Banca y Competencia desleal, artículo de Oscar Molinuevo

Banca y competencia desleal

Blog de Derecho de los Consumidores

  Por Óscar Molinuevo

El pasado 23 de enero de 2019, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó cinco sentencias, las nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, las cuales, según la nota facilitada por su Gabinete Técnico, fijaban la doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura y sobre los efectos de la declaración de nulidad de la llamada cláusula de gastos.

En síntesis, la Sala concluye que la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura, constituye el precio del préstamo, que debe incluirse en el cálculo de la TAE, por lo cual no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido.

Respecto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, para la Sala el consumidor afectado sólo tiene derecho a recuperar el 50 % de los costes de la gestoría, y el 50 % de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario y, en su caso, de la escritura de modificación, o novación, del préstamo hipotecario. También tiene derecho a reclamar el 100 % del arancel registral que ocasione la inscripción de la hipoteca.

Según reza la nota del área civil del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, el consumidor afectado por la nulidad de la cláusula no tiene derecho a percibir nada de lo pagado por la escritura de cancelación de la hipoteca, ni por la inscripción de la escritura de cancelación, ni por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados devengado por el préstamo hipotecario. Nada dice la nota sobre el gasto de la Tasación de la vivienda.

En la nota del Tribunal Supremo expresamente se indica, respecto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que no le afecta el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente).

Por lo tanto, resulta evidente que a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos tampoco le afectará lo dispuesto en el Proyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (BOCG de 17 de noviembre de 2018). Y tampoco parece afectarle lo dispuesto en la Directiva europea 2014/17 (UE), de 4 de mayo de 2014, sobre contratos de crédito celebrado con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. 

Así, las sentencias casan mal con lo dispuesto en el Proyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, sobre la Comisión de Apertura, en especial con sus artículos 6 y 12.3, donde se define de modo separado la TAE y la Comisión de Apertura. Y las sentencias también casan mal con el pacto de todos los grupos parlamentarios, quienes han convenido que, en la futura Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, todos los gastos los pagarán las entidades financieras, excepto los gastos de tasación, que correrán por cuenta de los clientes.

También podemos aventurarnos a añadir, pese a no haber leído el texto de las sentencias, que la solución casa mal con el principio de no vinculación de las cláusulas declaradas nulas por abusividad, tal y como ha establecido reiteradamente el TJUE al interpretar el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, también recogido en el artículo 83 del Texto Refundido LGDCU.

Además, a mi juicio, las sentencias desatienden el necesario, pero olvidado, efecto disuasorio pretendido por la nueva redacción del artículo 83 del TRLGDCU, tras la reforma por la Ley /2014, de 27 de marzo, que se realizó para adecuar la norma a la legislación comunitaria.

El artículo 83 TRLGDCU prevé que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, y establece las normas de subsistencia e integración de la parte del contrato afectada por la nulidad, y conlleva no sólo su inaplicación en el futuro sino borrar todos los vestigios de su existencia. La Exposición de Motivos de la Ley 3/2014 es clara: “la ley procede a dar cumplimiento a la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618 Banco Español de Crédito. …

El incumplimiento que el Tribunal de Justicia estima que se ha producido en relación con el art. 83 del texto refundido, obedece a la facultad que se atribuye al juez nacional de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos, para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva. El Tribunal considera que dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios.” En el mismo sentido y con la misma claridad, se pronuncian los apartados 64 y siguientes de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012 (C-618/2010).

En definitiva, y de nuevo, la decisión del Tribunal Supremo ha supuesto una decepción entre los consumidores, y ya se han alzado muchas voces criticando las sentencias y aventurando el planteamiento de recursos por incumplimiento y responsabilidad del Estado por actos de sus órganos judiciales en violación de la obligación impuesta por el artículo 234.3 TCE.

Y, sin duda, la decisión del Tribunal Supremo supondrá el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Debemos recordar que el TJUE ha dictado 26 sentencias interpretando la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, respondiendo a cuestiones formuladas por jueces españoles.

Nuestro compañero Eugenio Ribón escribió en la Revista Abogacía Española de octubre de 2017 (con mejor literatura que quien suscribe), que abogar en defensa de los consumidores requiere la concurrencia de cuatro premisas:

1. Soñar y creer que otro mundo es posible, que otra solución jurídica puede obtenerse a pesar de los precedentes desfavorables.
2. Manteniendo el respeto, perder el miedo frente a cualquier gran empresa o multinacional.
3. No dejar de estudiar.
4. Perseverancia. Levantarse tras una derrota, sin renunciar a nuestro objetivo.

Estas palabras, y la vorágine de jurisprudencia europea, me ha hecho recordar una de las últimas cuestiones prejudiciales planteadas, la relativa a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, de su novación y la renuncia al ejercicio de acciones, a la luz de la normativa comunitaria; la primera mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Teruel (C-452/18), de fecha 26 de junio de 2018; la segunda por el Juzgado de Primera Instancia nº3 bis de Albacete (C-617/2018), de fecha 2 de octubre de 2018; y la tercera a través del auto dictado por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 12 de diciembre de 2018. La cuestión ha sido comentada brillantemente en este blog por nuestro compañero José Mira, en la entrada de 10 de octubre de 2018 titulada “La vacilante posición del Tribunal Supremo acerca de los acuerdos novatorios de la cláusula suelo”, y recientemente por nuestro colega Jesús Sánchez García, en la entrada de 23 de enero de 2019, titulada “El orden público comunitario y la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2018”.

El título de esta entrada del blog está contenido en la 13ª cuestión planteada por el auto dictado por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 12 de diciembre de 2018, redactada en los siguientes términos: “Si un comportamiento seguido por la entidad bancaria como el descrito en los Antecedentes de Hecho, incurre en la prohibición de comportamiento desleal y práctica comercial desleal con consumidores recogida en el Considerando decimocuarto y arts. 6 y 7 de la Directiva 2005/29/CEE de 11 -mayo-2005».”

La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales), en su Considerando decimocuarto literalmente dice:

“Es conveniente que se consideren prácticas comerciales engañosas aquellas prácticas, incluida la publicidad engañosa, que al inducir a engaño al consumidor, le impiden elegir con el debido conocimiento de causa y, en consecuencia, de manera eficiente. De conformidad con las leyes y prácticas de Estados miembros sobre publicidad engañosa, la Directiva clasifica las prácticas engañosas en acciones engañosas y omisiones engañosas. Con respecto a las omisiones, la Directiva establece un número limitado de datos esenciales que el consumidor necesita para poder tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa. …”

Y en su artículo 6, trata sobre las acciones engañosas; y en su artículo 7, desarrolla las omisiones engañosas.

A nivel nacional, la Ley 3/1991 de 10 enero de 1991, de Competencia Desleal tiene como objetivo proteger que los consumidores y usuarios no se vean perjudicados por la actuación de un empresario o autónomo que pretenda engañar al consumidor, la Ley pretende que no se pueda inducir a error ni por acción ni por omisión de información (artículo 7). Se pretende que no se pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, en la selección de una oferta o en la contratación de un bien o servicio. Los supuestos de competencia desleal están incardinados, según el artículo 19 de la Ley, en el artículo 4, donde se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe; en el artículo 5 (actos de engaño), artículo 7 (omisiones engañosas), artículo 8 (prácticas agresivas), además de las prácticas comerciales reguladas en los artículos 20 a 31, ambos inclusive.

El artículo 32 de la Ley 3/1991 recoge las acciones declarativas, de cesación, de remoción, de rectificación, de indemnización de los daños y perjuicios causados y de enriquecimiento injusto, ejercitables en materia de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita. Tendrán legitimación activa, según los supuestos, cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal; las asociaciones de consumidores y usuarios; corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos; por el Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales o de otros Estados miembros de la Comunidad Europea competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios, incluso por el Ministerio Fiscal.

El problema lo encontramos en el artículo 35, en el que se concede un plazo de prescripción sólo de un año desde el momento en que tenga conocimiento del acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.

Pero lo bueno es que, al menos un Tribunal, ya opina que puede abrirse otra vía para defender los derechos de los consumidores y usuarios.

Ahora nos toca a los abogados desarrollar la línea de defensa, para que podamos obtener nuestra recompensa y el resarcimiento de nuestros clientes en forma de sentencia. 

ÓSCAR MOLINUEVO
Twitter: @OscarMolinuevo

Las acciones para reclamar la devolución del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en préstamos hipotecarios no deberían prescribir en el plazo de 4 años

Se está difundiendo la noticia de la proclividad del Tribunal Supremo a limitar a 4 años el plazo de reclamación de la devolución del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que se aplicó a los préstamos hipotecarios.

Ello será así frente a la Hacienda Pública, pero no frente a las entidades bancarias que incluyeron el pago del impuesto como cláusula en sus contratos.

Respecto a la Hacienda Pública la acción para reclamar la devolución del impuesto, efectivamente, prescribe a los 4 años en virtud del art. artículo 66 de la Ley 58/2003, General Tributaria , precepto que dispone que en este plazo prescribe tanto el derecho de la Administración para determinar y exigir el pago de las deudas tributarias e imponer sanciones, como el derecho del contribuyente a solicitar y obtener (por parte de Hacienda) las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo.

Sin embargo, se obvia la cuestión principal:  el derecho a exigir por parte de los consumidores la devolución del  Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que han pagado a través de una cláusula abusiva en los contratos de préstamo garantizados con hipoteca y firmados con los bancos no es sólo una cuestión tributaria, sino que es una cuestión que debe ser analizada desde la perspectiva del Derecho de Consumo, normativa -dicho sea de paso-  que parece no contar mucho en el Tribunal Supremo, dado el tenor de algunas de sus más sonadas sentencias (cláusulas suelo) y los varapalos  que ha recibido del Tribunal de la Unión Europea por no respetar la normativa comunitaria en materia de protección de los consumidores.

Hoy se ha publicado que "Jueces del Tribunal Supremo avalan limitar a cuatro años el fallo de las hipotecas" y , de ser ello cierto, se cometará la pifia de no tener en cuenta que el plazo de prescripción de las acciones, no frente a la Administración Tributaria, sino frente a los bancos que predispusieron unilataralmente la cláusula abusiva sobre el pago de impuesto no es de 4 años, ya que dichas acciones ejercidas en la vía civil frente al banco tienen otros plazos de prescripción diferentes a la de 4 años establecida en la Ley General Tributaria.

No olvidemos que estamos ante la nulidad de una cláusula contractual aplicable a consumidores y en este sentido bien pudieran ser aplicables la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1974 que dispuso que “Si la acción de nulidad era imprescriptible, tal condición habrán de tener las acciones de ella derivadas” recogiendo la dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de marzo de 2002:

“La solución en este punto no puede ser otra que la del Juez “a quo”, pues la acción ejercitada es de nulidad absoluta (…) y el art. 1.300 CC, que invoca la apelante, se refiere a la acción de anulabilidad de los contratos en que concurran los referidos requisitos, por vicios del consentimiento, etc. El plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 CC solo resulta de aplicación a esta última, y no a la de nulidad absoluta, que es imprescriptible, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, pues lo mismo que tales contratos no son susceptibles de confirmación (art. 1.310 CC), tampoco podrían convalidarse por la suerte de renuncia tácita que supondría dejar pasar el tiempo sin pedir la nulidad. Además, otra de las razones que abona la imprescriptibilidad de la acción es que es meramente declarativa.

Sentada la inaplicación del plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 CC, tampoco puede acogerse la tesis de que se aplique el de quince para la restitución de las prestaciones, pues, si es imprescriptible la acción de nulidad, dicha imprescriptibilidad afecta también a las consecuencias derivadas de la declaración nulidad a, que se refiere el art. 1.303 CC, amén de que no se acierta a comprender el interés de la apelante en este extremo, pues ninguna restitución se ha interesado respecto de ella”.

En todo caso, el art. 1964 del código civil, tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dicta una prescripción de 5 años para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial,  pudiendo incluso ser aplicable el plazo de 15 años a las acciones derivadas de relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2015 -fecha de entrada en vigor de la Ley 42/2015- (excepto en aquellos casos en que desde la fecha de entrada en vigor de la ley transcurra todo el tiempo en ella exigido para la prescripción -5 años-) en aplicación de la disposición transitoria quinta de la citada Ley 42/2015.

Artículo relacionado:

¿Quién paga la cuenta? Sobre las recientes sentencias del TS en materia de gastos hipotecarios, de Daniel García Mescúa

Ryanair investigada por el Parlamento de la UE por prácticas abusivas al separar menores de adultos en sus vuelos

Confilegal

por Luis Javier Sanchez  

El Parlamento Europeo (PE) ha admitido a trámite la denuncia presentada por Consumidores y Usuarios de Baleares (Consubal) contra la aerolínea irlandesa Ryanair por asignar asientos separados a algunas familias, según se hizo público recientemente.

Ahora se investigará el asunto y en función del expediente la aerolínea podría sufrir alguna sanción.

Consubal denunció a la compañía ante la Eurocámara en marzo pasado “por presuntas prácticas contrarias a los derechos de los consumidores”, tras recibir “multitud” de quejas de usuarios al habérseles asignado asientos separados a menores “con la excusa” de que se hacía de manera aleatoria.

Sólo al abonar una cantidad de dinero se asignaban esos asientos contiguos.

Esta noticia se da a conocer cuando la próxima semana el Parlamento Europeo dará a conocer una serie de informes donde se analiza la protección del consumidor que nuestro país está ofreciendo en materia de participaciones preferentes, las hipotecas multidivisa, las cláusulas suelo y, en general, todo tipo de cláusulas abusivas en varias áreas del negocio financiero.

Informes que al, parecer, no dejan muy bien a nuestro legislador ni al Banco de España, incapaz de imponer multas a muchas entidades bancarias.

Desde la Comisión Europea se es consciente que el consumidor debe protegerse mejor. Hace unos días la comisaria de Justicia y Consumo, Vera Jourova presentaba una serie de medidas que bajo el nombre “Nuevo Pacto con el Consumidor”, pretende defender los derechos de los miles de consumidores europeos. Propuestas ahora que se negocian con el propio Consejo y el Parlamento Europeo.

En este caso concreto, el portavoz de Consubal, Alfonso Rodríguez, expresaba su satisfacción por esta noticia y mostraba su confianza en la institución europea. Por su parte desde Ryanair se ha respondido desde un comunicado de prensa señalando que “Las acusaciones son falsas de prácticas abusivas”

“La política de asignación de asientos de Ryanair para familias es clara y requiere que las familias (con niños menores de 12 años) se sienten juntos y que un adulto reserve su asiento por tan solo 4 euros”, explican la compañía en una nota. 

Apoyo de europarlamentarios 

En esta admisión a trámite ha tenido importancia el testimonio de algunos europarlamentarios es el caso de la portavoz de Izquierda Unida en el Parlamento Europeo,  Marina Albiol quien mostró en su día su apoyo esta petición ante el Parlamento Europeo que impulsa la Asociación de Consumidores y Usuarios de Baleares (Consubal) al denuncia prácticas abusivas de la aerolínea Ryanair, al cobrar al cobrar suplementos a las familias para que los menores se sienten junto a sus progenitores».

“Sin duda, la compañía retuerce la legalidad para cobrar por una cuestión que debe estar garantizada como un derecho básico ya que, con la fórmula que utiliza las familias han de pagar por algo a lo que la propia aerolínea obliga: que los menores se sienten junto a uno de sus progenitores”, ha expresado Albiol.

Según un comunicado, la portavoz ha explicado que los diferentes reglamentos y directrices europeos sobre los derechos de los pasajeros aéreos no especifican la obligatoriedad de que menores y sus padres viajen en asientos contiguos, “porque se entiende que los menores tienen derecho a sentarse junto a sus acompañantes adultos, una práctica lógica y conveniente”, ha declarado.

En este sentido, “lo que hace Ryanair es anunciar que la elección de asientos para los menores es gratis, pero no dicen que para ello al menos un adulto ha de elegir asiento, por lo cual la compañía cobra un sobrecoge”, ha añadido.

De este modo ha expresado que “se trata, pues, de una práctica claramente abusiva hacia los consumidores, como denuncia en su petición la asociación Consubal”.

Cronología de una denuncia

Hay que recordar que el pasado mes de marzo esta organización de consumidores hacía efectiva dicha denuncia al Parlamento Europeo una  denuncia contra Ryanair por prácticas abusivas que dañan los derechos de las personas usuarias.

Así lo indicaba  la asociación en una nota de prensa en la que ha indicado que la denuncia también fue trasladada al Grupo Parlamentario Europeo de Izquierda Unida.

Consubal ha constatado que desde hace algún tiempo se están incrementando las reclamaciones contra Ryanair por “prácticas encaminadas a que las personas usuarias de esta aerolínea tengan que pagar por cuestiones tan elementales y básicas como que un menor se siente junto a sus padres”.

En este sentido, la asociación ha recordado que la compañía, de forma sistemática, asigna asientos separados a familias con hijos o que viajan juntos “para, de esta manera, forzarles a tener que cambiar los asientos asignados aleatoriamente por otros elegidos por el usuario previo pago de cantidades que pueden oscilar entre los 40 y 15 euros por persona”. 

Además, Ryanair cobra por bulto de mano que los usuarios quieran llevar consigo en cabina, uno por pasajero; en caso de no abonar el precio estipulado, el equipaje de cabina es retirado en el momento del embarque y alojado en la bodega del avión, “por lo que los usuarios tendrán que esperar a la salida del equipaje con los consiguientes retrasos dependiendo del aeropuerto”.

Consubal considera estas prácticas “muy graves” y contrarias a la legislación en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, por lo que en este momento estudia la interposición de una demanda judicial.

Entrevista a Isabelle Bourboulon, periodista y miembro de la Asociación por la Tasación de las Transacciones financieras y por la Acción Ciudadana (ATTAC)

"La raíz de la crisis está en el neoliberalismo y en las estructuras institucionales mundiales"

Entrevista a Isabelle Bourboulon, periodista y miembro de la Asociación por la Tasación de las Transacciones financieras y por la Acción Ciudadana (ATTAC), publicada en diario.es.

“En la cúspide de la pirámide del sistema están las finanzas, debajo las empresas, después la sociedad, las necesidades humanas y por último el medio ambiente. Tendría que ser justo al revés"

"El crecimiento de la economía es limitado porque los recursos naturales se están agotando. El planeta también tiene límites, por tanto, hay que pensar en otro modelo de producción" 

"En el sector financiero, los lobbies son extremadamente poderosos. Son ellos los que bloquean las reformas políticas europeas" 

Isabelle Bourboulon, periodista, escritora y miembro de ATTAC Francia – grupo de presión a favor de la introducción de una tasa a las transacciones financieras internacionales, está en España para presentar el libro "10 años de crisis. Hacia un control ciudadano de las finanzas" (ATTAC). La principal denuncia es el impacto negativo que producen los mercados financieros "cortoplacistas y antidemocráticos" provocadores de la desigualdad social, la pobreza y el cambio climático.

10 años de crisis. ¿Cuál es la alternativa al mercado financiero “desregulado”?

La alternativa es difícil de poner en marcha porque los Gobiernos europeos no han tomando decisiones acertadas, ni las están tomando. Desde hace 10 años, las reformas que se han llevado a cabo –con la intención de evitar otra crisis– han sido incompletas y superficiales, por tanto, estamos en riesgo de caer en otra. No deberíamos confiar más en los Gobiernos actuales. El problema de la hegemonía de las finanzas a nivel mundial se soluciona con voluntad política y ciudadana, con el objetivo de regular y limitar el poder de los bancos. Los ciudadanos tenemos un papel clave en este sentido, podemos denunciar, protestar y actuar.

En Francia, ATTAC acaba de ganar dos juicios. Apple y el banco francés BNP nos denunciaron por realizar acciones de desobediencia cívica. En relación a Apple, ocupamos una de sus tiendas más grandes de Francia, protestamos porque muchas multinacionales no pagan impuestos donde deberían. En el caso del banco, sacamos todas sus sillas a la calle (luego las devolvimos), nos acusaron de robo. Nuestra acción era simbólica y por supuesto pacífica. El juez en ambas sentencias dictaminó que las acciones eran de interés general, por tanto, vamos a seguir realizándolas porque demuestran que tenemos legitimidad sobre los mercados. Muchos expertos y políticos llevan años diciendo que los mercados se autorregulan solos pero la crisis demostró que no es cierto. 

¿Si las empresas fueran más transparentes en materia fiscal habría menos desigualdad?

En general, las grandes empresas pagan muy pocos impuestos, en el sector financiero pasa lo mismo con los bancos. No existe armonía fiscal a nivel europeo, las grandes empresas optan por la optimización fiscal, es decir, declaran sus impuestos en países donde la tasa es muy baja, como hace Apple y eso hace daño a las pequeñas empresas locales. Reformar las finanzas es complicado, el sistema está desregulado y liberalizado, los capitales pasan de un país a otro a golpe de click. La Comisión Europea está tratando de armonizar las leyes fiscales a nivel europeo, pero hasta ahora no se ha actuado. Por eso no se puede confiar en las autoridades, en la mayoría de ocasiones, son cómplices de los mercados. 

¿Qué propone para que la ciudadanía tome el control de las finanzas?

En ATTAC trabajamos en base a dos pilares. Por un lado, trabajamos la parte teórica con expertos y economistas heterodoxos sobre cómo reducir la desigualdad, medidas relacionadas con el medio ambiente o la transparencia de las empresas, entre otros. Por otra parte, trabajamos la acción ciudadana. Cuando ocupamos Apple pintamos los cristales de la tienda con pintura blanca con la intención de protestar contra la opacidad de una empresa que no paga todos sus impuestos. Grabamos y compartimos las acciones para hacer ruido y concienciar a la sociedad. Es un trabajo a largo plazo y vamos a extenderlo a toda Europa. 

¿Qué papel deben asumir los movimientos sociales?

El rol de los movimientos sociales es denunciar, protestar y actuar. La última manifestación que ATTAC organizó en Francia en contra de la reforma del ferrocarril reunió a partidos políticos y organizaciones sociales. Salieron unas 200.000 personas a la calle. Estamos concienciando poco a poco a la ciudadanía y no solo en materia de finanzas, también en relación al problema del medio ambiente y el cambio climático.  Susan George, una de las fundadoras de ATTAC, señala que “en la cúspide de la pirámide del sistema están las finanzas, debajo las empresas, después la sociedad, las necesidades humanas y por último el medio ambiente”. Tendría que ser justo al revés. 

La Tierra nos está avisando de que las consecuencias de la actividad humana degenerativa se acercan. 

El crecimiento de la economía es limitado porque los recursos naturales se están agotando. El planeta también tiene límites, por tanto, hay que pensar en otro modelo de producción. Por otro lado, hay que tener en cuenta el cambio climático, estamos a punto de superar la temperatura límite acordada en el Acuerdo de París. Habría que pensar en otro modelo económico completamente diferente que no esté basado sobre el crecimiento ni en el neoliberalismo. 

¿Qué modelo propone?

Existen alternativas locales. Yo vivo en el norte de Marsella y muchos productores están renovando su sistema de producción y de comercialización, se agrupan para producir productos con mejor calidad, biológicos u orgánicos. Son alternativas pequeñas y territoriales. Hay que empezar a consumir y producir de manera responsable. El problema es que las alternativas no se traducen en políticas. También creo que los jóvenes están más sensibilizados con el medio ambiente y el cambio climático y están empezando a formar comunidades y cooperativas, llevan a cabo muchas iniciativas y eso es esperanza para el futuro. 

La nueva ministra para la Transición Ecológica en España, Teresa Ribera, ve poco futuro al carbón y pretende derogar el impuesto al sol.

Entre las promesas políticas y lo que se lleva a cabo hay una gran diferencia. En Francia también nos prometieron cerrar las centrales nucleares pero producen el 75% de la electricidad del país y no es viable. Alemania es un buen ejemplo de políticas públicas basadas en energías renovables. 

El lobby financiero tiene un papel importante en este escenario.

En el sector financiero, los lobbies son extremadamente poderosos. Son ellos los que bloquean las reformas políticas europeas en muchas ocasiones. El impuesto de transacciones financieras internacionales  lo bloquearon ellos. 

¿Cómo deben interactuar los actores económicos para lograr la prosperidad?

La convergencia de todos las organizaciones de la sociedad civil es fundamental. En primer lugar, habría que crear una alianza global y convergente para lograr esta prosperidad. Por parte de los Gobiernos no hay mucho que esperar. En España, con el cambio de Ejecutivo veremos si se cumplen las expectativas, de momento, el Presidente ha roto con la dinámica anterior nombrando mayoría de ministras y eso es significativo, esperemos que no se quede solo en una estrategia de marketing. A nivel europeo, creo que Pedro Sánchez se va a llevar bien con Emmanuelle Macron.  

¿Estamos saliendo de la crisis?

No. Seguimos inmersos en ella. Estamos en una crisis estructural, no coyuntural. La raíz está en el neoliberalismo y en las estructuras institucionales mundiales. Vamos a seguir en crisis. Los recursos naturales se agotan, las desigualdades se agravan y no creo que sea posible seguir creciendo. Los gobiernos socialistas no pueden solucionarlo, los préstamos sociales se irán reduciendo y mientras aumenta la riqueza de los fondos de inversión. Las finanzas no se han regulado adecuadamente a nivel mundial, por tanto, mañana mismo podríamos entrar en una nueva crisis. 

Pero estamos a tiempo de encontrar soluciones.

Macron dijo en Francia que implantaría más políticas sociales y protegería a los más vulnerables pero no lo ha llevado a cabo, solo ha aprobado reformas en contra de las necesidades humanas. La presión europea pesa. Vivimos en una época en la que el poder político ya no controla casi nada, el poder se concentra en las multinacionales, los mercados financieros y los grandes bancos. Es una visión pesimista y precisamente por eso queremos involucrar a los ciudadanos para que todos ejerzamos como contrapoder.

Sánchez se compromete a fortalecer los organismos reguladores y de defensa de la competencia en beneficio de consumidores y usuarios

En España se ha asistido al desmantelamiento del sistema de protección de los consumidores. Casos como el empleo masivo de cláusulas suelo, que afectaron a centenares de miles de hipotecados, se han permitido sin la actuación eficaz de los poderes públicos que debían intervenir. Sobre las cláusulas suelo  tuvo que ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien enmendase la plana al Tribunal Supremo español para que rectificase su bochornosa doctrina, que permitió limitar temporalmente la devolución de lo cobrado ilícitamente por el empleo de una cláusula que el propio tribunal reconocía nula.

La Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición, mamotreto administrativo en el que se integraron los extintos servicios del Instituto Nacional de Consumo ha sido casi un zombi cuyo papel en la defensa eficaz de los consumidores ha sido inexistente, careciendo de competencias sancionadoras, limitándose a publicar en su web las estadísticas sobre actuaciones inspectoras y sancionadoras llevadas a cabo por las Comunidades Autónomas.

Es lamentable que en España no se posea un órgano de defensa de los consumidores con competencias en todo el territorio y que actúe de forma eficaz frente a conductas infractoras que notoriamente sobrepasan el ámbito de actuación de las Comunidades Autónomas, ni tampoco una Fiscalía especializada en la materia ¿Qué visión del control eficaz del mercado se puede dar si se dejan en manos de las Comunidades Autónomas, fraudes cometidos a través de publicidad engañosa emitida en todo el territorio, cláusulas desleales o abusivas empleadas por grandes corporaciones financieras o conductas infractoras en el ámbito de consumo llevadas a cabo por compañías eléctricas o de telecomunicaciones?

La Defensa del Consumidor se ha dejado como la hermana pobre de toda acción pública. La visión corta de los gestores en este ámbito es poco ejemplificadora y,  además, errónea tanto desde un punto de vista económico como político.

Desde un punto de vista económico el menosprecio del consumidor llevado a cabo por la falta de voluntad política de instrumentalizar mecanismos eficaces de control del mercado conlleva a que se rompan las reglas de juego de la economía de libre mercado a favor de los pillos; esto es, las empresas incumplidoras se ven favorecidas en relación a las empresas que cumplan cabalmente la legislación. Con ello, se crea una enorme desconfianza que afecta a la globalidad de las empresas, del mercado y, en consecuencia, de la economía. Si de verdad se desea una economía competetitiva, donde los actores actúen con reglas de juego claras, eficaces y dentro de un marco legal, se debería exigir a rajatabla el respeto de los derechos de quienes son el principal motor del consumo: los propios consumidores.

No es cierto que la defensa del consumidor sea una rémora para la actividad económica. Todo lo contrario: el respeto de los derechos de los consumidores actúa como acicate de una economía más competitiva y más eficaz.

Pero, además, el desinterés político de defender a los consumidores es contraproducente para los propios políticos: si hay algún ámbito en el que todos los votantes estamos de acuerdo es en la defensa del consumidor. Es, además,  un potencial caladero de votos que puede impulsar una carrera política. Eso ya lo había entendido Kennedy quien el 15 de marzo de 1962 ante el Congreso de los Estados Unidos proclamó la celebre frase en la que universalizó el concepto de consumidor: “consumidores somos todos”, dijo.

Kennedy también recordó a los congresistas americanos en los lejanos años 60 lo que es un asunto de rabiosa actualidad en España: "El Estado tiene la especial obligación de estar alerta en lo que se refiere   a   las necesidades   de los   consumidores y   de   hacer progresar sus intereses”.

Esperamos que nuestro nuevo Presidente de Gobierno, Pedro Sánchez, haga honor a su palabra y fortalezca los organismos reguladores y de defensa de la competencia en beneficio de consumidores y usuarios, tal y se comprometió y recogen estas dos noticias sobre su programa político publicadas en La Vanguardia y en eldiario.es.

Nueve cosas que debes saber sobre la nueva ley de protección de datos

El ecosistema de Internet vive desde este viernes la mayor regulación de su historia en la UE

Álvaro Sánchez

El País

El fundador de Facebook, Mark Zuckerberg, y el presidente del Parlamento Europeo, Antonio Tajani, este martes en Bruselas. 

Dos años después de su aprobación, el nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD) empieza a aplicarse de forma obligatoria este viernes en los Veintiocho. Las empresas se han apresurado a enviar correos electrónicos a sus clientes informando de cambios en sus condiciones de privacidad. Tras las 260 páginas y 99 artículos del mayor cambio normativo de la historia de Internet en la UE hay un nuevo marco que cambiará la forma en que las compañías y administraciones se relacionan con tu información. Estas son algunas de sus claves. 

No sin tu consentimiento. Los ciudadanos deben dar su aceptación expresa para que cualquier compañía pueda procesar y almacenar su información privada. En la práctica eso se concretará con la petición de que se marque una casilla o se firme un formulario que nunca deben estar premarcados o activados por defecto. Terminan las autorizaciones genéricas y ambiguas, y los textos farragosos de condiciones de uso. A partir de ahora se exigirán cláusulas de privacidad claras y comprensibles. Ante el aluvión de correos electrónicos, el consejo de Borja Adsuara, experto en derecho y estrategia digitales es "no contestar y aprovechar para hacer limpia", así como observar atentamente "para qué piden el consentimiento, porque hay que darlo para cada uso concreto: una cosa es permitir que os manden una newsletter y otra que cedan vuestros datos a terceros". Lo ilustra con un ejemplo: "¿le darías tu teléfono o tus datos de contacto a cualquiera que te los pidiera?".
En cuanto a la edad mínima, los padres deben dar su permiso cuando los usuarios sean menores de 16 años —de 14 años en el caso de España, la ley da margen a los Estados miembros— y las empresas verificar en lo posible que no se saltan la autorización. El silencio no podrá considerarse una aceptación implícita. Quien calla no otorga, por lo que si se dejan sin respuesta los correos en los que determinadas empresas piden el consentimiento del usuario, las compañías no podrán usar los datos. Hay excepciones: no es necesario permiso en casos de lucha contra el fraude, obligaciones legales o para proteger intereses vitales, como por ejemplo cuando es necesario para controlar epidemias. 

Portabilidad de datos. Abre la puerta a que si quieres cambiar, por ejemplo, tus fotos y vídeos de una red social a otra, no tienes que descargarlos y volver a subirlos en la otra. La transferencia de datos debe hacerse entre ambas redes sociales si es técnicamente operativo. Es una forma de permitir al usuario abandonar una compañía que no le convence y cambiarse a otra más fácilmente. 

Alerta contra el hackeo. En los supuestos más graves, se marca un plazo máximo de 72 horas para informar a la agencia nacional de datos sobre un hackeo, mientras que el cliente deberá ser avisado lo antes posible de que su cuenta ha sido pirateada. Se pretende así evitar casos como el de Uber. La start-up escondió durante un año el robo en EE UU de los datos de 50 millones de clientes y siete millones de sus conductores. 

Derecho al olvido. Los buscadores de Internet como Google ya debían corregir o eliminar resultados sobre un usuario cuando este lo pidiera. Ahora ese derecho a suprimir información privada se extiende a otros servicios de Internet y empresas. 

Dame mi información. El abanico de medidas incluye el derecho de los usuarios a tener acceso a un fichero en formato electrónico con todos los datos privados sobre ti de los que disponga una compañía. 

No solo redes sociales. Cuando se habla de datos, la imagen más habitual que viene a la mente es la de millones de usuarios compartiendo preferencias en Facebook, Instagram o Twitter. Pero se trata de un universo mucho más amplio. Entidades bancarias, aseguradoras, educativas, sanitarias, publicitarias y en general, todas las que ofrezcan servicios en Internet, deben adaptarse a la ley a la hora de tratar los nombres, direcciones, correos electrónicos o números de identificación que almacenan. 

Sanciones multimillonarias. La negligencia de las compañías a la hora de tratar tus datos les saldrá más cara. El reglamento comunitario contempla multas de hasta el 4% de la facturación anual de una compañía para los casos de infracción de la ley más graves. En el caso de que, por ejemplo, Facebook fuera condenada en un supuesto de este tipo, ello se traduciría en hasta 1.310 millones de euros teniendo en cuenta sus ingresos de 2017. 

El delegado de protección de datos. Cuando el volumen de datos recopilados sea a gran escala o implique información sensible, las empresas y administraciones deberán crear la figura del delegado de protección de datos. Su función será actuar como el enlace con las agencias nacionales, y los usuarios podrán dirigirse a ellos para conocer el tratamiento que se hace de sus datos o presentar reclamaciones. 

Un modelo a imitar. La ley europea está sirviendo de inspiración para otras normativas de datos en marcha. Países como Chile, Tailandia, Corea del Sur o Japón están en pleno proceso de implantar reglas más duras para el uso de datos, y han utilizado el texto europeo como modelo. Gigantes de Internet como Facebook, Google y Amazon tienen que adaptarse al RGPD, por lo que en la práctica, aprovecharán el cambio para dar a sus usuarios en todo el mundo los mismos derechos que a los europeos. "Es razonable que sirva de modelo para un estándar de protección en Internet", afirma Adsuara.

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Reclamaciones de los consumidores en el contrato de transporte aéreo. Competencia territorial y otras cuestiones, artículo de Óscar Molinuevo

Concepto de viajero medio. Indemnización por daños morales en el transporte aéreo

Blog de Derecho de los Consumidores

  Por Óscar Molinuevo

El auto del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018 (Recurso 16/2018), reitera que la competencia territorial en los supuestos de reclamación por consumidores en relación al contrato de transporte aéreo, suscritos por vía telemática, se rige por el fuero imperativo previsto en el artículo 52.2 LEC, especial para la protección de consumidores. Su FD3º, contiene el siguiente argumento: “Así, esta Sala ha reiterado que constituye factor determinante de una interpretación favorable al consumidor conforme a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, es que se ejercite una acción individual por un consumidor, porque en otro caso se vulneraría irremediablemente el derecho a la tutela judicial efectiva, que para una reclamación de no muy elevada cuantía, se vería obligado a una suerte de peregrinaje judicial, cuando la realidad social muestra una práctica generalizada de contratación de servicios por vía telefónica o telemática en la que el consumidor suele estar perfectamente localizado, mientras que la exacta localización de la compañía con la que contrata, o de los empleados que lo hacen en su nombre, resulta extremadamente difícil (AATS de 9 de septiembre de 2014, conflicto n.º 106/2014 , 14 de enero de 2015, conflicto n.º 182/2014 y 6 de julio de 2016, conflicto n.º 914/2016).”

Podríamos añadir que, cuando el billete de transporte aéreo se adquiriere por internet, los tribunales españoles de la jurisdicción ordinaria son competentes para conocer el asunto incluso para el caso de que la mercantil demandada no tenga establecimiento abierto en territorio nacional,  pues el artículo 29 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, establece que: “Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual”.

El auto del TS considera que la demanda se presentó por una Sociedad Limitada a quien una pasajera cedió sus derechos para efectuar la reclamación en defensa de sus derechos y concluye que, no siendo consumidor la demandante, en ese caso concreto resulta de aplicación el artículo 51 LEC, en lugar del 52.2 LEC.

Aclarada la cuestión de la competencia territorial, el auto nos sirve de punto de partida para analizar la reclamación de la mercantil, que solicitó 250 euros en compensación por el retraso de un vuelo que afectó a la pasajera, más 400 euros en concepto de daño moral.

Es sabido que el régimen jurídico en el marco del transporte aéreo de pasajeros viene constituido principalmente, por el Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el Convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999, y subsidiariamente por las normas de derecho común, pues el contrato de transporte aéreo suscrito entre las compañías aéreas y los consumidores es un contrato de carácter sinalagmático, generador de obligaciones recíprocas, que en caso de ser incumplidas, darán al consumidor afectado, la facultad de resolver el contrato (exigir el reembolso) o exigir su cumplimiento (conducción hasta el destino final), con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, conforme al artículo 1.124 del Código Civil.

La existencia en el transporte aéreo de un daño moral indemnizable, compatible con la indemnización establecida por daños materiales se admite de modo indubitado.

Legislativamente el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, incluye el derecho del perjudicado a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales. Los artículos 147 y 148 del Texto Refundido establecen el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios relativos a medios de transporte; por los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, con el límite de 3.005.060,52 €, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

Jurisprudencialmente, la STJUE de 13 de octubre de 2011, C-83/2010, establece que la “compensación suplementaria”, mencionada en el artículo 12 del Reglamento nº 261/2004, permite al juez nacional conceder indemnización de daños y perjuicios, incluidos los daños morales, por incumplimiento del contrato de transporte aéreo. Y la STJUE de 23 de octubre de 2012, C-581/10 y C-629/10, establece que el pago de una compensación en los importes establecidos en el artículo 7 del Reglamento por “las molestias” que todos los viajeros sufren por igual, no impide que los pasajeros afectados, en el caso en que el mismo retraso les cause también daños morales individuales, puedan ejercitar, además, las acciones de indemnización individual de dichos daños en las circunstancias previstas en el artículo 29 del Convenio de Montreal o de la legislación nacional. Y en el mismo sentido la STS nº 533/2000, de 31 de mayo, reconoce que la doctrina de la Sala sobre los daños morales, es aplicable a la aflicción producida por un retraso en un transporte aéreo.

La relatividad en la valoración de tal daño moral impide una exigencia judicial respecto de su existencia y traducción económica o patrimonial y exige la utilización de un prudente criterio, debiendo resolver jurídicamente con pragmatismo y aproximación. Así, la cuestión controvertida de los daños morales se sitúa en la esfera de la cuantificación de la indemnización correspondiente por dichos daños morales.

Es de sobra conocido que, objetivamente, el conocimiento del asunto corresponde a los Juzgados de lo Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 ter 2.b) LOPJ. Y para la graduación del daño moral, el Encuentro de Magistrados especialistas Mercantiles celebrado en Pamplona los días 4, 5 y 6 de noviembre de 2015, propuso establecer un concepto de viajero medio, que sirva para graduar la indemnización que pudiera corresponder en concepto de daños morales por los perjuicios individuales que hubieran sufrido los pasajeros en la medida en que se aparten del “viajero medio” que, como tal, habría sufrido las molestias que se compensan mediante las indemnizaciones tasadas que establece el reglamento. Y, en conclusiones, establece que las características del viajero medio serían las siguientes:

• Es consciente de la extraordinaria complejidad del transporte aéreo y de la diligencia que a él se le exige.
• Tiene cierta capacidad para tolerar la frustración y asumir las incidencias de la actividad compleja.
• Exige profesionalidad en los responsables del transporte de los que espera que traten de reducir al mínimo las consecuencias dañosas del incidente. Puede ser merecedor de una indemnización por daños morales cuando la compañía no ha actuado con arreglo al estándar de diligencia que le es exigible.
• Exige y espera que se le mantenga informado, así como que se le ofrezca aquello a lo que tiene derecho sin necesidad de reclamarlo.
• Se encuentra en buen estado de salud, no es menor de edad, ni anciano, no tiene necesidades médicas o asistenciales especiales.

Finalmente concluye que el concepto de viajero medio permite graduar e incluso excluir la indemnización que corresponde al demandante en la medida en que sus condiciones personales o las del viaje se alejen de las mencionadas, citando los siguientes ejemplos:

• La falta de diligencia del viajero al elegir él (que no la compañía aérea) dos vuelos sucesivos sin prever tiempo suficiente para realizar el cambio de avión, teniendo en cuenta si debe cambiar de terminal o facturar nuevamente las maletas, excluye la posibilidad de reclamar por daño moral.
• Cuando la compañía no actúe con la diligencia que le es exigible, ya sea en la gestión de la incidencia, en la información que se ha dado a los viajeros o en proporcionarles todas las atenciones a las que legalmente tienen derecho sin previa reclamación, el viajero podrá reclamar una indemnización suplementaria en concepto de daños morales.
• Si concurren en el viajero circunstancias personales que hacen especialmente penosa la espera.

El Encuentro de Magistrados especialistas Mercantiles celebrado en Santander en 2016 concluyó que la indemnización que proceda conforme al Reglamento 261/2004, en caso de grandes retrasos, es compatible con otras indemnizaciones por daños, materiales o morales, ocasionados por el retraso, sin que haya de deducirse de la indemnización percibida en virtud del Reglamento. En definitiva, se concluye que no cabe aplicar el artículo 12.1 del Reglamento, para deducir de la compensación que se conceda con arreglo al presente Reglamento.

Así podemos concluir que son compatibles compensaciones directas del Reglamento, con las indemnizaciones por daños materiales y con las indemnizaciones por daños morales y estás últimas procederán cuando el pasajero se aparte del concepto de “viajero medio”.

Así se ha estimado la existencia del daño moral indemnizable, v.gr. en las siguientes resoluciones recientes:

• SAP Valencia nº 526/2017, sec. 9ª, de 16 de octubre, rec. 705/2017. Ponente: Rosa Mª Andrés Cuenca.
• SAP Barcelona nº 377/2017, sec. 15ª, de 21 de septiembre, rec. 508/2016. Ponente: José María Ribelles Arellano.
• Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, St. 4/2017, de 4 de enero, autos 911/2015. Ponente: Amagoia Serrano Barrientos.
• Juzgado Mercantil nº 2 de Bilbao, St. 277/2017, de 15 de diciembre, autos 705/2017; y St. 25/2017, de 23 de febrero, autos 675/2016. Ponente: Olga Ahedo Peña.
• Juzgado Mercantil nº 1 de Bilbao, St. 312/2017, de 20 de diciembre, autos 868/2017. Ponente: Marcos Francisco Bermúdez Ávila; y St. 243/2017, de 5 de octubre, autos 573/2017. Pte.: Silvia Iglesias González.
• Juzgado Mercantil nº 1 de Vitoria, St. 92/2017, de 12 de noviembre. Autos 135/2016. Ponente: María Teresa Trinidad Santos.
• Juzgado Mercantil nº 3 de Gijón, St. 256/2016, de 21 de diciembre, autos 385/2016; y St. 247/2016, de 5 de diciembre, autos 332/2016. Ponente: Rafael Abril Manso.
• Juzgado Mercantil nº 1 de San Sebastián, St. 26/2017, de 18 de enero, autos 322/2016. Ponente: María Francisca Fustero Aznar; y St. nº 229/2016, de 6 de julio de 2016, Rec 987/2015.
• Juzgado Mercantil nº 2 de Zaragoza, St. 307/2016, de 7 de diciembre, autos 323/2016. Ponente: María del Carmen Villellas Sancho.
• Juzgado Mercantil nº 2 de Baleares, St. 376/2016, de 2 de diciembre, autos 540/2016. Ponente: María Encarnación González López.
• Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia, St. 294/2016, de 21 de noviembre, autos 259/2016. Ponente: María Dolores de las Heras García.
• Juzgado Mercantil nº 1 de Badajoz, St. 370/2016, de 23 de septiembre, autos 217/2016. Ponente: Zaira Vanesa González Amado.

ÓSCAR MOLINUEVO
Twitter: @OscarMolinuevo

Sobre la traducción de demandas civiles interpuestas por consumidores contra empresas radicadas en la Unión Europea. Necesidad de un cambio legislativo

Escultura "Solidaridad", de Pepe Noja, situada en El Rinconín de Gijón

Sobre la traducción de demandas civiles interpuestas por consumidores contra empresas radicadas en la Unión Europea. Necesidad de un cambio legislativo

La contratación electrónica  a través de Internet se ha generalizado, siendo uno de los motores económicos del comercio. Frecuentemente, consumidores españoles contratan servicios con empresas europeas con sede social fuera de España y sin ningún establecimiento permanente en nuestro país a través de sus páginas web , páginas  que deben cumplir los requisitos establecidos en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y cuyo artículo 3.1, epígrafe d), dispone la aplicación de esta norma a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otro país miembro de la Unión Europea cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten a obligaciones nacidas de contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores.

La aplicación de dicha norma y los  deberes de documentación y formalización de los contratos con consumidores españoles expuestos en la misma conlleva a que dichas páginas estén redactadas en castellano o/y en  los idiomas oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas, ya que difícilmente se cumplirán los deberes de acceso fácil a la información precontractual y contractual  que la norma dispone si las páginas no estuvieran redactadas en un idioma comprensible a los consumidores destinatarios.

A todo ello, se suma una razón práctica: difícilmente una empresa podrá ofertar eficazmente sus servicios en el mercado español a través de páginas web que no estén redactadas en castellano u otra lengua oficial de España.

El caso concreto que analizamos es la incomprensible situación procesal en la que se vieron envueltos dos consumidores que demandaron judicialmente a la intermediaria de viajes BOOKING.COM B.V. , empresa holandesa que opera en Internet en la práctica como agencia de viajes virtual, para que procediese a la devolución del importe de la reserva de un contrato de alojamiento en Praga suscrito por su hijo menor de edad con la citada empresa.

La empresa alegaba la aplicación de una cláusula en el contrato que exponía literalmente: “si cancelas la reserva pagarás el importe total” y los demandantes expusieron en su demanda la inaplicación de dicha cláusula al entenderla claramente abusiva.

La primera sorpresa que recibieron fue el Auto dictado del Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Oviedo, de fecha 6 de julio de 2017, Juicio Verbal 435/2017, en la que se declaraba que dicho Juzgado no tenía jurisdicción ni competencia para conocer la demanda toda vez que “estamos ante un contrato de arrendamiento turístico concertado con una persona jurídica con domicilio en Ámsterdam (Países Bajos), sobre dos apartamentos ubicados en Praga (República Checa), sin que exista sumisión alguna al fuero de algún órgano jurisdiccional en concreto. La obligación de pagar la reserva debe hacerse efectiva en Ámsterdam y la obligación de ceder el uso de los apartamentos debe hacerse efectiva en Praga”.

El Juzgado basaba su carencia de competencia en los siguientes motivos:

a) Los inmuebles no se hallan en España, la parte demandada no está domiciliada en España, y arrendador y arrendatario no están domiciliados en el mismo Estado (art. 22, apartado. “a”, LOPJ, a sensu contrario, y 22, ter, apdo. 1 de la LOPJ).

b) Las partes no se han sometido previamente a la jurisdicción de los tribunales españoles (artc. 22 bis, apdo 1 LOPJ  a sensu contrario).

c) No estamos ante ninguna de las materias que el art, 22 quáter de la LOPJ atribuye a los tribunales españoles.

d) Las obligaciones contractuales no deben cumplirse en España (art.22 quinquies, apto a) LOPJ, a sensu contrario).

Dicho auto fue recurrido, teniendo que aclarar el recurso diversas cuestiones:

-En primer lugar, la naturaleza del contrato. No se trata de un contrato de arrendamiento turístico. No se trata de un mero arrendamiento entre un consumidor y el titular de  apartamentos turísticos en Praga, sino ante un contrato de consumo entre un consumidor y una agencia de viajes que opera a través de Internet;  es decir, que opera a distancia, por medios electrónicos, empresa que establece y fija las condiciones generales de contratación, incluida la cláusula de que “si cancelas la reserva pagarás el importe total” formalizándose el contrato con Booking y no con el titular de los apartamentos de Praga. La reserva se contrató a través de su página web y Booking remite un correo electrónico de confirmación de la misma, por lo que la parte contratante es Booking.com, aunque la prestadora del servicio sea el titular de los apartamentos situados en Praga.

-En segundo lugar y , en  cuanto a la aplicación normativa, se recordó que Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en cuyo artículo 3.1 d) establece que ésta se aplicará a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otro en otro Estado miembro de la Unión Europea cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten a las obligaciones nacidas de los contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores. Igualmente, que el artículo 29 de la Ley 34/2002 señala que los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. También se expuso que Artículo 22 quinquies, letra d) de la LOPJ, dispone que, en defecto de sumisión expresa o tácita, aunque el demandado no tuviera su domicilio en España, en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español.

Sometida la cuestión ante la Audiencia Provincial ésta resolvió a favor de los demandantes, declarando la competencia y jurisdicción del Juzgado.

No obstante, los afectados no finalizarían su peregrinaje procesal toda vez que,  devueltas las actuaciones al Juzgado competente; ahora el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo,  éste apreció un defecto procesal: la demanda no está traducida al holandés, idioma oficial del país origen de la compañía demandada BOOKING.COM B.V.

Por ello, el Juzgado requiere mediante auto a los demandantes la traducción de la demanda que deberían presentar en el plazo de diez días  bajo la advertencia que, de no presentar dicha traducción, las actuaciones serían archivadas.

Frente a dicha decisión, los demandantes presentaron un recurso de reposición ante el propio Juzgado, manifestando que la traducción exigida no era necesaria ya que la empresa demandada comprende perfectamente el castellano, no pudiendo alegar BOOKING.COM el desconocimiento del castellano, idioma utilizado para ofrecer y contratar sus servicios a través de Internet destinados a los consumidores españoles y de otros países de habla castellana,  habiendo sido, además,  el contrato en el que se aplica la cláusula abusiva cuestionada origen del pleito redactado íntegramente en castellano.

En el escrito del recurso de reposición los demandantes recordaban la aplicabilidad del art. Artículo 25 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil en la que se dispone que “Sin perjuicio de lo que pueda exigir la ley del Estado de destino, los documentos objeto de notificación o traslado al extranjero deberán acompañarse de una traducción a la lengua oficial del Estado de destino o a una lengua que el destinatario entienda”, precisamente esta disyuntiva “o a una lengua que el destinatario entienda”, posibilita la excepción; esto es, la falta de obligatoriedad de traducir al holandés un documento redactado en castellano que la empresa demandada entiende al celebrar múltiples relaciones jurídicas contractuales con documentos en castellano, no pudiendo por ello alegar el desconocimiento del idioma utilizado en contratos que ella misma redacta y aplica.

El recurso en concreto exponía que “el destinatario de una demanda en un procedimiento civil en este caso la Mercantil demandada Booking.com con domicilio social en Holanda , no podrá negarse  a recibir la demanda formulada por esta parte redactada en castellano , por ser esta una lengua que dicha mercantil conoce y domina de forma suficiente acreditada y probada . Basta recordar  que en dicha mercantil opera en el Estado español ,como agencia de viajes mediante una pagina web en castellano, con toda la documentación informativa y contractual _pliegos de  de cláusulas tipo contratación – redactadas en castellano y que las relaciones contractuales con los clientes españoles se despliegan en lengua española: reservas, cancelaciones ,incidencias etc”.

Nuevamente, se le da la razón a las demandantes  y el Juzgado mediante auto dictado el pasado 10 de mayo ordena notificar la demanda a la parte demandada; no obstante, en la parte dispositiva del auto resolutorio del incidente se despliega un párrafo inquietante:

“No  es necesaria la traducción de documentos que se adjuntan en la solicitud, pero al no remitirlos traducidos, puede comportar la no validez de la notificación si el destinatario no conoce el idioma. Se debe hacer saber a la parte que solicita el auxilio que el receptor tienen derecho a rechazar el documento si no está redactado en la lengua que el destinatario no conoce el idioma”.

Entendemos que dicha previsión es fruto de trasponer literalmente lo previsto en el art. 5.1 del Reglamento CE nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de Noviembre de 2007 relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil ( notificación y traslado de documentos ) y por el que se deroga el Reglamento (CE) n°  1348/2000 del Consejo (“ No  es necesaria la traducción de documentos que se adjuntan en la solicitud , pero al no remitirlos traducidos , puede comportar la no validez de la notificación si el destinatario no conoce el idioma .Se debe hacer saber a la parte que solicita el auxilio que el receptor tienen derecho a rechazar el  documento  si no está redactado en la lengua que el destinatario no conoce el idioma”).

Ello no obstante, también consideramos que sobra dicha advertencia ya que, como reiteradamente se expuso,  una empresa que opera contractualmente en un idioma, ofreciendo detallada información precontractual en el mismo, no puede alegar desconocimiento en cuanto a comprensión de los términos de un documento redactado en el idioma en el que publicita y contrata los servicios ofertados. No debería, legítimamente, alegar desconocimiento del idioma con el que contrata con consumidores y usuarios de otros países.

Este asunto, además también debería servir para efectuar una propuesta de modificación legislativa , tanto europea como española, a favor de los consumidores que a través de Internet , u otros medios de comunicación a distancia, adquieran bienes o contraten servicios con empresas europeas con sede en un país diferente a su domicilio, ya que sería conveniente sentar como principio básico la falta de exigibilidad de traducción de documentos en los casos en los que la publicidad o contratación del producto o servicio se presente en el idioma del país en el que el consumidor o usuario tenga su domicilio, garantizando así la seguridad jurídica en cuanto a la falta de oponibilidad de un motivo que puede paralizar u obstaculizar los procedimientos judiciales de defensa de los consumidores y usuarios.