Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, publicada en el BOE del pasado 24 de noviembre, nace con el fin de transponer la
Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior que fue aprobada en el marco de la
estrategia de Lisboa con el fin de impulsar el sector servicios dentro de la Unión Europea, reduciendo determinadas prácticas que se consideran por la normativa comunitaria trabas injustificadas a la libre prestación de servicios.
Entre dichas prácticas se encuentra el tradicional sistema de autorización administrativa previa de funcionamiento, profusamente recogido en el Derecho Administrativo español.
Con ello -así se recoge en la exposición de motivos de la norma- se pretenden objetivos económicos tales como contener la inflación, aumentar la productividad, el crecimiento económico y la creación de empleo.
Por tanto estamos frente a una norma que “liberaliza” la actividad económica relativa a los servicios y que pretende, ante todo, incrementar la actividad económica del sector servicios en el ámbito territorial de la Unión Europea alcanzando el objetivo de la libertad de servicios consagrada en la normativa comunitaria.
El ámbito objetivo de aplicación de la Ley lo constituyen las actividades de servicios por cuenta ajena que se realicen mediante una contraprestación económica. Por ello, no afecta a los servicios no económicos de interés general.
Tampoco se aplica a los servicios financieros; a los servicios y redes de comunicaciones electrónicas; a los servicios en el ámbito del transporte; a los servicios de las empresas de trabajo temporal; a los servicios sanitarios; a los servicios audiovisuales; a las actividades de juego; a los servicios sociales relativos a la vivienda social, la atención a la infancia y el apoyo a familias y personas temporal o permanentemente necesitadas, proporcionados directa o indirectamente por las Administraciones Públicas; y a los servicios de seguridad privada.
La Ley sienta un principio general sumamente importante: el acceso y ejercicio de una actividad de servicios no se supeditarán al régimen de autorización administrativa. Dicho principio general sólo se rompe cuando una norma con rango de Ley motive suficientemente la concurrencia de estas condiciones:
1.- No discriminación por razón de territorio o nacionalidad.
2.- Existencia de una razón imperiosa de interés general que justifique el régimen de autorización, y
3.- Proporcionalidad en cuanto que el sistema de autorización sea el más adecuado para garantizar el objetivo que se persigue con la norma sectorial en la que venga contemplada.
En este contexto, se dispone que “en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad” (art. 5), con lo que resulta clara la traslación del centro de gravedad del sistema de control de actividades, pasando del control ejercido a través de una autorización administrativa previa, en la que la autoridad administrativa supervisa previamente el cumplimiento de las condiciones legalmente exigibles a las actividades y expedía -o denegaba- el documento administrativo habilitador para su ejercicio mediante un acto administrativo motivado, a un sistema de autocontrol mediante el que el titular de la actividad inicia la actividad -sin esperar a resolución u acto administrativo alguno- responsabilizándose de supervisar el cumplimiento de los requisitos aplicables con el simple trámite de una mera comunicación -concepto, por cierto, no definido en el art. 3 de la Ley 17/2009- o una declaración responsable, término este último que designa al “documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o profesional en el que declara, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante la vigencia de la actividad” (art. 3).
La realización de una comunicación o una declaración responsable o, en su caso, el otorgamiento de una autorización permite, como regla general, acceder sin límite temporal y en todo el territorio nacional a una actividad de servicios y ejercerla por tiempo indefinido, pudiendo limitarse únicamente en los supuestos expresamente contemplados en la norma.
¿Qué ocurre cuando se comprueba que el titular de las actividad no cumple con los requisitos exigibles por la normativa reguladora de la actividad de servicios que se ejerce?. ¿Qué consecuencias jurídicas conlleva dicho incumplimiento?.
Ésta cuestión resulta deficientemente regulada en la Ley 17/2009, ya que se limita a exponer que “cuando el acceso a la actividad o su ejercicio esté condicionado a la realización de una comunicación o de una declaración responsable por parte del prestador, la comprobación por parte de la administración pública de la inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestación o documento, de carácter esencial, que se hubiere aportado o del incumplimiento de los requisitos señalados en la legislación vigente determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar” ( art. 7.2, segundo apartado). Entendemos, se reitera, que esta consecuencia es incorrecta por dos motivos; por errónea y, además, por inconcreta.
Es errónea ya que no todo “incumplimiento de los requisitos señalados en la legislación vigente” puede acarrear la suspensión de una actividad (“imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad”), partiendo de un elemental principio de proporcionalidad en base al cual los incumplimientos a la normativa que no posean carácter grave no conllevando riesgos que afecten a la salud pública, medio ambiente u otro valor esencial protegible podrán ser, en todo caso, objeto de represión a través de los procedimientos administrativos sancionadores correspondientes, pero nunca podrán ocasionar medidas tan drásticas como la suspensión de actividades.
Obsérvese además que para ocasionar tal efecto en el caso de inexactitud o falsedad en datos, manifestaciones o documentos, se exige que afecte a datos, manifestaciones o documentos “de carácter esencial”, característica que no se exige para determinar la suspensión de actividad en el caso de incumplimientos de los requisitos legalmente exigibles, cuya gravedad no se modula.
De otra parte, la referencia a “las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar” es enormemente inconcreta e imprecisa, añadiéndose el dato que la Ley 17/2009, pudiendo tipificar como infracciones la inexactitud o falsedad en cualquier dato aportado en la comunicación o declaración responsable y establecer los tipos infractores con su calificación correspondiente, no lo hace guardando silencio y renuncia -por tanto- a establecer concretas consecuencias sancionadoras para el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la propia norma.
Con todo ello, consideramos que más desgraciados resultan los preceptos que tratan sobre la simplificación de procedimientos e instrumentos de información, como las conocidas como “ventanillas únicas” que –permítase la licencia- de “únicas” tendrán bien poco.
Estos preceptos son los artículos 17, 18 y 19 que se titulan, respectivamente, “simplificación de procedimientos”, “ventanilla única” y “Garantías de información a través de la ventanilla única”.
En el art. 17, denominado “simplificación de procedimientos”, se expone en su apartado 1 el deber que poseen las Administraciones Públicas de simplificar los procedimientos administrativos aplicables al establecimiento y la prestación de servicios, deber que ya existe en todo tipo de procedimientos administrativos -no sólo en los que afecten al establecimiento y prestación de servicios- en virtud del principio de economía procesal, eficacia y eficiencia y que, en el caso de la Administración del Estado, ya estaba expresamente plasmado en la disposición adicional primera de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Mayor enjundia posee el segundo apartado del art. 17, que se ha de relacionar necesariamente con el tercero.
Según el art. 17.2 “a los efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos” para una desarrollar una actividad de servicios las autoridades han de aceptar los documentos que procedan de otro Estado miembro de la UE “de los que se desprenda” que se cumplen tales requisitos. A su vez el art. 17.3 dispone que salvo que una normativa comunitaria lo establezca o que existan “motivos de orden público y de seguridad pública”, se supone que avalados por una disposición normativa, en los casos en los que los documentos procedan de países comunitarios no se podrá exigir la presentación de documentos originales ni copias compulsadas ni siquiera de traducciones juradas de los mismos, añadiendo este apartado que “no obstante, la autoridad competente podrá recabar de otra autoridad competente la confirmación de la autenticidad del documento aportado”, lo que supone volver al principio -exigencia de una traducción no ya a cuenta del administrado sino, esta vez, a cuenta de la Administración- ya que dicha confirmación de autenticidad constará en un idioma extranjero.
Otra alternativa -poco rigurosa- supondría que la Administración ante quien se presenten los documentos haga un acto de fe y no exija traducción oficial de ningún documento.
El cuarto apartado del art. 17 obliga a todas las Administraciones a disponer -y mantener- de medios tecnológicos y humanos precisos para que “todos los procedimientos y trámites que supeditan el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio” (salvo la inspección del lugar o del equipo que se utiliza en la prestación del servicio a efectuar) se puedan realizar electrónicamente y a distancia.
Ello conlleva una cierta sensación agridulce, ya que siendo esta medida positiva a efectos de facilitar los trámites administrativos a llevar a cabo por los ciudadanos -resultando un acicate para impulsar el fomento de las nuevas tecnologías- sin duda se topará con la triste realidad de su incumplimiento, ya que -al menos en la actualidad- pocas Administraciones disponen de los medios precisos para lograr dichos objetivos, bastando leer las conclusiones de un
estudio recientemente publicado sobre las “ventanillas únicas” telemáticas de carácter municipal.
Precisamente, de las ventanillas únicas trata el artículo 18 que dispone que los prestadores de servicios puedan no sólo acceder a la información necesaria sino también a realizar todos los trámites preceptivos para ejercer una actividad de servicios a través de una “ventanilla única”.
Esta disposición afecta no sólo a las Administraciones Públicas “strictu sensu”, sino también a otros sujetos pertenecientes a la denominada “Administración Corporativa” y otros sujetos, toda vez que esta realización a distancia de trámites ha de ser aplicada a “solicitudes de inscripción en registros, listas oficiales, asociaciones, colegios profesionales y consejos generales y autonómicos de colegios profesionales”.
Con independencia de ello, todas las Administraciones Públicas deberán garantizar, según dispone el art. 18.2, que los prestadores de servicios a través de la famosa “ventanilla única” puedan:
-Obtener toda la información y formularios necesarios para el acceso a su actividad y su ejercicio.
-Presentar toda la documentación y solicitudes necesarias.
-Conocer el estado de tramitación de los procedimientos en que tengan la condición de interesado y recibir la correspondiente notificación de los actos de trámite preceptivos y la resolución de los mismos por el órgano administrativo competente.
A su vez, los prestadores de servicios deben informar, a través de la ventanilla única, de todo cambio que afecte a las condiciones que, en su caso, determinaron el otorgamiento de la autorización de la actividad, según dispone el art. 28.
Cabe añadir, además, que la ventanilla única puede incorporar simultáneamente otros trámites tales como los que se efectúan ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o en la Tesorería General de la Seguridad Social, según dispone la disposición adicional segunda de la Ley.
Mención aparte merece el artículo 19 que afecta directamente a los usuarios de los servicios, ya que por si no fuese poco lo dispuesto en preceptos anteriores, el artículo 19.1 dispone que no sólo los prestadores, sino también los destinatarios de los servicios tienen “el derecho a obtener de forma clara e inequívoca, a través de la ventanilla única y por medios electrónicos” la siguiente información:
-Los requisitos aplicables a los prestadores establecidos en territorio español, en especial los relativos a los trámites necesarios para acceder a las actividades de servicios y su ejercicio, así como los datos de las autoridades competentes que permitan ponerse en contacto directamente con ellas.
-Los medios y condiciones de acceso a los registros y bases de datos públicos relativos a los prestadores y a los servicios.
-Las vías de reclamación y los recursos que podrán interponerse en caso de litigio entre las autoridades competentes y el prestador o el destinatario, o entre un prestador y un destinatario, o entre prestadores.
-Los datos de las asociaciones sectoriales de prestadores de servicios y las organizaciones de consumidores que presten asistencia a los prestadores y destinatarios de los servicios.
Dicha información debe ser accesible tanto en castellano como en las lenguas cooficiales del Estado “y en alguna otra lengua de trabajo comunitaria”, a tenor del segundo apartado del art. 19.
En el tercer apartado de este precepto, art. 19, se establece que “se facilitará que los prestadores y los destinatarios puedan obtener por medios electrónicos y a distancia, en particular a través de las ventanillas únicas de otros Estados miembros, el acceso a:
- Información general sobre los requisitos aplicables en los demás Estados miembros al acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y en especial, la información relacionada con la protección de los consumidores.
-Información general sobre las vías de recurso disponibles en caso de litigio entre el prestador y el destinatario en otros Estados miembros.
-Datos de las asociaciones u organizaciones de otros Estados miembros, incluidos los centros de la Red de centros europeos de los consumidores, que pueden ofrecer a los prestadores o destinatarios asistencia práctica.
Estimamos que estas funciones, potencialmente aplicables, a todas las Administraciones Públicas son, sencillamente, inasumibles, toda vez que requieren poseer recursos materiales y humanos de los que actualmente carecen.
Un capítulo de sumo interés: el Capítulo V “política de calidad de los servicios” (arts. 20 a 26).
El Capítulo V de la Ley se titula “política de calidad de los servicios” y en el mismo se recogen cuestiones tan variopintas como las obligaciones a realizar por los poderes públicos (“Administraciones Públicas y demás autoridades”) para fomentar un nivel elevado de calidad en la prestación de servicios (art. 20), la posibilidad de exigir seguros y garantías que cubran la responsabilidad civil de los prestadores en caso de realizar determinadas actividades (art. 21), las obligaciones en cuanto a la información que se ha de prestar a los destinatarios de los servicios (art. 22), las obligaciones en cuanto a gestión de reclamaciones (art. 23), la libertad de comunicaciones en las profesiones reguladas (art. 24), la regulación de las actividades multidisciplinares (art. 25) y la posibilidad de ejercer acciones de cesación respecto a conductas vulneradoras de la Ley que puedan lesionar intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.
Vamos a comentar, brevemente, estos preceptos que constituyen el meollo de la norma respecto a lo que afecta a los intereses de los consumidores y usuarios.
El capítulo V comienza con el artículo 20 -denominado “fomento de la calidad de los servicios”- cuyos destinatarios son los poderes públicos y otros organismos y entidades con capacidad reguladora o de control de las actividades, toda vez que el deber de fomentar un elevado nivel de calidad de los servicios, según dispone el propio precepto, ha de vincular no sólo a las Administraciones Públicas, sino también a las “demás autoridades competentes”, concepto que se define en el punto 12 del art. 3 de la Ley 17/2009, como “cualquier organismo o entidad que lleve a cabo la regulación, ordenación o control de las actividades de servicios, o cuya actuación afecte al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio, y, en particular, las autoridades administrativas estatales, autonómicas o locales y los colegios profesionales y, en su caso, consejos generales y autonómicos de colegios profesionales”.
Las actuaciones a las que están obligadas las Administraciones Públicas y “demás autoridades competentes” en este ámbito de promoción o fomento de la calidad de los servicios son:
a) El impulso para que los propios prestadores aseguren de forma voluntaria la calidad de los servicios mediante sistemas de evaluación o certificación llevadas a cabo por organismos independientes y elaboración de cartas de calidad propias o participación en cartas o etiquetas de calidad elaboradas por organizaciones empresariales o profesionales.
Cabe adelantar, desde este momento, una crítica a la propia Ley 17/2009 en cuanto a la parquedad de su régimen sancionador, mera norma de remisión al R
eal Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, apenas apuntada en una disposición adicional (disposición adicional quinta).
En este sentido, cabría preguntarse si no hubiese sido conveniente tipificar como sancionables administrativamente conductas específicas tales como el mantenimiento de cartas o etiquetas de calidad –publicitadas con gran prolijidad- cuando las empresas prestadoras incumplan reiteradamente los compromisos de calidad anunciados en las mismas. Resulta cierto que dichas conductas pueden caber en el genérico concepto de publicidad engañosa; sin embargo, se considera que tampoco sobraría incluir un tipo sancionable específico e incluso abarcar la sanción no sólo a las empresas beneficiarias de las etiquetas o certificaciones, sino también a los organismos que las otorgan cuando puedan tener conocimiento de los incumplimientos de aquéllas y no retiran estos marchamos de forma inmediata.
b) El fomento de evaluaciones independientes de calidad.
Estamos de acuerdo que esta medida resulta positiva, siempre y cuando se cumpla la premisa de la propia norma: que la evaluación sea llevada por entidades y organizaciones independientes ya que una evaluación llevada a cabo por la propia empresa prestadora o previo encargo y abono a una empresa evaluadora puede poseer, en principio, menor credibilidad que la llevada a cabo por entidades y organismos independientes.
En este sentido, resulta correcta la referencia, efectuada de forma expresa, a las asociaciones de consumidores como entidades especialmente dotadas para llevar a cabo esta tarea de evaluación de la calidad en la prestación de servicios.
c) Elaboración de códigos de conducta “a escala comunitaria”, destinados a “facilitar la libre prestación de servicios o el establecimiento de un prestador de otro Estado miembro”. Todo ello, contando con la participación de colegios profesionales, organizaciones profesionales y cámaras de comercio.
Se estima que este punto c) es sumamente confuso y mezcla lo que es el fomento de la calidad de servicios con el objetivo de facilitar la libre prestación de servicios dentro del espacio comunitario europeo, sobrando por ello dicha referencia finalista en la elaboración de “códigos de conducta” que, de otra parte, nada servirán si no se adoptan medidas sancionadoras eficaces en caso de incumplimiento.
d) Impulso de inspecciones administrativas y controles periódicos, a la vez que diseño y reforzamiento de planes de inspección.
Este punto es el que mejor consideramos si la realidad de los hechos se correspondiesen con estas obligaciones contempladas en la Ley 17/2009: el deber de todas las autoridades de promover (“impulsar”) inspecciones y controles periódicos para verificar el cumplimiento de la legislación aplicable a los diversos servicios, diseñando y ejecutando planes de inspección.
Se trata, de una parte de poner el acento en inspecciones que deben efectuarse con independencia de las denuncias o mejor dicho del deber que además existe en cuanto a investigar hechos denunciados que traten sobre incumplimientos de la legislación aplicable. Obsérvese que aquí de lo que se trata es de impulsar “motu propio” esa labor inspectora que además debe hacerse ordenadamente atendiendo a un diseño que necesariamente ha de contemplar diversos parámetros, tales como la naturaleza de los servicios, la posibilidad de generar riesgos, los destinatarios, si afectan o no a servicios esenciales para la comunidad, si afectan a grupos especialmente protegidos, etc.
De otra parte, es reseñable que se vincule y relacione directamente este control e inspección oficial con la calidad de los servicios, siendo sumamente acertado toda vez que, en efecto, la inspección y control oficial relacionado también con la posibilidad de adoptar medidas administrativas tales como suspensión de funcionamiento, procedimientos sancionadores o imposición de requerimientos específicos que refuercen el respeto a la legalidad cumple una evidente función en aras a apartar del mercado a empresas que dañan la imagen del sector, contribuyen a una merma en la calidad de los servicios e introducen factores de competencia ilícita con respecto a otras empresas respetuosas con las normativa aplicable.
Continuando con este capítulo llegamos al artículo 21 en el que se recuerda la posibilidad de que una norma, con rango de Ley, pueda imponer a los prestadores de servicios la exigencia de contar con un seguro de responsabilidad civil -o garantía equivalente- en el caso de desarrollar actividades de riesgo.
Ese riesgo ha de ser “directo y concreto”, pudiendo afectar no sólo a la salud de los destinatarios de los servicios o de un tercero, sino también a la “seguridad financiera” del destinatario (ya no se menciona a terceros), expresión esta última (“seguridad financiera”) quizás demasiado genérica y que puede abarcar cualquier actividad con riesgos financieros.
La obligación de suscribir estas garantías, se recuerda, no se impone sino que se supedita a que una Ley la establezca. En todo caso, las mismas han de ser proporcionadas a la naturaleza del riesgo, no pudiendo exigirse su suscripción a un prestador que se establezca en España y que ya esté cubierto por otra garantía equivalente que ya cubra el riesgo asegurado.
Deberes de información de los prestadores
En el art. 22 se establecen obligaciones concretas de información que los prestadores de servicios “con la debida antelación” a la celebración del contrato o -en cualquier caso- antes de la prestación del servicio, deben poner a disposición de los destinatarios, “de forma clara e inequívoca”.
Cabe precisar que dichos deberes de información son complementarios a cualesquiera que ya existen recogidos en la legislación en materia de defensa de los consumidores y usuarios. Ello significa que estas obligaciones no sustituyen –sino que complementan- a las establecidas en la legislación en materia de consumo.
Obsérvese, además, que los sujetos pasivos de estas obligaciones, esto es, las personas –físicas o jurídicas- que deben recibir o pueden exigir esta información no son propiamente “consumidores” o “usuarios”, sino “destinatarios” de los servicios.
Con ello, hay que remitirse de nuevo al concepto “destinatario” expuesto en el punto 3 del artículo 3 de la propia Ley 17/2009, que define como tal a “cualquier persona física o jurídica, que utilice o desee utilizar un servicio”.
Evidentemente, esta condición de “destinatario” es mucho más extensa que la de “consumidor” o “usuario”, dada por la normativa de consumo que exige la condición de ser destinatario final de los servicios y que se aplica –casi con exclusividad- a las personas físicas.
La norma distingue dos tipos de información: la que debe proporcionarse al destinatario, lo solicite o no, que se considera “información básica”, y aquélla que debe ponerse a su disposición únicamente cuando aquél lo solicite y que la propia norma califica como “información complementaria”.
Cabe criticarse que en el primer supuesto se incluya la expresión “de forma fácilmente accesible”, que no se menciona en el segundo supuesto sembrando dudas injustificables ya que ha de entenderse que en ambos casos la información ha de ser suministrada de forma fácilmente accesible.
Veamos los dos supuestos.
1.- Información que ha de proporcionarse a todo destinatario: información básica.
Se debe proporcionar, “de forma fácilmente accesible”, la siguiente información:
a) Los datos de identidad, forma y régimen jurídico, número de identificación fiscal del prestador. Igualmente la dirección de su establecimiento y los datos que puedan permitir ponerse en contacto con él tanto de forma convencional como por vía electrónica.
b) En el caso de que la actividad desarrollada sea susceptible de inscripción registral, los datos registrales. Dicha exigencia se extiende tanto al registro administrativo como de otro tipo (mercantil, por ejemplo), dado que la norma no efectúa distinción alguna.
c) En caso de actividades objeto de autorización, deben proporcionarse los datos que identifiquen a la autoridad que la haya otorgado.
d) En caso de ejercer alguna profesión regulada se debe informar sobre la cualificación profesional obtenida, el Estado en el que fue otorgada y si, además, fuese objeto de colegiación o inscripción obligatoria, sobre el colegio profesional, asociación profesional u organismo en el que se esté inscrito.
e) Condiciones y cláusulas generales. También sobre la legislación y jurisdicción aplicables al contrato.
f) En el caso de facilitarse cualquier garantía posventa adicional a la legal, deberá facilitarse información sobre la misma.
En este punto, se constata una carencia de la norma toda vez que, si se lee el precepto literalmente, parece que de lo que se ha de informar es de la propia existencia de las “garantías posventa”, cuando debería quedar claro que la información no sólo debería abarcar la existencia de estas garantías voluntarias - y , en todo caso, adicionales a la garantía legal- sino también a una información suficiente sobre el contenido y modo de ejercicio de las mismas.
g) Precio completo del servicio, incluidos todos los impuestos aplicables, en el caso de que predetermine el precio en función de un concreto servicio.
h) Características principales del servicio ofrecido, resultando criticable que entre dichas características no se puedan incluir la fecha de entrega, ejecución del contrato o duración toda vez que esta información forma parte de la información “complementaria” que sólo ha de ponerse a disposición del usuario si éste lo solicita.
i) En el caso de que se exija para el desarrollo de la actividad la suscripción de un seguro, o garantía equivalente, deberá facilitarse información sobre el seguro o garantías exigidas y proporcionarse los datos del asegurador y de la cobertura geográfica del seguro.
Al respecto se considera que dicha información es sumamente parca, ya que también debería precisarse los riesgos cubiertos, el límite máximo de indemnización, los supuestos de exclusión y otros datos necesarios para una correcta información sobre dichas garantías.
j) Número de identificación fiscal, en caso de que el prestador ejerza una actividad sujeta al IVA.
Dicha obligación no resulta coherente con la obligación -establecida en el
Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos- de que todo sujeto que efectúe actividades con trascendencia tributaria -esté sujeta, o no, específicamente al IVA- deba contar con un número de identificación fiscal.
k) En el caso de posibilitarse la formalización del contrato en otra lengua diferente de la que se le ha ofrecido al destinatario la información previa a la contratación, deberá informársele sobre las lenguas en las que puede formalizar dicha contratación.
l) En el caso de que el destinatario posea derecho a desistir del contrato, deberá informársele sobre la existencia de dicho derecho de desistimiento, del plazo y de la forma de ejercitarlo.
2.- Información que los prestadores han de poner a disposición del destinatario, preivia petición del mismo: información complementaria.
Es la siguiente:
a) El precio del servicio, el método de calcularlo o un presupuesto suficientemente detallado (pudiendo caber cualquier opción) cuando el precio del servicio no sea previamente fijado por el prestador.
b) Fecha de entrega, ejecución del contrato y duración.
Ya hemos criticado que esta información no debería ser complementaria, sino básica.
c) Referencia a las normas de acceso –indicando los medios para acceder a las mismas- a la profesión en el Estado miembro de establecimiento, en el caso de ejercicio de profesiones reguladas.
d) Información relativa a sus actividades multidisciplinares, posibles conflictos de intereses y medidas adoptadas para evitarlos.
Sobre dicha obligación de información, consideramos que es difícil de entender toda vez que si el destinatario no solicita nada, las empresas nada dirán, resultando también razonable considerar que pocos destinatarios pedirán expresamente estos datos simplemente porque desconocen que puedan existir esas actividades multidisciplinares en la que puedan surgir conflictos de intereses.
Para incrementar más la confusión, el punto d) del artículo 22.3 añade que “esta información deberá figurar en todo documento informativo de los prestadores en el que se presenten de forma detallada sus servicios” no pudiendo saberse a ciencia cierta -toda vez que este deber de información se ha de facilitar “a petición del destinatario” tal como reza el encabezamiento del art. 22.3- si en realidad la información citada ha constar en cualquier documento informativo en el que se detallen los servicios, con independencia de la petición del destinatario.
e) En el caso de que el prestador esté sometidos a “códigos de conducta”, la dirección electrónica en la que se puede consultar dichos códigos y en qué idiomas están disponibles.
También aquí la norma resulta parca ya que debería exponer la obligación de tener a disposición de los usuarios dichos códigos en los establecimientos de los prestadores.
f) Información “detallada” sobre características y condiciones de medios extrajudiciales de resolución de los conflictos que puedan surgir. La norma condiciona la obligación de facilitar dicha información a que dichos medios de resolución extrajudicial de conflictos estén sujetos a un código de conducta o que los prestadores sean miembros de alguna organización profesional en los que se prevean dichos mecanismos.
Resulta importante incidir en que esta información no puede inducir directa o indirectamente a los usuarios la creencia de que dichos medios de resolución extrajudicial son obligatorios sustituyendo de modo imperativo a arbitrajes institucionales, como el de consumo, o resultan incompatibles con el ejercicio de una denuncia administrativa en la que se pueda instar la potestad sancionadora de la Administración.
Formas de disposición de la información
Tanto la información básica como la complementaria puede facilitarse:
a) En el propio lugar de prestación del servicio o de celebración del contrato.
b) Por vía electrónica, utilizando la dirección facilitada por el prestador.
c) A través del documento informativo del prestador que se facilite al destinatario y en el que se presenten de forma detallada sus servicios.
d) Por vía electrónica a través de una página web.
En esta relación no se emplea otra fórmula posible: la utilización de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica facilitada por el destinatario.
Obligaciones de los prestadores en materia de reclamaciones
Se obliga a que todo prestador ponga a disposición de los destinatarios, como mínimo, los siguientes dispositivos para que éstos puedan tanto efectuar sus reclamaciones (“dirigir sus reclamaciones”, dispone el art. 23.1) como sus peticiones de información:
a) Un número de teléfono.
b) Una dirección postal.
c) Un número de fax o dirección de correo electrónico.
La norma igualmente establece que los prestadores “indicarán su dirección legal si ésta no coincidiese con la dirección habitual para la correspondencia”, obligación de información que quizás habría que imponer con independencia de la no coincidencia mencionada.
Efectuada la reclamación, ésta debe ser respondida en la misma lengua en el que se hubiese efectuado el contrato en el menor plazo posible y, en todo caso, antes de un mes desde
El capítulo V contiene dos preceptos –arts. 24 y 25- dedicados más que a tratar cuestiones relacionadas con la calidad de los servicios a regular determinados aspectos de las profesiones reguladas.
El art. 24 dispone, en su primer párrafo, que “se garantiza la libertad de las comunicaciones en las profesiones reguladas”. Sin embargo, dándose la “vuelta a la tortilla” a lo dicho, el segundo apartado del precepto comienza con la frase “no podrán establecerse prohibiciones totales a las comunicaciones comerciales en las profesiones reguladas”. Consecuentemente, habrá que concluir que pese a lo dicho, se podrán establecer “limitaciones parciales” en las comunicaciones comerciales que afecten a profesiones reguladas siempre que -ya sin tapujos, aclara más adelante la propia norma- no sean discriminatorias, se justifiquen por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionadas. Con ello, con esta fórmula genérica, quedará en manos del intérprete judicial determinar si las limitaciones que pudieran ser impuestas por la normativa reguladora de la profesión en cuestión respeta estas condiciones.
De otra parte, el art. 25 afirma que “no se podrá obligar a los prestadores de servicios al ejercicio de una única actividad de forma exclusiva”. Sin embargo, en el segundo apartado vemos como en el caso de las profesiones reguladas –y también de los prestadores que realizan servicios de certificación, acreditación, control técnico, pruebas o ensayos- se podrá imponer a través de una norma con rango de ley (se ha de deducir esta conclusión de la expresión “podrán verse sujetos por ley”) dicha exclusividad “mediante la imposición de requisitos que restrinjan el ejercicio conjunto o en asociación de distintas actividades” a fin de garantizar la independencia e imparcialidad de la profesión regulada en cuestión.
El capítulo dedicado a la política de calidad de los servicios termina con el artículo 26 que posibilita ejercer la acción de cesación prevista en el
art. 53 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, “frente a las conductas que infrinjan lo dispuesto en esta Ley susceptibles de lesionar los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios”.
Entendemos que este precepto es desafortunado ya que, tal y como se expuso al principio de este comentario, hay que tener en consideración que el sujeto pasivo que es objeto de protección no es sólo el consumidor, el destinatario final de los servicios, sino el destinatario de los mismos que puede, o no, ser consumidor.
A su vez, puede haber conductas que infrinjan la Ley y que no perjudiquen directamente a los destinatarios de los servicios, sino a otros empresarios.
Por ello, más que efectuar una remisión a la acción de cesación prevista en el RDL 1/2007, ampliando su ámbito objetivo a las conductas vulneradoras de la Ley cuando vulneren intereses colectivos o difusos de consumidores limitando, en consecuencia, su ámbito subjetivo, la norma debería haber sido más coherente regulando una acción de cesación específica referida no sólo a intereses difusos de consumidores, sino también de otros sujetos como destinatarios que no posean la condición de usuarios o los propios prestadores de servicios que pueden verse perjudicados por actuaciones transgresoras de otros prestadores.
El último capítulo de la Ley -Capítulo VI- regula la cooperación entre las Administraciones para llevar a cabo un control efectivo de los prestadores de servicios, pivotando dicho control en dos ejes: uno, principal, en la Comisión Europea que coordinará las actuaciones de los diversos Estados miembros; otro, en lo que denomina “puntos de contacto de coordinación” que han de existir tanto en la Administración General del Estado -y que debe recibir todas las comunicaciones de cualquier Administración que deba ser trasladada a la Comisión Europea- como en las Comunidades Autónomas.
La Ley incide en el principio de cooperación interadministrativa.
Establece, al respecto, lo siguiente:
a) El deber, por parte de todas las Administraciones Públicas, de cooperar entre sí -y con las autoridades de los demás Estados miembros, además de con la Comisión Europea- en cuanto a información, control, inspección.
b) La posibilidad por parte de todas las autoridades, tanto españolas como comunitarias, de consultar los registros en los que estén inscritos los prestadores de servicios.
c) Posibilidad de formular solicitudes de información y de realización de controles, inspecciones e investigaciones sobre prestadores establecidos en otros Estados miembros. Dichas solicitudes estarán motivadas y se efectuarán a través del punto de contacto de coordinación de la Administración General del Estado. En caso de que las autoridades de otros Estados miembros no cumplan con el deber de cooperación, se informará de ello a la Comisión Europea, a través del punto de contacto estatal.
d) Deber de atender de forma inmediata las solicitudes de colaboración efectuadas por las autoridades competentes de otros Estados miembros. Si no se pudiesen atender de forma inmediata tales solicitudes, se comunicará tal circunstancia a la autoridad solicitante a través del punto de contacto estatal.
e) Las solicitudes efectuadas por otros Estados para que las autoridades españolas efectúen comprobaciones, inspecciones e investigaciones sobre prestadores establecidos en España deben efectuarse motivadamente y obligan no sólo a efectuar las actuaciones solicitadas, sino también a informar a las autoridades solicitantes de los resultados de las mismas y de las medidas adoptadas.
f) En el caso de que por parte de otras autoridades se soliciten a las autoridades españolas medidas restrictivas de la libertad de prestación -medidas que deben adoptarse en casos individuales, de forma motivada y por motivos de seguridad-, tales como suspensión de la actividad, limitaciones a la misma u otras equivalentes que sea posible adoptar en aplicación del art. 14 y que afecten a prestadores establecidos en España, la primera actuación que se efectuará “lo antes posible” es comprobar si el prestador ejerce de forma legal las actividades llevadas a cabo; también se comprobarán los hechos que dieron lugar a la solicitud. En estos casos las autoridades comunicarán “de forma inmediata” a través de su punto de contacto las medidas que se adoptaron o que se prevén adoptar. También deberán exponer, en su caso, los motivos por los que no se ha adoptado ninguna medida.
g) En cualquier caso, si se tuviese conocimiento de riesgos que puedan ocasionar perjuicios graves para la salud o seguridad de las personas o del medio ambiente ocasionados por la realización de una actividad de prestación de servicios “en cualquier parte de la Unión Europea”, se ha de informar de ello a los Estados miembros y a la Comisión Europea, a través del punto de contacto.
En este capítulo se ha de destacar una carencia, relacionada con el sistema de control a ejercer, que es precisamente la eterna asignatura pendiente: la regulación de un sistema sancionador coherente que pueda prevenir eficazmente la realización de conductas vulneradoras de las obligaciones establecidas por la Ley llevadas a cabo por empresas que presten servicios en España, pero que no tengan establecimientos es España o tengan su domicilio social en otros países comunitarios. Existirá libertad de servicios pero, cuando se cometa una infracción en territorio español por una empresa comunitaria sin vinculación con el territorio español, no existirá un control de mercado eficaz ya que fallará un eficaz sistema represivo -y preventivo- llevado a cabo a través de la potestad administrativa sancionadora.
Esta carencia se manifiesta además con toda crudeza en la poco presentable regulación del régimen de infracciones y sanciones, régimen que, en vez de ser desarrollado como capítulo propio estructurado en diversos artículos en los que se tipifiquen los hechos que vulneren las obligaciones dispuestas en la Ley que pudieran ser constitutivos de infracciones administrativas determinando, a su vez, las sanciones y las autoridades que pudieran imponerlas, se limita en una mera disposición adicional -disposición adicional quinta- a disponer lo siguiente:
Disposición adicional quinta. Régimen de infracciones y sanciones.
En caso de incumplimiento de las obligaciones de información y en materia de reclamaciones de los prestadores de servicios recogidas en esta Ley, cuando los destinatarios de la información sean consumidores y usuarios, se aplicará el régimen de infracciones y sanciones previsto en el
Título IV del Libro I del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Entendemos que esta remisión es, sencillamente, una cómoda renuncia a ejercer la potestad sancionadora, dejando en manos de las Comunidades Autónomas, que son las Administraciones Públicas que con carácter general ejercen competencias sancionadoras en materia de consumo, el régimen sancionador aplicable a toda la Ley.
Ello, con la peculiaridad de que este régimen sancionador resulta –como ya se ha criticado- limitado subjetivamente a las conductas que puedan afectar únicamente a los destinatarios que posean la condición de consumidores, dejando así un gran hueco a cubrir ya que pueden existir otros destinatarios que no posean tal condición u otros prestadores de servicios afectados por conductas incumplidoras a las obligaciones dispuestas en la Ley 17/2009 y a los que no se le podrá aplicar el régimen sancionador establecido en la misma.
