el estudio concluye que es a partir de esa edad en la que los menores son más conscientes de sus derechos como consumidores volviéndose más exigentes.

Así, el director de la Agencia de Sanidad Ambiental y Consumo del Principado de Asturias, Juan Llaneza, ha comentado que los niños son un colectivo "especialmente vulnerable" y se necesita saber cuáles son sus derivaciones en materia de consumo.

Por otro lado, Alvargonzález ha explicado que otra de las conclusiones que se deriva de dicho estudio es que se debería introducir a nivel nacional una "educación en consumo" en las enseñanzas regladas de los menores.

En ese sentido, ha comentado que son necesarias "unas nociones básicas" porque "los menores están absolutamente incorporados al mercado".

A su juicio, otro de los datos que han sorprendido del estudio ha sido las cantidades de dinero que manejan los jóvenes.

Los porcentajes mayoritarios corresponden a los menores que dicen percibir a lo largo del año cantidades inferiores a 500 euros, siendo entre estos el mayor porcentaje individual el de aquellos que perciben entre 101 y 300 euros anualmente.

Los porcentajes excepcionales son los de aquellos menores que declaran percibir más de 500 euros anuales, siendo anecdótico a este rango de edad quienes dicen obtener más de 3.000 euros al año.

Por su parte, la presidenta de la UNAE, Carolina Espina, ha comentado la importancia del estudio porque va destinado a un sector "importantísimo", porque los niños son los consumidores adultos del futuro. "Si queremos modificar las conductas hacia buenos consumidores debemos saber cómo y por qué", afirmó.

Comentario

Tiene razón D. Claudio -amigo, jurista de acreditada competencia y experto en Derecho de Consumo- sobre la necesidad de regular los contratos en los que puedan intervenir menores, toda vez que la combinación de  lo dispuesto en el art. 1263 del CC (“no pueden prestar consentimiento los menores no emancipados”)  con lo establecido en artículo 1261 (“no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca”) ocasiona la imposibilidad de que los menores puedan prestar el necesario consentimiento contractual.

Esa consecuencia jurídica contraviene claramente la realidad social en la que, desgraciadamente y por muchos y complejos motivos, los menores operan como grandes consumidores adquiriendo por sí mismos, con mayor intensidad, productos y servicios cada vez más caros y sofisticados. 

Resulta sumamente interesante, en relación con el asunto sobre la falta de capacidad contractual de los menores de edad, ver la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 21 de noviembre de 2006, Sección 6ª, Ponente D. José Manuel Barral Díaz, en la que vemos que dicha falta de capacidad opera, precisamente, en beneficio tanto del menor como de su familia y en la que se hacen unas interesantes reflexiones sobre la admisibilidad social de las compras efectuadas por menores en relación con el precio del objeto adquirido. En esta línea, creo yo, que debería enfocarse una regulación sobre la capacidad para prestar consentimiento más realista que la establecida actualmente en el Código Civil, ampliamente rebasada cuando se contempla la cantidad de actuaciones –incluso con trascendencia en su salud- que pueden efectuar los menores sin consentimiento de sus padres.

El caso analizado por la Audiencia Provincial de Asturias estudia la validez de una compra, no consentida por la persona que ostentaba la patria potestad del menor, de una bicicleta por importe de 1.500 euros en un establecimiento comercial.

Intentando la devolución de la bicicleta el responsable del establecimiento se negó a ello, toda vez que la compraventa había sido perfeccionada entregándose el precio y el objeto de la venta que no adolecía de defecto alguno.

Demandándose a través de un procedimiento verbal a la entidad vendedora, el Juzgado de Primera Instancia núm.4 de los de Oviedo dictó sentencia en fecha 28-4-06 estimando la demanda formulada por la madre del menor.

Interpuesto recurso de apelación la Audiencia Provincial de Asturias, en la sentencia referida accesible a través de la base de datos de jurisprudencia del CGPJ, ratifica la sentencia dictada en primera instancia, recogiendo los siguientes razonamientos, en su fundamento de derecho cuarto:

“Realmente la cuestión esencial del presente procedimiento radica en si un menor de edad puede celebrar la compraventa litigiosa. Tiene razón la parte apelante cuando advierte que en la actualidad los menores realizan constantemente contratos que son perfectamente válidos y obligan a las personas por cuya cuenta actúan, poniendo en relación el art. 1.263 con los arts. 1.301 y 1.302, todos del Código Civil , señalando que los contratos celebrados por menores no emancipados son meramente anulables, por lo que hasta tanto no se impugnen, producen sus normales efectos. De esta forma, el Tribunal Supremo (Sentencia 10 de junio de 1.991 ) señala que mantener la tesis de la nulidad absoluta de los contratos celebrados por menores de edad sería inaceptable por contrario a los usos sociales imperantes en la actualidad, que pone de evidencia que dichos menores vienen realizando en la vida diaria numerosos contratos para acceder a lugares, adquirir determinados artículos de consumo, o servirse de los transportes públicos, sin necesidad de exigir en todo caso la presencia de sus representantes legales.

Pero tal realidad, que no puede ignorarse, ha de ponerse necesariamente en directa relación con la naturaleza, finalidad o trascendencia económica del concreto negocio jurídico celebrado por el menor, porque si tales circunstancias exceden notoriamente de lo que usualmente es considerado en cada momento histórico (art. 3.1 Código Civil) como un comportamiento o actividad social ordinaria, entonces la nulidad del negocio se impone, ya que los menores no pueden prestar el consentimiento por prohibírselo el art. 1.263 citado.

En el presente caso la importancia de la compraventa era innegable, al ser su precio de 1.150 €, es decir, cerca de 200.000 ptas., además de que tal gasto excedía notoriamente las normales posibilidades económicas de la familia, compuesta por la madre y tres hijos, como la prueba demostró. Por otro lado, un ordenado comerciante debe requerir la autorización o consentimiento adecuado cuando se pretende adquirir mercancía cuyo importe económico supera de forma clara a lo que socialmente se considera usual adquisición por parte de los menores de edad y, caso de tener duda al respecto, exigir la acreditación de la edad.

En definitiva, que la compraventa debe anularse por razón de la falta de consentimiento válidamente emitido, al ser menor de edad el comprador y exceder la importancia económica de la compraventa de lo que usualmente pueden adquirir los menores de edad”.

LEY 25/2009, DE 22 DE DICIEMBRE, DE MODIFICACIÓN DE DIVERSAS LEYES PARA SU ADAPTACIÓN A LA LEY SOBRE EL LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO. COMENTARIOS (I)

Dada la extensión de la norma, analizaremos los aspectos más relevantes desde la perspectiva del Derecho de Consumo por partes. Esta primera parte corresponde al Título I, Capítulo I.

Introducción

La transposición de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, también conocida como “Directiva Bolkestein”, en honor al comisario europeo que la impulsó), se llevó a cabo en nuestro país a través de dos normas con rango de ley. 

En primer lugar, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y a su ejercicio, norma que incorpora a nuestro ordenamiento los principios y exigencias previstas en la Directiva, estableciendo el marco horizontal al que se ha someter posteriormente el conjunto normativo que regula los procedimientos administrativos aplicables a las actividades de servicios, cuando éstas se contemplen en el ámbito de aplicación de la citada Directiva.

En segundo término, por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, conocida como “Ley Ómnibus”, al haber modificado 47 leyes estatales de diversos sectores, extendiendo incluso los principios de liberalización y simplificación administrativa a ámbitos sectoriales que la Directiva 2006/123 no contemplaba expresamente dentro de su ámbito de aplicación (telecomunicaciones, regulación de las profesiones sanitarias, transportes, etc.).

Con ello, obviamente, no está concluida la tarea legislativa de adaptación a la Directiva 2006/123, toda vez que es necesaria la adaptación de múltiples normas reglamentarias estatales y de la normativa autonómica -tanto de rango legal como reglamentario- que pueda verse afectada tanto por la propia Directiva, como por las dos leyes estatales mencionadas, la  Ley 17/2009 y Ley 25/2009, norma sobre la que vamos a comentar los aspectos más relevantes desde la perspectiva de la legislación en materia de defensa del consumidor.

La parte fundamental de la Ley 25/2009: Título I, denominado “Medidas Horizontales”

Efectivamente, ésta es la parte fundamental de la norma, ya que afecta a normas “cabecera” del sistema jurídico administrativo tales como la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. La reforma de estas normas es la que obligará a la reforma en cascada de otras normas estatales y autonómicas, a los efectos de revisar las disposiciones que no se adapten a las previsiones establecidas en estas leyes.

Modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local

Mediante la reforma del art. 70 bis (introduciendo el nuevo apartado 4), se reconocen los siguientes derechos:

-A que los procedimientos y trámites relativos a una actividad de servicio y  su ejercicio que se tramiten a través de Entidades locales se puedan realizar a través de una ventanilla única (www.eugo.es), por vía electrónica y a distancia, quedando excepcionadas las actuaciones administrativas relativas a la inspección del lugar o equipo utilizado en la prestación del servicio.

-A través de la ventanilla única los prestadores de servicio también pueden:

a) Obtener la información y formularios necesarios para el acceso a una actividad y su ejercicio, y

 b) Conocer las resoluciones y resto de comunicaciones de las autoridades competentes, en relación con sus solicitudes.

De otra parte con la nueva redacción del artículo 84, se añaden a los clásicos medios de intervención administrativa (aprobación de ordenanzas y bandos, exigencia licencias y autorizaciones previas y órdenes constitutivas de mandato para hacer o prohibir algo) otros tales como:

-La obligación (“sometimiento”, expone la norma) de presentar ante las Entidades locales una comunicación previa o una declaración responsable ante las Administraciones locales.  Dicha comunicación previa o declaración responsable, puede afectar tanto al inicio como a otras vicisitudes –ampliación, traslado, finalización, etc-  de la actividad regulada.

-El control posterior al inicio de la actividad, a fin de comprobar (“verificar”) el cumplimiento de la normativa reguladora de la actividad. A través de dicha comprobación,  como se explicará a continuación, las Administraciones podrán impedir la continuación en el ejercicio de la actividad si se constata que no cumplen las condiciones exigidas por la normativa de aplicación.

Modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

-Se añade el artículo 39 bis, denominado “Principios de intervención de las Administraciones Publicas para el desarrollo de una actividad”.

Lo que hay que destacar es que estos “principios de intervención”, aplicables ya a todas las Administraciones Públicas, no se refieren a una actividad de servicios regulada en la Directiva Directiva 2006/123 o en la Ley 17/2009, sino que su ámbito de aplicación es más amplio, afectando no sólo a los “servicios” regulados en estas normas, sino a cualquier actividad sea, o no, de prestación de servicios. 

La dicción del precepto es claro e inequívoco: cuando se establezcan medidas (que pueden ser tanto legales, como administrativas o puramente fácticas) limitadoras en el ejercicio de derechos (individuales o colectivos) o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad -piénsese, por ejemplo, en un requerimiento efectuado por una autoridad administrativa o, simplemente, por un agente de inspección en un ámbito sectorial cualquiera-, la Administración:

1-     Debe optar, entre el conjunto de medidas posibles, por elegir la medida menos restrictiva para el ejercicio del derecho o el desarrollo de la actividad.

2-     Además, se exige que se motive el que sea necesaria la adopción de la medida para la protección del interés público.

3-     A ello, también se suma otra exigencia que podríamos denominar “motivación concreta”, en contraposición con la anterior motivación relativa a la protección del interés público. Dicha “motivación concreta” consiste en justificar (esto es dar una explicación razonable, o “motivar”) que la medida adecuada para cumplir con la finalidad que persigue (“lograr los fines que se persiguen”).

4-     Finalmente, la adopción de medidas limitadoras o restrictivas no podrán ser discriminatorias, introduciendo desigualdad en el trato de los administrados imponiendo, o dejando de imponerse, en función de factores subjetivos.

Relacionado con este primer apartado, en el apartado segundo del art. 39 bis se establece la obligación, por parte de las Administraciones Públicas competentes en cada caso, de controlar el cumplimiento de los requisitos requeridos por la legislación aplicable a las diversas actividades. Se observa que dicha actividad controladora o supervisora resulta obligatoria (el significado de la frase “Las Administraciones públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables “ no resulta interpretable) quedando únicamente elección en cuanto al medio empleado para dicho control a través de actuaciones de comprobación, verificación, investigación o inspección.  Dicha enumeración de actuaciones, dicho sea de paso, es reiterativa ya que comprobación, verificación o investigación vienen a significar en este contexto lo mismo.

-Modificación del artículo 43, relativo al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado.

La modificación intenta reforzar el principio general de silencio administrativo positivo al establecer que las leyes que establezcan el régimen de silencio negativo o desestimación presunta deben justificar dicha consecuencia “por razones imperiosas de interés general”, expresión que nos sonará bastante extraña pero que resulta definida en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y a su ejercicio (art. 3, punto 11) como “razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural”.

Precisamente, dada esta definición tan amplia y que abarca múltiples supuestos, no será nada descartable la subsistencia de leyes que hayan establecido la regla del silencio negativo en los procedimientos iniciados mediante solicitud de los interesados, no siendo tampoco descartable la aprobación de nuevas leyes que lo contemplen también, teniendo en cuenta –además- que el mandato establecido en esta reforma, teóricamente no afectaría a leyes estatales posteriores que no lo respetasen (jugaría aquí el principio “ley posterior deroga la ley anterior”). Si estas normas afectasen a los servicios contemplados en el ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios, podrían vulnerar la misma. En este caso de vulneración de normativa comunitaria a través de disposiciones legales que la contravengan, cabe recordar el principio de primacía del derecho comunitario (reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la sentencia Flaminio Costa/ENEL, de 15 de julio de 1964), debiendo el juez español dejar sin aplicación la disposición de la norma estatal que contravenga la normativa comunitaria (en este caso, la Directiva de Servicios) o, en caso de duda, plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

-Nuevo artículo 71 bis: Declaración responsable y comunicación previa

La regla general, consagrada tanto en el ámbito comunitario por la Directiva de Servicios como nuestro ordenamiento nacional a través de la transposición de ésta mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, es el control “a posteriori” de dichas actividades y la proscripción del régimen de autorización administrativa previa, salvo los supuestos legalmente establecidos que  pasan, como ya se ha visto, por la necesidad de justificarlos por “razones imperiosas de interés general”, no discriminación y proporcionalidad.  Por ello, ahora se instauran dos instrumentos como son la declaración responsable y la comunicación previa, mecanismos diseñados en principio para las actividades de servicios sometidos al ámbito de aplicación de la Ley 17/2009 y que la Ley 25/2009, a través de la reforma de la Ley 30/1992 y en concreto de la introducción de este nuevo artículo 71 bis aplica generosamente –y yo creo que equivocadamente- a toda actividad desarrollada por cualquier interesado, toda vez que no limita su actuación a las actividades de servicios, sino -se reitera- a cualquier actividad, toda vez que -según el apartado 3 del nuevo art. 71 bis- “las declaraciones responsables y las declaraciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas”.

Nótese, abundando en esta extensión, que la definición de declaración responsable difiere de la ofrecida en la Ley 17/2009, toda vez que ésta nos habla de “documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o profesional”, mientras que aquí se define la declaración responsable como “documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio”.

De otra parte, este precepto define la comunicación previa –noción que quedaba “huérfana” en la Ley 17/2009- como “documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad”.

La declaración responsable o la comunicación previa legalmente exigible se presentarán utilizando modelos que las Administraciones tendrán permanentemente publicados y actualizados estando a disposición de los ciudadanos, pudiendo presentarse a distancia y por vía electrónica (apartado 5, art. 71 bis). 

El hecho de variar la regla general de exigencia de autorización administrativa previa por la de declaración previa o declaración responsable, no significa que la actividad desarrollada esté exenta de control ya que la norma dispone la consecuencia de imposibilitar la continuidad el ejercicio de un derecho o actividad, desde el momento en que la Administración tenga constancia de la “inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una declaración previa” (art. 71 bis, apartado 4).

Esta facultad “manu militari” de impedir el desarrollo en el ejercicio de un derecho o actividad, debería aclararse a través de un desarrollo de dicha previsión, ya que despierta muchas dudas.

En primer lugar, ese “tener constancia” por parte de la Administración de la “inexactitud, falsedad u omisión”, no puede significar que unilateralmente y sin audiencia de la parte interesada se ordene el cese en el ejercicio del derecho o actividad, toda vez que podrían generarse situaciones de indefensión.

De otra parte, tampoco queda clara la vinculación de este tipo de actuaciones con la revisión de oficio de actos administrativos, aunque parece que a estos supuestos limitativos –específicamente previstos para estas situaciones y regulados en este precepto- no se les debería aplicar el tratamiento sobre revisión de oficio de actos toda vez que al no existir una autorización administrativa habilitante –y careciendo la declaración responsable y la comunicación previa de naturaleza de acto administrativo- no existiría ningún acto administrativo revisable al que haya de someter al procedimiento regulado en los arts. 102 y 103 de la Ley 30/1992.

Mayor importancia tiene el requisito o matiz –que no existía en el art. 7.2 de la Ley 17/2009- de exigir que esa inexactitud, falsedad u omisión sea “de carácter esencial”, toda vez que este concepto al que se le puede poner la manida etiqueta de “concepto jurídicamente indeterminado”, dista de ser claro y ocasionará múltiples problemas interpretativos no ya con respecto a diversas Administraciones, sino también con respecto a los diversos órganos dentro de cada Administración que pueden interpretar como “esencial” un documento que para otro órgano –u otra Administración en su caso- no lo sea.

Cabe  también hacer una reflexión sobre el cambio de sistema de control, pasando-como regla general- desde el anterior régimen de autorización previa, al nuevo sistema de declaración responsable o comunicación previa: la necesidad de reforzar el control de las múltiples actividades que pueden incidir en los derechos básicos de los consumidores; fundamentalmente en las áreas susceptibles de generar riesgos para la seguridad y salud de éstos.

Modificación de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico a los Servicios Públicos.

Como resultado de la transposición de la Directiva de Servicios, a través de la modificación del art. 6.3, se reconocen a los ciudadanos, en relación a los procedimientos relacionados con el acceso o ejercicio a una actividad de servicios, los siguientes derechos:

-A tramitar dichos procedimientos a través de una “ventanilla única”, por vía electrónica y a distancia.

-A obtener información clara e inequívoca a través de medios electrónicos (la referencia a Internet es inevitable, aunque también es necesario precisar la noción “medios electrónicos” abarca más instrumentos) sobre:

a) Requisitos y trámites preceptivos para el ejercicio o acceso a las actividades de servicios.

b) “Datos” sobre las autoridades competentes relacionadas con las actividades de servicio y datos sobre asociaciones u organizaciones a los que los interesados (prestadores o destinatarios) puedan dirigirse para obtener asistencia o ayuda (se supone, que esa asistencia o ayuda es en relación con los trámites relativos a las actividades de servicios). Aunque la noción “datos” es aquí muy imprecisa, por tales ha de entenderse la denominación correcta de la autoridad, asociación u organización, la dirección física y, en todo caso, partiendo del contexto en el que se regula (no olvidemos que nos encontramos en la “Ley de acceso electrónico a los servicios públicos”) la página web o dirección de correo electrónico mediante la que los interesados pueden comunicarse con aquéllas.

c) Medios y condiciones para acceder a los registro y bases de datos públicos –debiendo una norma reconocer expresamente dicha condición de datos “públicos”- relativos a las actividades de servicios.

d) Vías de reclamación o recurso, tanto en caso de litigios entre prestadores y destinatarios de servicios o entre prestadores, como entre autoridades competentes en la materia y prestadores o destinatarios.

Ver Ley 25/2009

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 5 DE FEBRERO DE 2010 DESESTIMANDO LA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE DIVERSOS AFECTADOS POR LOS CASOS FORUM-AFINSA

La Audiencia Nacional ha desestimado la demanda de responsabilidad patrimonial planteada frente a la Administración del Estado por diversos afectados en el “caso de los sellos” protagonizado por las empresas FORUM y AFINSA y que desembocó en el procesamiento de algunos responsables de dichas entidades por la presunta comisión de diversos delitos económicos (estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal, en el caso de Forum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa).

Sucintamente, se puede resumir que los afectados pretendían que la Administración del Estado les indemnizase por las pérdidas de sus inversiones -en algunos casos, la totalidad de los ahorros familiares- al haber intervenido estas entidades tras décadas de funcionamiento sin haber supervisado y controlado eficazmente, a través de diversos organismos estatales (tales como en Instituto Nacional de Consumo, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el Banco de España), la actividad de dichas empresas.

Dicha pretensión es rechazada por la Audiencia Nacional que estudia la competencia de los diversos órganos y entidades de los que se pide cuentas por su falta de intervención y regulación, llegando a la conclusión que la legislación en materia de “inversiones en bienes tangibles” aprobada en 2003 -hasta entonces no existía ninguna previsión normativa específica a la actividad- no exigía desarrollo legal, que los órganos y entidades a los que se achaca su falta de supervisión en realidad no tenían ninguna competencia para ello y que, en el hipotético caso que la tuviesen, tampoco cabría reconocer responsabilidad patrimonial por actos ilícitos de terceros ya que la actividad de control no supone -de forma automática- convertirse en responsable solidario de los perjuicios causados por los autores de dichos actos.

Consideramos que esta sentencia resulta “agridulce”.

Por una parte, es evidente que resulta un alivio importante para las arcas del Estado en un momento crítico y que conforta a la mayoría de contribuyentes que no vamos a vernos obligados a financiar las pérdidas económicas de inversores que, libremente y movidos por la alta rentabilidad ofrecida, decidieron poner sus ahorros en empresas cuya actividad carecía de regulación hasta fechas recientes.

Sin embargo, las dudas que pueden plantearse son muchas y el razonamiento que ofrecen determinados argumentos presentes en la sentencia no pueden compartirse.

Es necesario partir del contexto temporal del desarrollo de las actividades de estas empresas.

La sentencia reconoce al respecto que “Forum y Afinsa comenzaron a desarrollar su actividad en el sector de la comercialización de bienes tangibles (sellos) a principios de la década de los años ochenta, incrementando desde entonces en considerable progresión su volumen de negocios”.

Si admitimos esta afirmación, ¿es correcto que el legislador haya esperado hasta 2003 para hacer referencia -emplear la palabra “regular” sería pretencioso- a estas actividades en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva que, a la vista de su redacción, más bien parece ser una disposición hecha por Houdini para intentar zafarse “echando el muerto” a las autoridades autonómicas de Consumo, a través de la obligación impuesta a las empresas de presentar ante éstas determinados documentos?.

La sentencia recoge también que “Forum y Afinsa fueron objeto de diversas actividades inspectoras llevadas cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de 2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Forum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 y de 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002”.

¿Fue coherente que, precisamente, en el ejercicio 2003 haya sido aprobada esta “regulación” cuando la inspección tributaria conocía, o debía conocer, las presuntas irregularidades que existían?.

La sentencia de la Audiencia Nacional, en su fundamento jurídico tercero, describe con estas palabras la actividad que desarrollaban estas entidades:

“La actividad negocial de Forum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma:

El inversor suscribía un contrato de “mandato de compra” con Forum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagares.

En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.

Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días”.

La “pregunta del millón”.

¿Se puede considerar que lo descrito es una mera actividad mercantil?. ¿Compraventa inocente de sellos, quizás?. ¿Filatelia?. ¿No será “filoinversión” con la excusa de adquirir sellos?.

Y aquí es donde resulta más criticable la postura adoptada en la sentencia, ya que en el apartado que estudia las funciones supervisoras del Banco de España, se sobrecargan los esfuerzos argumentales para eximir de toda responsabilidad a la Administración, exponiendo lo siguiente:

“3.3. Responsabilidad patrimonial por la actuación del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España.

En el supuesto enjuiciado, Forum y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de control que ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto. que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera.

Partiendo de dichos presupuestos, la exigencia del ejercicio de las facultades de control al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España con relación a la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, de considerase la naturaleza simulada de los contratos suscritos por dichas entidades, rebasaría el estándar del rendimiento medio del servicio como parámetro de medida de la actuación exigible a la Administración Pública en el cumplimiento de sus funciones, en cuanto resultaría excesiva y no razonable en una estimación ponderada de las circunstancias concurrentes en el caso, agravadas por la colaboración necesaria de los propios perjudicados en la operación de simulación que subyacía en los contratos, simulación que solo podía advertirse mediante una interpretación contraria a la voluntad expresada por los contratantes, sin que podamos desconocer, además, que no nos consta que alguno de los miles de contratantes de Forum y Afinsa formulara acción alguna de nulidad contractual ante la jurisdicción civil, en contra de su aparente voluntad expresada en los contratos suscritos con dichas entidades”.

Respecto a estas afirmaciones, existen varias dudas:

-El que el legislador defina como “mercantil” las actividades llevadas a cabo por Forum y Afinsa, ¿es relevante?.

Convendría tener en cuenta que esta clasificación se hace ¡será casualidad! a última hora, cuando las empresas habían sufrido múltiples inspecciones y tras décadas de funcionamiento….. Creemos que habría que reconsiderar esa postura y no partir de una posición meramente nominalista para predeterminar que las operaciones con los inversores o clientes de Afinsa y Forum eran actuaciones meramente comerciales, ya que estas empresas podrían ser cualquier cosa….pero lo que está claro es que no eran una meras tiendas de sellos.

-¿Qué quiere decir eso de “colaboración necesaria de los propios perjudicados en la operación de simulación?. ¿No quedábamos en que eran actividades meramente mercantiles o comerciales?. ¿Cabe exigir a los clientes un profundo conocimiento de las complejas operaciones llevadas a cabo por las empresas para sugerir que eran colaboradores en una “operación de simulación”?. Por el contrario, y no olvidemos que el objeto del proceso es la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación o la omisión de diversos órganos encargados de supervisar actividades financieras. Si hubiese existido esas operaciones de simulación camuflando operaciones financieras en el ropaje de meras actividades mercantiles. ¿Por qué no se detectó antes?. ¿Estaban Forum y Afinsa operando bajo la catacumbas?. ¿Eran sociedades secretas, quizás?.

-Sobre la afirmación que no consta “que alguno de los miles de contratantes de Forum y Afinsa formulara acción alguna de nulidad contractual ante la jurisdicción civil, en contra de su aparente voluntad expresada en los contratos suscritos con dichas entidades”. ¿Cabe exigir a los afectados ese grado de diligencia para determinar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones que tampoco habían advertido esas operaciones encubiertas hasta el último momento?. ¿Cuántas acciones hubiesen sido necesarias?. ¿Desde qué fecha?.

-Finalmente, en el cuarto punto se recoge la siguiente afirmación, titulada “Consideración final” que dice así:

"No queremos concluir este fundamento de derecho sin advertir, en lo que se refiere a la posible imputación por la actuación (omisión) de los distintos órganos administrativos y entes que hemos examinado, que el artículo 51 de la Constitución no otorga cobertura genérica a una supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter universal frente a cualesquiera riesgos o daños de que puedan ser víctimas los ciudadanos, pues los principios que en el mismo se recogen sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, según precisa el artículo 53.3 de la propia Constitución".

Pues bien, si las actividades que afectaron a los miles de afectados de Forum y Afinsa son de carácter mercantil. ¿Estamos seguros que no existiría un desarrollo del art. 51 CE aplicable a estas actividades a través de la legislación en materia de defensa del consumidor?. El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, al igual que hacía la antigua Ley 26/1984, no reconoce como derechos básicos de los consumidores “la protección de sus legítimos intereses económicos” y “la protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces”?.

Por el contrario, si dichas actividades se hubiesen calificado como financieras. ¿No serían aplicables las normas reguladoras de las competencias y funciones de los diversos organismos citadas en la propia sentencia?.

¿No son, quizás, demasiadas dudas?.

VER LA SENTENCIA

Ley 28/2005 "Antitabaco" : se amaga, de nuevo, con prohibir fumar en todos los locales públicos cerrados

El Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el control del tabaco de 21 de mayo de 2003, cuyo instrumento de ratificación por parte de España fue aprobado el 30 de diciembre de 2004, publicándose en el Boletín Oficial del Estado el 10 de febrero de 2005 establece en su artículo 8 la obligación por parte de los Estados de adoptar y aplicar medidas legislativas, ejecutivas y administrativas eficaces de protección contra la exposición al humo de tabaco en:

-Lugares de trabajo interiores.

-Medios de transporte público.

-Lugares públicos cerrados y, según proceda, otros lugares públicos.

Hasta ahora, resulta claro que, con la legislación aplicable en España -Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco- dichas obligaciones han resultado, claramente, incumplidas, bastando recordar el grotesco régimen establecido en establecimientos de hostelería con una superficie útil destinada a clientes y visitantes menor de 100 metros cuadrados de superficie útil destinada a clientes, en los que la disposición en la disposición adicional segunda de la Ley, habilita a su titular para decidir si se fuma o no en el local.

Esta disposición aún permite que en la inmensa mayoría de pequeños establecimientos hosteleros se fume, no respetándose ni la salud de la clientela ni la de los trabajadores de gran parte del sector de la hostelería que, de otra parte, también tienen que aguantar el humo de tabaco en sus lugares de trabajo con superficie mayor a 100 metros que cuentan con espacios habilitados “legalmente” para fumadores.

Ahora, otra vez más, el Gobierno amaga con impulsar la reforma de la Ley 28/2005, disposición conocida injustamente como “Ley Antitabaco” para prohibir fumar en los lugares públicos cerrados; prohibición que debería haberse adoptado ya en un momento inicial, tras la firma del Convenio de la OMS para el control del tabaco.

En todo caso y, en este momento, una vez anunciada la reforma de la Ley 28/2005 ésta debería adoptarse de forma inmediata, toda vez que poca fuerza moral puede tener la Administración para exigir a las empresas la realización de obras de habilitación para fumar -separando y compartimentando espacios- cuando se anuncia una inminente prohibición de fumar en todo espacio público cerrado.

LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE Y DERECHOS DE AUTOR: MOZART, LOS DERECHOS DE AUTOR Y EL ROBO DE LEÑA, DE ANGEL FERRERO EN SINPERMISO

«Puede que no se haya explicado bien su trabajo [de la Sociedad General de Autores y Editores], pero es fundamental para proteger a los creadores. Mozart vivía en la miseria por no tener derechos de autor. Si los hubiera tenido, él y su familia hubieran vivido mejor y él hubiera sido más libre para crear.» Son declaraciones de Ángeles González-Sinde, ministra de Cultura, en Los desayunos de RTVE, recogidas por el diario Público. [1] Como analogía resulta sorprendente porque, lejos de aclarar lo que pretendía –la función de la SGAE–, contribuye a la desinformación general con un anacronismo, engalanado de falacia a la autoridad –pues ¿quién va a oponerse a que Mozart componga libremente sus geniales partituras?–, que en el mejor de los casos no ilustra más que el desconocimiento de quien lo ha enunciado.

Efectivamente, Mozart no tenía derechos de autor. La primera legislación en regular los derechos y contratos de publicación literarios, el Statute of Queen Anne, se aprobó en 1710 en el Reino Unido por la presión de los libreros, principalmente del Conger, que tenían el monopolio –bendecido por la corona británica– sobre la publicación y que veían como una amenaza la competencia de los editores extranjeros (y señaladamente los escoceses) [2]; en Alemania no se promulgó una ley similar hasta 1794. Pero en cualquier caso Mozart no podía beneficiarse de ella: murió en 1791 y era ciudadano austríaco. Repárese por un momento en las fechas de ambas leyes: no son casuales, sino que guardan relación con el particular desarrollo socioeconómico de las naciones que las aprobaron. La «lucha por los derechos de autor es reflejo –escribe el historiador del arte José-María Durán Medraño– de los debates acerca de la reorganización del mercado literario» y estos son, a su vez, reflejo de las transformaciones en la estructura social de un país:

«En una sociedad que se dispone como sociedad productora de mercancías, es decir, como productora de valores de cambio, este artista que engendra la belleza, o lo agradable o lo interesante, fue bien pronto consciente de que su producción estaba circulando en un mercado que él no podía dominar. Comienza así la lucha por demostrar el valor que los productos artísticos incluyen cuando son dados a un mercado, comienza así la historia de la reivindicación intelectual del producto artístico, la historia de los derechos de propiedad intelectual y del copyright. La discusión en torno a los derechos de propiedad intelectual […] supuso para el artista el acceso a la propiedad privada del hecho creativo (paralela a la constitución de la propiedad privada burguesa o de la propiedad privada de los medios de producción capitalista), que no se refiere al hecho material de la propiedad en sí sino más bien al hecho del derecho a la propiedad sobre lo intelectual que esa obra transmite, esto es, a la propiedad sobre la producción de sentido o significado. El hecho mismo de esta propiedad ha posibilitado, lógicamente, la exigencia de un pago por los derechos de reproducción o uso de lo reproducido.» [3]

No parece ser ése el caso de la Austria de Mozart: difícilmente podía darse un derecho positivo que es la expresión de una relación social determinada en una sociedad civil que todavía no la ha desarrollado plenamente. En este sentido, la frase “de haber tenido derechos de autor, Mozart y su familia hubieran vivido mejor y él hubiera sido más libre para crear” tiene la misma validez, desde un punto de vista histórico, que “de haber tenido un sistema con separación de poderes y contratos estipulados por ley, los siervos de la gleba de la alta edad media hubieran vivido mejor y hubieran sido más libres”, o sea, ninguna. Es más, le conduce a uno a preguntarse por qué no existió ningún genio en ninguna parte del mundo que inventase los derechos de autor o pidiese la abolición de la servidumbre hace dos mil años y nos hubiese ahorrado siglos de sufrimiento humano. Pero incluso dejando todo esto de lado, que no es poco, sabemos por el ejemplo del Estatuto de la Reina Ana arriba mencionado que los beneficiarios fueron en todo caso, y por aplastante mayoría, los editores y no los autores. No hay ninguna razón de peso para creer, como se sigue de esta hipótesis trivial, que, de haber gozado de derechos de autor –entiéndase: tal y como hoy se conciben–, fuera de un sistema de mecenazgo (ya fuese la corte de Salzburgo o la aristocracia vienesa que lo financió hasta la guerra con Turquía) y produciendo para un mercado artístico moderno, Mozart hubiese vivido mejor y hubiera compuesto más libremente. Los derechos de autor privativos son un producto histórico y, como tal, sujetos a cambio. Si las nociones de originalidad y propiedad intelectual son un viejo objeto de controversia tanto en el terreno del derecho como en el de la filosofía de la estética, puede decirse que la introducción de las nuevas tecnologías digitales ha agudizado las posiciones del debate, al permitir la creación de una obra artística o intelectual colectiva incluso a un nivel supranacional o atenuar las fronteras entre un productor (activo) y un consumidor (pasivo). [4] Por eso sorprenden también tanto las declaraciones de González-Sinde, porque ella misma recordaba que «nos enfrentamos a un momento muy difícil, en el que se está produciendo una transformación tecnológica y digital que afectan directamente a la difusión de las películas, a la forma de verlas y se hace necesario actuar, de hacer accesible la cultura a todo el mundo, porque una película o una obra que no se ve no tiene sentido.» Pero mientras el Ministerio de cultura brasileño ha optado inteligentemente por impulsar las licencias Creative Commons, su homólogo español ha adoptado los argumentos de a quienes Lessing define como “guerreros del copyright”, defendiendo más los intereses corporativos de editoriales, productores cinematográficos y discográficas (no sólo españolas: las estadounidenses llevan presionando al gobierno desde hace tiempo en este sentido) que los de los autores y la ciudadanía en su reivindicación de garantías para un acceso generalizado a la cultura: «¿Por qué deberíamos esperar a que el Congreso “reequilibre” nuestros derechos a la propiedad? ¿Es que tú tienes que esperar antes de llamar a la policía cuando te roban el coche? ¿Y, para empezar, por qué tendría que deliberar el Congreso sobre los méritos de este robo? ¿Es que nos preguntan si el ladrón de un coche lo usó bien antes de arrestarlo?» [5]

El lector español estará familiarizado con estos argumentos. En las salas de cine se proyecta antes de cada película un anuncio institucional que ilustra justamente esa misma comparación. Sin embargo, la falta de proporcionalidad entre ambos hechos no convence a ningún espectador, que recibe el mensaje entre el tedio y la indiferencia más absoluta, y, por lo demás, trae al recuerdo el sagaz comentario de Marx con respecto a los debates en 1842 sobre la Ley acerca del Robo de Leña en la Dieta Renana, en que se hacía eco del proceso de creciente privatización de las tierras de uso comunal, cuyo secular uso y derecho se pretendía transformar en delito:

«Inmediatamente, al comenzar el debate, un diputado de las ciudades se opone al título de la ley, por el que se extiende la categoría de “robo” al simple debate forestal.

Un diputado de la nobleza responde “que precisamente por no considerar un robo la sustracción de leña, ésta ocurre tan frecuentemente.”

Según esta analogía, el mismo legislador tendría que razonar: por no considerar un golpe mortal a las bofetadas son estas últimas tan frecuentes. Por lo tanto, hay que decretar que una bofetada es un golpe mortal.» [6]

Como escribe más adelante el propio Marx: «El objeto es diferente, la acción en referencia al objeto no es menos diferente, y la intención por lo tanto tiene que ser también diferente, ¿pues qué medida objetiva le pondríamos a la intención que no fuera el contenido y la forma de la acción? Y a pesar de esta diferencia esencial denomináis a ambos robo y los penáis como tal.» [7] El debate, allí como aquí, se clausuró desde arriba con la aprobación de la ley. Y, allí como aquí, las consecuencias y las preguntas que suscitaba, resultaron predecibles:

«Así como no conseguiréis forzar a que se os crea que hay un delito donde no hay ninguno, conseguiréis en cambio que el propio delito se transforme en un hecho justo. Habéis confundido los límites, pero os equivocáis si creéis que la confusión obra sólo en interés vuestro. El pueblo ve la pena y no ve el delito, y puesto que ve la pena donde no hay delito no verá ningún delito donde haya una pena. Al aplicar la categoría de robo cuando no debe ser aplicada, también la habéis desfigurado en los casos en que tiene que ser aplicada. ¿Y acaso no se elimina a sí misma esta brutal opinión que mantiene una determinación común en acciones diferentes y hace abstracción de la diferencia? Si toda lesión de la propiedad, sin diferencia, sin determinación más precisa, es robo, ¿no sería toda propiedad privada un robo?» [8]

Mutato nomine, de te fabula narratur! Como ha escrito Daniel Bensaïd, la lectura de los artículos de Marx adquiere hoy «una extraña actualidad [y plantea] el problema de la distinción entre el descubrimiento e invención y el de su interpretación jurídica. ¿Es posible privatizar una idea, teniendo en cuenta que en el fondo un programa informático no es más que un elemento de la lógica aplicada, es decir, una parcela de trabajo intelectual muerto acumulado? Según esta lógica de apropiación privatizadora, ¿nos atreveríamos a patentar incluso las matemáticas para someterlas al derecho de propiedad? La socialización del trabajo intelectual comienza desde la práctica de lenguaje, el cual constituye, indiscutiblemente y hasta que se demuestre lo contrario, un bien común de la humanidad no privatizable. Lo cual no impide que los actuales conflictos en torno al derecho de propiedad intelectual tiendan a sacudir al derecho liberal clásico y su legitimación de la propiedad por el trabajo. […] Estos rompecabezas filosófico-jurídicos son fruto de las contradicciones, cada vez más explosivas, entre la socialización del trabajo intelectual y la apropiación privada de ideas, por una parte; entre el trabajo abstracto, cuyo sostén es la medida mercantil, y el trabajo concreto difícilmente cuantificable que desempeña un rol creciente en el proceso de trabajo complejo, por otra parte.» [9]

El actual debate en España en torno a la propiedad intelectual (lances similares los hay en Francia o Alemania) puede saldarse con un avance para los derechos de creadores e intelectuales, siguiendo el modelo brasileño, o en el del moderno “cercado” de la antigua propiedad comunal en beneficio de los intereses empresariales. Si “ministro” proviene del latín minister ('servidor', 'criado', 'subordinado', 'agente'), y en su uso en las modernas democracias pues, “subordinado de la ciudadanía”, entonces comprobaremos dentro de poco de quién es ministra Ángeles González-Sinde y su equipo.

Notas

[1] “Mozart vivía en la miseria por no tener derechos de autor”, Público, 5 de noviembre de 2009. [2] Lawrence Lessig. Por una cultura libre. Cómo los grandes grupos de comunicación utilizan la tecnología y la ley para clausurar la cultura y controlar la creatividad (Madrid, Traficantes de Sueños, trad. de Antonio Córdoba), p. 103 y ss. Sobre los libreros, comenta Lessig haciéndose eco de Milton: «Los libreros nos parecen pintorescos e inofensivos. A la Inglaterra del siglo XVIII no le parecían inofensivos. Los miembros del Conger eran vistos cada vez más como monopolistas de la peor especie –instrumentos de la represión de la Corona, vendiendo la libertad de Inglaterra para garantizarse los beneficios de un monopolio. Los ataques contra estos monopolios fueron muy agrios. Milton los describió como “viejos dueños de patentes y monopolizadores del negocio de los libros”; eran “hombres que por tanto no trabajan en una profesión honrada a la cual se debe el conocimiento.» [3] José-María Durán, Hacia una crítica de la economía política del arte (Madrid, Plaza y Valdés, 2008), p. 174 [4] Para algunos ejemplos, véase Àngel Ferrero, “Por qué Wikipedia”, Sin Permiso, 15 de octubre de 2007, <http://www.sinpermiso.info/textos/index.php?id=1441>; Lawrence Liang, “El copyright en blanco y negro (y gris)”, Sin Permiso, 11 de noviembre de 2007, trad. Àngel Ferrero, <http://www.sinpermiso.info/textos/index.php?id=1494> [5] Lawrence Lessig, op. cit., p. 100. [6] Karl Marx. Los debates de la Dieta Renana (Madrid, Gedisa, trad. de Juan Luis Vermal y Antonia García), pp. 26-27 [7] Karl Marx, op. cit., p. 29 [8] Íbid., p. 30 [9] Daniel Bensaïd, “Marx y el robo de leña. Del derecho consuetudinario de los pobres al bien común de la humanidad”, Posfacio a Karl Marx. Los debates de la Dieta Renana (Madrid, Gedisa, trad. de Juan Luis Vermal y Antonia García), pp. 120-121.

Àngel Ferrero es licenciado en Comunicación Audiovisual por la Universidad Autónoma de Barcelona. Actualmente realiza el doctorado en esa misma universidad y escribe artículos de crítica cultural en la revista SINPERMISO.