Doctrina Legal sobre gastos asociados a préstamos hipotecarios. El Tribunal Supremo delimita qué gastos son a cuenta del banco y cuáles han de ser abonados por los prestatarios

El Tribunal Supremo fija doctrina legal sobre gastos hipotecarios, en diversas sentencias cuyas conclusiones en cuanto al pago de dichos gastos son los siguientes:

-Comisión de apertura
Será a cargo del cliente prestatario, si así lo predispone el contrato en una cláusula que cumpla el control de transparencia que el TS presupone ya cumplido puesto que  “es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio"

-Aranceles notariales
Se distingue entre la escritura de constitución del préstamo (costes de la matriz de la escritura), escritura de modificación, escritura de cancelación del préstamo hipotecario y copias de las propias escrituras . 

En el caso de las escrituras de constitución y modificación, los gastos se repartirán entre el banco y el cliente toda vez que ambas partes resultan interesadas en las actuaciones reflejadas en las mismas. El coste de las escrituras de cancelación serán a cargo del cliente prestatario y las copias de las distintas escrituras notariales serán sufragadas por quienes las soliciten.

-Aranceles Registrales

Los gastos de inscripción registral de la constitución de la hipoteca serán a cargo de la entidad prestamista y no del hipotecado; por el contrario, los gastos de inscripción registral de la cancelación de la hipoteca será por cuenta del prestatario o hipotecado.

-Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

El Tribunal Supremo exime a las entidades bancarias de abonar estos gastos exclusivamente en los contratos celebrados antes del 10 de noviembre de 2018, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. El impuesto será abonado por las entidades bancarias en los contratos que se celebren a partir de de dicha fecha.

-Gastos de gestoría
Los gastos de gestoría serán compartidos por el prestamista y el prestatario, a la mitad.

Extracto de las sentencias publicado en poderjudicial.es redactado por el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

TRIBUNAL SUPREMO.- SALA CIVIL. GABINETE TÉCNICO

Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero. 

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS: COMISIÓN DE APERTURA, IAJD, ARANCELES DE NOTARIO Y REGISTRADOR Y GASTOS DE GESTORÍA

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.

En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque “es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato”

En segundo lugar, la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos
terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial.
La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.
La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto. 

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.
La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.
También se impone el pago por mitad de los mismos.

Madrid, enero de 2019.
Área civil del Gabinete Técnico.

Archivos asociados: Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero

• TS 23 enero 2019 sent1a
• TS 23 enero 2019 sent2
• TS 23 enero 2019 sent3
• TS 23 enero 2019 sent4
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Cláusulas suelo: el Tribunal Supremo da otro varapalo a la banca, pero no resuelve si es admisible que pervivan los efectos de las cláusulas declaradas nulas

El Pleno de la Sala Primera ha anulado ocho cláusulas suelo presentes en los préstamos hipotecarios de Caja Segovia -ahora integrada en Bankia- por "falta de transparencia" en la configuración de los contratos, según ha informado en un comunicado.

La sentencia, dictada el 8 de septiembre de 2014 y cuyo ponente ha sido Francisco Javier Orduña Moreno, reitera la doctrina fijada por la su anterior sentencia de 9 de mayo de 2013 que declaró nulas las cláusulas suelo de miles de contratos de préstamos hipotecarios que habían sido suscritos con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), Cajamar y Novagalicia Banco al considerar que existía falta de transparencia de las entidades a la hora de informar a sus clientes sobre la presencia de dichas cláusulas en sus hipotecas.

La nueva sentencia reafirma la doctrina ya fijada entonces y consagra "definidamente" ,según un comunicado emitido por el propio Tribunal Supremo, el control de "transparencia real  que se enmarca en el control general de abusividad y que implica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes a la hora de configurar estos contratos que permitan que el consumidor comprenda realmente las consecuencias jurídicas y económicas del producto o servicio ofertado. Y este control de transparencia no se reduce a la necesidad de que las cláusulas sean simplemente claras desde el punto de vista gramatical".

El Tribunal se refiere al necesario cumplimiento de unos "especiales deberes" a la hora de configurar estos contratos que permitan que el consumidor comprenda "realmente las consecuencias jurídicas y económicas" del producto. Y aclara que este control de transparencia no se reduce a la necesidad de que las cláusulas sean "simplemente claras" desde el punto de vista gramatical.

En el caso que fue objeto de la nueva sentencia referido a diversas cláusulas contenidas en los contratos de préstamos hiptoecarios de Caja Segovia el Tribunal Supremo constata que "no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a lamodulación de la oferta comercial que se realizaba".

También considera que el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del "interés variable" del préstamo y que "también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados". En este sentido, aclara el T.S., "debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia".

Ese deber de transparencia tampoco se cumple en el ámbito de la "transparencia formal o documental" que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante, ya que "el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un "tipo mínimo anual", queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al "tipo de interés variable" (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013".

Pese a lo positivo de este pronunciamiento, la sentencia deja sin aclarar si mantiene el criterio sobre la pervivencia de efectos de las cláusulas suelo declaradas nulas y que impide que los afectados por la aplicación de estas cláusulas puedan percibir la totalidad de las cuantías cobradas por los bancos ilícitamente, al aplicar cláusulas reconocidas como nulas, ilegales y abusivas por el propio Tribunal Supremo.

Descargar la sentencia aquí (fuente: poderjudicial.es)

Cláusulas abusivas. El T.S. anula la cláusula que permite librar a las entidades financieras pagarés como garantía de devolución de préstamos con consumidores sin la intervención de federatario público

El Tribunal Supremo anula, por abusiva, la cláusula que permite librar a una entidad bancaria un pagaré como garantía de devolución de un préstamo suscrito con consumidores en el que no haya intervenido un fedatario público

Una práctica habitual en la contratación de préstamos bancarios es que las entidades financieras obligasen a los consumidores a la firma de un pagaré como garantía adicional del cumplimiento del contrato de préstamo. De esta manera la posición del banco sale reforzada ya que si considerase incumplidas las obligaciones de pago del contrato de préstamo, podría utilizar un proceso privilegiado (proceso de ejecución cambiaria), con una merma evidente en cuanto a las posibilidades de oposición por parte de los consumidores.

Dicha práctica ha sido objeto de estudio por Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo quien en su sentencia 466/2014, de 12 de septiembre de 2014 ha fijado como doctrina jurisprudencial que la condición general de los contratos de préstamo concertados por los consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por el fiador), de un pagaré en garantía de aquel, en el que el importe por la que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base en la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria. 

La sentencia de la Sala, de la que es ponente el magistrado Eduardo Baena Ruiz, recuerda que el ordenamiento jurídico ha tratado siempre con cautela el empleo de efectos cambiarios en los que resulten obligados los consumidores, debido a que se trata de títulos caracterizados por su excepcional agresividad y eficacia y que gozan de un tratamiento privilegiado.

Dichas cautelas han de ser mayores cuando se trata de un efecto cambiario emitido no para el pago regular de la obligación contraída por el consumidor, sino como garantía que el acreedor puede ejecutar si considera que el deudor ha incumplido aquella, completando el efecto cambiario con el importe al que, según su liquidación de la operación, asciende la deuda del consumidor, y promoviendo un juicio cambiario contra el mismo. 

Las principales razones por las que la Sala entiende que la citada condición general es abusiva, y por tanto nula, son las siguientes:

- Teniendo en cuenta que el contrato de préstamo se ha celebrado en documento privado, no constituyendo un título ejecutivo del art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ausencia de intervención de fedatario público, se otorga a la entidad bancaria una mejora sustancial de su posición jurídica frente al consumidor, pues se le permite el acceso a un proceso privilegiado para el cobro de su crédito, sin que existan contrapartidas sustanciales para el consumidor.

Mediante la emisión de este pagaré se eluden las garantías del cauce procesal previsto en la ley con la finalidad de que las acciones que pueden emprender las entidades bancarias derivadas de contratos de préstamo accedan a una vía procesal privilegiada, cual es el proceso de ejecución fundado en título no judicial.

- En el presente caso es especialmente significativo que la cláusula 13ª del condicionado general del contrato de préstamo comience diciendo "En interés de la parte prestataria y con la conformidad de la Caixa....", como si fuese una concesión graciosa que se hace a la prestataria a instancia de ella, cuando la cláusula se encuentra predispuesta, como se colige de la referencia al aval de los fiadores, que no existen, sin que conste cuál sea ese interés como para renunciar a la intervención de fedatario público y emitir un pagaré en las condiciones que recoge la cláusula. El interés parece residenciarse en el abaratamiento de costes, pero tal ahorro arancelario en el fedatario público sería a base de sacrificar la función de información, asesoramiento previo, control de la legalidad, fehaciencia y seguridad jurídica, que son funciones que llevan a cabo los notarios.

- Con esta cláusula, pues, no sólo se eluden los controles administrativos y la necesaria información y transparencia a que se ha hecho mención, sino que se impide al tribunal el control de oficio de las cláusulas abusivas que pudiera contener el contrato de préstamo (por ejemplo, vencimiento anticipado), al basarse la acción no en el contrato sino en el pagaré emitido en garantía del cumplimiento del contrato, y no facilitarse todos los elementos utilizados para su liquidación y concreción de la suma adeudada.

- Aunque el pagaré es librado con la mención de un importe, el total del préstamo concedido, en la práctica opera como un pagaré en garantía librado en blanco puesto que en caso de que en un momento dado se produzca el impago del préstamo, u otra causa que permita al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo, el tenedor del pagaré procederá a completarlo con el importe que resulte de la liquidación de la operación. En tales circunstancias, el demandado cambiario difícilmente podrá oponer la excepción de complementación abusiva del pagaré porque no sabrá en qué términos ha hecho la liquidación el acreedor (fecha de la liquidación, pagos parciales tomados en consideración). Por el contrato, si se hubiera utilizado la vía prevista en el ordenamiento procesal para la ejecución de estas pólizas, el acreedor habría aportado los documentos que reflejasen la operación de liquidación de la deuda, con indicación de los elementos de hecho y de cálculo utilizados, de modo que el deudor podría oponerse si considerase que los mismos son incorrectos (porque no se ha tomado en consideración alguno de los pagos realizados, porque los intereses no han sido calculados conforme a lo previsto en la póliza, etc.)

- La cláusula que permite la utilización de este tipo de pagarés en las operaciones con consumidores opera una inversión de la carga de la prueba, pues es el demandado cambiario quien ha de oponer la excepción de complementación abusiva del importe del pagaré y probar lo hechos que la sustenten, lo que no se produce en el caso del proceso de ejecución basado en póliza de préstamo, como afirma la STC 14/1992, de 10 de febrero. Esta inversión de la carga de la prueba en contra del consumidor tiene la consideración de cláusula abusiva en los arts. 82.4 y 88.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

- La utilización de esta condición general permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oir al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Por ello, la Sala concluye que la condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, en los que se prevé la firma por el prestatario (y en su caso el fiador) de un pagaré en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es completado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y por tanto nula, pues permite al profesional eludir las garantías que la normativa procesal exige en títulos no judiciales para que la reclamación de las cantidades adeudadas por estas operaciones puedan tener acceso a un proceso privilegiado que se inicie con el embargo de los bienes del deudor.

Además dificulta la defensa de este al no facilitársele los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y supone una inversión de la carga de la prueba, de forma que será el deudor el que habrá de acreditar la incorrección de la liquidación efectuada por el prestamista, a la par que se le priva del asesoramiento  previo a la conclusión del contrato y del control judicial sobre las cláusulas abusivas que puedan existir en el mismo.

Consecuencia de ello es que la nulidad de esta condición general se extiende a la declaración cambiaria del firmante del pagaré.

Descargar la sentencia aquí

Fuente de la sentencia: poderjudicial.es

Dos normativas que chocan: la legislación protectora de los derechos de los consumidores y la regulación hipotecaria. “En el laberinto de las hipotecas”, artículo de Ángel Aznárez

En el laberinto de las hipotecas

Ángel Aznárez

Notario

Fuente: La Nueva España

¡Anda, Pablito, pasa y entra, que asan carne!

(De novela de pícaros)

La escandalera de las hipotecas, ya muy maltrechas, sigue su marcha, a paso y pasito, entre muros laberínticos; unas hipotecas que fueron garantía reina y que hoy son casi basura. Un día, el 13 de febrero de 2013, el Congreso de los Diputados -para aplazar el barullo y darse tiempo a decir no- admite a trámite una radical iniciativa legislativa popular sobre la dación en pago; otro día, sentencia bomba del 14 de marzo de 2013, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara «abusivos» artículos del procedimiento de ejecución de hipotecas. Y lo último, el Colegio de Registradores de la Propiedad y la ex directora general de los Registros y del Notariado (durante gran parte del mandato de Zapatero) andan a la greña sobre supuestas responsabilidades en lo pasado acontecido.

Nada de lo ocurrido en la primera década de los años 2000 («década prodigiosa», por los prodigios en ella ocurridos, hipotecarios también) se puede entender sin referencias políticas. Si ha sido fenómeno generalizado en esa década (en Europa y América) la llamada oligarquización de la política o «poder del dinero en pocas manos y mangoneándolo todo», lo ocurrido en España fue de apoteosis o de Apocalipsis, como lo reveló eso tan indiscreto que fue la explosión de la burbuja inmobiliaria, seguida de la crisis y del rescate bancarios, con el gran escándalo -acaso el mayor en la historia contemporánea española- de la desaparición de las cajas de ahorros.

Quienes mandaron -los del dinero- mandaron y de verdad. No mandaron ni políticos, ni esos de los «órganos reguladores» (¡qué papelón delictivo el del Banco de España!), ni funcionarios, unos genuinos y otros híbridos (notarios o registradores de la propiedad): que todos al servicio del poder, es decir, el del dinero. En el libro «La política de la impotencia» de Fitoussi (2005) ya se denunciaban las exageraciones del mercado, que puso en práctica la idea nefasta de que «la protección de la población era un obstáculo a las adaptaciones del mercado», diabolizándose lo social. Y los políticos, de derechas y de izquierdas, en general, muy en el machito corrupto y a gusto. En ese contexto, hablar de consumidores y de abusos de derechos de los consumidores era y fue una extravagancia.

Pongamos un ejemplo para ver claro y no borroso: resulta que el real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, insiste en que los notarios y los registradores de la propiedad no autorizarán ni inscribirán contratos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas e inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Curiosamente, apenas días después, la ley 41/2007, de 7 de diciembre, para, según el preámbulo, «mejorar y flexibilizar el mercado hipotecario», modifica el artículo 12 de la ley hipotecaria, obligando a que los registradores de la propiedad no califiquen lalegalidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y las de carácter financiero, copiándolas literalmente de las escrituras de hipoteca. Y decir eso a los registradores fue una manera de señalar el camino a los notarios, que ya lo conocían, pues unos padecían lo que era poner «pegas» a los bancos y cajas de ahorros y otros disfrutaban poniéndoles alfombras -para eso tienen bancos y cajas el «derecho a la libre elección de notario».

Seguramente los señores diputados, cuando aprobaron la ley 41/2007, no conocían el intríngulis de la misma, creyendo a pie juntillas en lo de «flexibilizar el mercado hipotecario», como si se necesitasen más, muchas más hipotecas, y las que se estaban firmando fueran pocas, y eso, meses después, del estallido clamoroso de las hipotecas subprime en USA (primavera y verano de 2007). ¡Asombroso! El «asunto» de esa ley fue de tal atentado contra los consumidores, contra los llamados principios hipotecarios y contra el sentido común que los patrocinadores de aquello aún hoy tratan de argumentar, en su defensa, con fantasías. Es muy interesante leer lo que el Ministerio de Justicia (época de Zapatero), a través de la Dirección General de los Registros, repetía en tan «prodigiosa década» (resoluciones declaradas nulas por los tribunales).

La disparidad denunciada en el apartado anterior, entre lo hipotecario y lo de los consumidores, nos introduce en un asunto crucial. Una constante en el Derecho español es que por un camino vaya la legislación hipotecaria, que data del siglo XIX, y que por otro camino, el opuesto, vaya la legislación protectora de los derechos de los consumidores y los usuarios, que es novedad del siglo XX, ya avanzado. Incidentalmente señalaré que a los nuevos derechos fundamentales (¿?), los de protección de los consumidores, los relacionados con el medio ambiente y los de la salud, tan proclamados en papeles (leyes), les cuesta enormes esfuerzos «levantar la cabeza»: a estas alturas aún no sabemos qué aire respiramos en nuestras ciudades, ni qué porquerías comemos -la novedad está en los bonitos envoltorios.

La historia hipotecaria lo deja todo muy claro: lo que determinó el desarrollo del crédito hipotecario (préstamos con garantía hipotecaria) no fue la existencia de una novedosa ley sobre hipotecas (ley de 1861), sino la existencia de un procedimiento judicial excepcional, fácil, abreviado y rápido, con el fin de que el acreedor hipotecario, a la mínima, pudiera «hacer efectiva la garantía hipotecaria», o sea, cobrar y cobrar rápido. Un privilegio que, si inicialmente lo tuvo el Banco Hipotecario (1872), por la ley hipotecaria de 1909, se generalizó (interesantísimos los debates de esta ley presentada en las Cortes en 1893), así hasta hoy (ley de Enjuiciamiento Civil). Razón tienen los que consideran la hipoteca como un embargo convencional y anticipado.

Es evidente que el aspecto procesal de la hipoteca fue esencial y lo sigue siendo para la concesión de préstamos hipotecarios -el aspecto procesal y ejecutivo de la hipoteca es una de las caras, la fea o dramática (el envés), pues la otra, la de su constitución (haz), es la del momento feliz, el de recibir el dinero prestado y cambiar con ilusión de casa-. Pero, de repente, casi de improviso, en esa facilidad de ejecución hipotecaria surgen unos nuevos protagonistas, que la lían, los consumidores con sus derechos, inimaginables; a quién se le iba a ocurrir que los ejecutados hipotecarios tuviesen derechos fuera del estricto marco hipotecario, si todos los derechos estaban en el otro lado, el de los acreedores. Y en ese gran tiberio estamos, sobre todo después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia del 14 de marzo de este mismo año, declarase que los procedimientos judiciales de ejecución de hipotecas, por abusivos, atentan contra la directiva 93/13 de la Unión Europea de protección de los consumidores.

Esa sentencia va en la línea contraria respecto de la que se basó el sistema hipotecario español, que siempre fue indiferente a la legislación sobre consumidores y usuarios. Lo de esa sentencia es una auténtica bomba atómica en y contra el sistema español de garantías bancarias y crediticias. El Tribunal Constitucional español, en sentencias sobre recursos de amparo, con esa visión, llamada de Estado, reiteró que los procedimientos de ejecución hipotecaria no impedían la tutela judicial efectiva, no entrando en asunto de consumidores (así, desde la primera sentencia, la del 18 de diciembre de 1981).

Ya tenemos, pues, «hermanados» a los deudores hipotecarios y a los consumidores, muy juntos ahora y muy separados hasta ahora. El problema es que para que haya hermandad efectiva las normas procesales han de cambiar y de inmediato -cambiadas las reglas, ya se verá qué pasa con la concesión de hipotecas; mientras tanto, paralización de concesión y ejecuciones judiciales de hipotecas-. Y vuelta a empezar, como en 1872 y en 1909.

El problema es muy grave y hasta pudiera poner en el aire la solvencia de bonos y cédulas emitidos por las entidades financieras a millares, garantizadas con hipotecas «fetén», de rápida ejecución. Seguimos, pues, en el laberinto, como el de Creta, a merced del Minotauro, sin poder escapar ni siquiera y provisionalmente por lo alto o volando, como Ícaro, el de las alas de cera. ¡Es que banqueros y cajeros se creyeron tan listos, tanto, siendo en realidad muy brutos, mucho!