SWAPS: EMPIEZAN A LLOVER LAS DEMANDAS

Los SWAPS, contratos de cobertura de tipos de interés, comercializados en ocasiones como meros contratos de seguro en los que la información facilitada a los usuarios dejaba mucho que desear, comienzan a generar múltiples demandas judiciales.

El diario Expansión se hace eco de ello y en el artículo titulado «La banca afronta demandas por la venta de 'swaps'» ofrece -a través de las declaraciones de los abogados que preparan demandas sobre las reclamaciones de los clientes las claves del asunto: «Los swaps se han vendido como un seguro de los tipos de interés cuando no lo es», opina José Miguel Blasco, del bufete Casals Abogados; a los clientes se les  "recomendó (dicho producto) para protegerse ante posibles subidas de interés en un entorno económico en el que ya se percibía la crisis económica" y "la información que se ha dado a algunos clientes es engañosa", afirma el abogado Julio de Miquel, del bufete Arasa & De Miquel Advocats.

También se recogen las declaraciones del Defensor del Pueblo, Enrique Múgica, quien afirma que «estos productos no son un instrumento de garantía para los clientes, sino un producto especulativo que beneficia, en todo caso, a las entidades financieras».

La noticia finaliza con la información sobre diversas "resoluciones del Banco de España analizando contratos de swaps en los que denuncia insuficiente información en los contratos", cabiendo preguntarse -si ello es así - cuántos procedimientos sancionadores se han abierto contra las entidades que incumplieron los deberes de información a su clientela, ya que la omisión de información que puede causar graves perjuicios económicos a multitud usuarios no debería quedar impune.

SWAPS DE TIPO DE INTERÉS: UN RIESGO PARA LOS HIPOTECADOS

Existe un fenómeno peculiar en el comportamiento del consumidor: cuando se va a efectuar una compra menor se presta más atención al objeto de la compra y a las condiciones jurídicas y económicas de ésta que cuando se celebran negocios jurídicos complejos que pueden entrañar gastos millonarios y vinculantes a largo plazo.

Así, cuando vamos al supermercado no nos extrañamos -incluso nos parece una actitud prudente- examinar pormenorizadamente cada pieza de fruta que compramos ¡no vaya a ser que nos engañen, y nos vendan alguna manzana defectuosa!. En la tienda de ropa también preguntamos el precio de cada prenda, si se puede lavar a máquina o no, si se puede descambiar, etc.

Sin embargo, no sé qué aire misterioso de solemnidad pueden tener los establecimientos bancarios para que una gran parte de los usuarios se apresuren a firma de contratos con múltiples cláusulas y en letra pequeña -todavía la “letra pequeña”- sin leer detenidamente lo que se firma.

Parece un misterio, pero en las oficinas bancarias existen hipnotizadores bien vestidos que, situados estratégicamente tras una mesa, invitan bolígrafo en mano a rubricar un papel. Su poder de convicción es total ya que, ¡Voila!, los hipnotizados clientes lo firman….sin pararse a leer ninguna cláusula.

Esta actitud resulta imprudente. Ahora bien, tampoco resulta justificable que se utilicen cláusulas que, de llegar a leerse, tampoco se entenderían por usuarios medianamente informados.

Ello ha ocurrido con los denominados “Swaps de Tipos de Interés”, instrumentos financieros complejos y que se ofrecen como un “seguro” ante el riesgo de la subida de tipos de interés.

El caso es que a los incautos que han firmado contratos de préstamos hipotecarios con “Swaps” se les ocasiona un perjuicio económico muy relevante en la actual coyuntura de bajada de tipos, toda vez que para ellos en vez de bajar su cuota, ésta sube.

Los afectados, al parecer, no fueron correctamente informados y manifiestan que no se les comunicó el riesgo que corrían con una coyuntura de descenso de tipos.

Ante ello, creo que existen argumentos para ejercer acciones de nulidad sobre la contratación de los “Swaps”. El principal es que siendo instrumentos financieros complejos, las entidades financieras que los hubiesen empleado deberían acreditar haber informado suficientemente a sus clientes sobre los riesgos que poseen y, específicamente, el de no poder verse beneficiados de las bajadas de los tipos de interés sustanciales que se están produciendo. Dicha obligación de información, además, resultaría especialmente exigible -a los efectos de aplicar el principio de buena fe contractual- si los contratos se han ofrecido y suscrito cuando ya se estimaba la bajada de tipos. Este argumento también resulta aplicable a la célebre "cláusula suelo" que , al igual que los Swaps, impide la bajada de los intereses aplicables a los préstamos hipotecarios a partir de un límite, aunque el índice de referencia pactado -euribor, normalmente- sea notablemente inferior a aquél.

SWAPS DE TIPOS DE INTERÉS. ANULADOS DIVERSOS CONTRATOS POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO CAUSADO POR CARENCIA DE INFORMACIÓN ADECUADA

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Castropol, mediante sentencia dictada el pasado 9 de marzo -recurrida actualmente en apelación ante la Audiencia Provincial de Asturias- ha declarado la nulidad de tres contratos relativos a SWAPS de tipos de interés suscritos con el Banco Sabadell y que afectaban a pequeños empresarios ganaderos. Resulta sumamente interesante esta sentencia, toda vez que para proceder al reconocimiento de la nulidad de los contratos el juzgado no invoca –al no poder hacerlo dada la carencia de la calidad de consumidores destinatarios finales de los demandantes, al ser empresarios- la legislación protectora de los consumidores, sino que aplica la doctrina general contractual establecida en nuestro Código Civil, en relación con la legislación relativa a la actividad bancaria recogida en la Ley del Mercado de Valores.

El Juzgado recuerda que en el sector bancario el Código Civil sigue siendo el que ofrece las pautas básicas en relación a los requisitos que deben concurrir en la formación de un contrato, a través del clásico contenido del artículo 1261, que exige para que exista un contrato, la concurrencia de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que ha de constituir el mismo, siendo el eje básico de los contratos el consentimiento de las partes, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo. “Esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone”.

Precisamente, el parámetro legal de información se recoge en los artículos 79 y concomitantes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, a cuyo tenor “Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo” (art. 79, primer párrafo), dictando el artículo 79 bis, en sus apartados 1 a 7, lo siguiente:

Artículo 79 bis. Obligaciones de información. Añadido por Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

Precisamente por estimar acreditado que el banco demandado “no actuó en cumplimiento del deber de información exigible” y porque a los clientes demandantes “la información ofrecida por el banco les indujo a error sobre las posibilidades de rentabilidad” el juzgado estima que existió un vicio de consentimiento susceptible de causar la nulidad contractual, a tenor del art. 1265 del Código Civil.

UCE-Asturias, a través de su portavoz Dacio Alonso -a quien agradecemos el habernos facilitado esta sentencia- ha denunciado ante la opinión pública el ofrecimiento de SWAPS sin suministro de una información adecuada, cuestión que ya fue objeto de diversas entradas en este blog.

Ver el comunicado de UCE-Asturias

Descargar la sentencia del Juzgado de Castropol

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El jefe de la asesoría jurídica de La Caixa, nombrado magistrado del TS de la Sala que juzgará preferentes y swaps

BLOG hayderecho.com

9 ENERO, 2013 - AUTOR: FERNANDO GOMÁ LANZÓN 

El día 29 de noviembre de 2012, el pleno del CGPJ acordó por mayoría nombrar al abogado Sebastián Sastre como nuevo magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el turno de juristas de reconocida competencia. Parece en principio una noticia de carácter exclusivamente judicial, un nuevo magistrado que cubre una vacante.  Ahora bien, si se añade el dato de que el nombrado es el jefe de los servicios jurídicos de La Caixa y lo ha sido durante 25 años, y que la sala de lo civil es la que tiene que conocer de asuntos como las preferentes, los swaps, los productos estructurados o del posible carácter abusivo de ciertos intereses de demora o de la cláusula suelo en las hipotecas, pasa de ser una noticia meramente judicial o serlo también desde el punto de vista del consumidor y de las entidades financieras. Estos son los datos:

Sebastián Sastre es abogado y desde 1969 trabaja para entidades financieras: Banco Atlántico, Banco de Europa y desde 1985 y durante más de 25 años, director ejecutivo de la asesoría jurídica de La Caixa y secretario del Consejo de Administración  de distintas empresas del grupo “La Caixa”.

Durante su etapa como jefe de la asesoría jurídica en La Caixa, y en el desempeño de sus funciones, figura como responsable del contenido, en nombre de la caja, de los productos financieros la misma que ofrece, como éste de renta fija y deuda subordinada.

En este mismo desempeño, ha defendido a la entidad con los correspondientes documentos y argumentaciones frente a las reclamaciones de los consumidores clientes de la misma, por ejemplo en este escrito respecto de una reclamación por un swap ante el Banco de España, fechado en 2010, en el que se alega que este producto era adecuado para el reclamante, cliente minorista de la caja (enlace obtenido desde este blog).

Tiene una posición doctrinal de cierto prestigio en su ámbito jurídico, pero claramente escorada hacia la posición de los bancos frente a los clientes. Pasa por ser el introductor en España del pagaré en blanco como garantía de cumplimiento de un contrato de préstamo mercantil, el cual, prescindiendo de detalles técnicos, es un mecanismo que ofrece enormes ventajas a los bancos frente y en perjuicio de sus clientes, parte débil, y que el autor de este artículo, en sus conclusiones, considera que es una figura en fraude de ley y claramente abusiva.

Se da la circunstancia de que todos los candidatos finalistas para el puesto, excepto el elegido, eran catedráticos; el nuevo magistrado tiene la categoría de profesor titular.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo es también la competente para conocer de los asuntos de  Derecho Mercantil, y ello incluye todos los polémicos asuntos acerca de comercialización de productos financieros a consumidores, como preferentes, swaps y estructurados: Y también temas como la determinación del carácter abusivo o no de la cláusula suelo en las hipotecas o de los a veces muy elevados intereses moratorios.

No voy a prejuzgar ni criticar algo que no se ha producido, como es la posición que adoptará el nuevo magistrado en estos asuntos o en otros en los que puedan estar implicados entidades financieras y consumidores. Pero con los datos que ya tenemos sí se pueden hacer algunas consideraciones y preguntas, tanto de presente como de futuro. Juzgar es una actividad compleja y sutil que exige del juzgador un análisis y un discurso racionales que le permitan valorar el caso concreto para ofrecer una solución justa y conforme al ordenamiento jurídico. En este interesante artículo se analizan lo que se denominan sesgos cognitivos  en el ámbito judicial, es decir procedimientos mentales de simplificación que tienden a reducir la complejidad de la información recibida de modo que sea posible tomar decisiones de forma eficiente. Uno de ellos es el llamado sesgo de confirmación: “Este proceso mental se caracteriza por la tendencia del sujeto a filtrar una información que recibe, de manera que, de forma inconsciente, busca y sobrevalora las pruebas y argumentos que confirman su propia posición inicial, e ignora y no valora las pruebas y argumentos que no respaldan la misma. El sesgo de confirmación es una tendencia irracional a buscar, interpretar o recordar información de una manera tal que confirme alguna de nuestras concepciones iniciales o hipótesis. La evidencia de que el juez instructor se ve afectado por este sesgo ha llevado al legislador separar las funciones instructora y decisoria, de manera que, el Juez que instruye una causa, no puede fallar sobre la misma.

Cuando al TS lleguen cuestiones derivadas de enfrentamientos judiciales entre entidades bancarias y consumidores, parece realmente muy complicado que alguien con esta actividad profesional sea capaz de obviar todo su pasado y de evitar este sesgo congnitivo. Ha estado asesorando sobre productos financieros y creando su estructura legal; ha defendido a la entidad con argumentación jurídica en todas las instancias; ha creado líneas de defensa analizando el Derecho desde el punto de vista de la caja y para su beneficio; tiene una posición doctrinal legítima, pero militante en la defensa de los intereses de los bancos (y por tanto en contra del cliente reclamante)… En aquellos asuntos en los que una parte sea un banco y otra un consumidor, aún cuando quisiera librarse del peligro del sesgo de confirmación ¿sería posible abdicar de la perspectiva de toda una vida? El artículo 219.13 LOPJ prevé como causas de abstención o recusación  “haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo”. Si llega al TS una reclamación por un swap de La Caixa ¿se abstendría? ¿Y si es de Banco Santander? ¿Y si es de BBVA pero los argumentos empleados provienen inicialmente de La Caixa? ¿Y si los argumentos de una de las partes, la bancaria, son directamente obra intelectual del nuevo magistrado? ¿Y si no son suyos pero sí de compañeros de otras entidades con los que ha hablado e intercambiado ideas sobre estos temas en las reuniones sectoriales? ¿Y si son de Unicaja pero los argumentos que utiliza el consumidor son los mismos que ya ha rebatido en escritos como asesor jurídico de La Caixa?… ¿Es oportuna esta elección? ¿Qué mensaje se está ofreciendo?

Hay una famosa crítica de una obra de teatro de hace unas décadas que simplemente dijo: “Ayer, en el teatro *** se estrenó la obra ***. ¿Por qué?”.

Por qué, efectivamente, ésta es la cuestión. No era el único candidato.

El nombramiento por parte del CGPJ se ha producido por 13 votos a favor en segunda votación.Al respecto caben dos posibilidades. La primera constituye el supuesto ideal: los integrantes del Consejo, de manera independiente, sin aceptar ninguna presión, valorando exclusivamente los méritos de todos los candidatos y su aptitud para servir a la sociedad de manera adecuada en un puesto de tanta responsabilidad, han optado por este candidato. El problema es que hemos llegado a una situación de descreimiento tal que esta primera posibilidad, tal y como la he formulado, si no se aclara que se está proponiendo en serio, parece que se está siendo sarcástico. Nadie sostiene seriamente que el CGPJ, en las decisiones de importancia política, actúe con criterios de bien común, eficacia y excelencia. Por el contrario, como hemos expuesto en muchas ocasiones en este  blog, aquí y aquí por ejemplo, está completamente politizado, esto es, sometido a los intereses de esa élite extractiva que conforman los partidos mayoritarios y sus terminales de la que habla César Molinas.  Pero vamos, tampoco es un secreto, el mismo presidente del CGPJ, Gonzalo Moliner, admite que es un órgano politizado, dándole un sentido positivo a la expresión, pero se olvida de añadir que la política que hace no es la que interesa al Poder Judicial y a la defensa de su independencia, sino la que le dicta el establishment político. 

La segunda posibilidad es, sencillamente, la contraria: el nombramiento no ha sido hecho exclusivamente con criterios técnicos, sino políticos, de conveniencia de los integrantes de la enquistada clase política y económica que tenemos en España, entre los que existe una indiscutible relación de apoyo y defensa mutuos. Y es evidente que así ha sido. Una cosa es no prejuzgar el futuro y otra ser un ingenuo.  Como dijo ayer mismo el coeditor Rodrigo Tena hablando de otro Rodrigo (Rato) en este post, “el conglomerado político financiero que controla este país no responde de nada, ya sean políticos-empresarios o empresarios-políticos. Se indultan unos a otros, se contratan unos a otros, se colocan unos a otros”. 

Quizá habría que añadir que también se juzgan unos a otros.

Fuente:  

http://hayderecho.com/2013/01/09/el-jefe-de-la-asesoria-juridica-de-la-caixa-nombrado-magistrado-del-ts-de-la-sala-que-juzgara-preferentes-y-swaps/

Artículo también publicado en:

 http://otrafuncionpublica.blogspot.com.es/2013/01/el-jefe-de-la-asesoria-juridica-de-la.html

Participaciones preferentes. Una no-estafa que vació el bolsillo de miles de españoles

Eduardo Torres-Dulce, Fiscal General del Estado, ha manifestado que sería difícil considerar que haya existido un engaño o estafa en la venta de participaciones preferentes  por parte de entidades bancarias. No obstante, ha admitido que existen "excepciones" en “situaciones concretas”, como las referidas a clientes de preferentes que firmaron con una cruz o con la huella dactilar, que eran personas discapacitadas o en aquellos casos "en los que se constate que hubo falta de información".

Sin embargo, el asunto de la venta de participaciones preferentes a miles de ahorradores que se han visto, de la noche a la mañana, privados de sus ahorros dista de ser claro, constituyendo -junto con la contratación de  SWAPS, las famosas “Cláusulas Suelo” en contratos de préstamo hipotecario  y el uso indiscriminado de cláusulas abusivas- otro episodio más que contribuye al descrédito de nuestras instituciones bancarias que, lejos de cumplir su papel de dinamizador de la economía nacional facilitando de modo eficaz el necesario flujo financiero entre particulares y empresas, parecen funcionar con prácticas utilizadas en la cueva de Alí-Babá.

Este escándalo que afecta a miles de familias tampoco contribuye a consolidar la imagen de España en cuanto a país que garantice un control eficaz de los bancos y cajas de ahorro, ya que el papel llevado a cabo por los órganos supervisores encargados de prevenir, inspeccionar y, por supuesto, sancionar prácticas que se separan de la normativa que regulan las actividades bancarias ha sido patético, por ineficaz.

Ante el desmadre bancario, no se ha actuado eficazmente y ésa no puede ser nuestra tarjeta de presentación institucional ante los países comunitarios a los que solicitamos auxilio (llámese “rescate”, Mecanismo Europeo de Estabilidad, o como se quiera).

Volviendo a las participaciones preferentes, es claro, en primer lugar, que este producto no podía ser destinarse -sin una detallada, clara y expresa información- a un perfil de consumidor cuyos conocimientos no alcanzasen a comprender -sin esa información, se insiste- las características del mismo.

Precisamente, basándose en la falta de acreditación de esa obligada información, se han dictado las numerosas sentencias que, basándose en la ausencia de un consentimiento informado, anulan los contratos por vicio en la voluntad o en el consentimiento, elemento esencial de todo contrato. En este sentido cabe recordar que las condiciones de emisión y compra tenían que estar recogidas en los folletos explicativos que se debían de facilitar a los clientes. Además, al ser un producto complejo, la normativa exige que se debe superar un test de idoneidad para adquirirlas en el que el cliente acreditase haber comprendido los riesgos y la complejidad del producto.

En segundo lugar, cabe señalar que no es dudoso que las participaciones preferentes no hayan sido unos productos excepcionales o aislados. Por el contrario, las preferentes se han comercializado sistemática y masivamente por muchas entidades bancarias que, necesitadas de financiación urgente, no tuvieron reparo en ofrecerlos a sus clientes.

Estos clientes, en muchos casos, han declarado no sólo que no se les facilitó una información correcta y completa, sino que se les manifestó por los empleados de las entidades -por supuesto verbalmente- que se trataba de un producto seguro, similar a un depósito a plazo.

¿Esa supuesta información falsa -colocar participaciones preferentes como depósitos a plazo- o, como mínimo, esa falta de información suficiente, completa y detallada, ha obedecido a una actuación intencionada y sistemática en la que se han seguido instrucciones para captar a toda costa los dineros necesarios para solventar los problemas financieros de las entidades bancarias?

O dicho de otro modo, ¿las personas que comercializaban este producto de esa manera, seguían instrucciones para actuar así? ¿De quién?

Esa es la clave, ya que si se prueba que -de un modo intencionado- existió un engaño masivo y sistemático ordenado o dirigido por determinadas cúpulas directivas que necesitaban de un modo apremiante provisión de fondos para solventar los déficits financieros de las entidades bancarias, dicha conducta no debería ser considerada penalmente irrelevante.

Teníamos un Fiscal General, Sr. Cándido Pumpido, quien ya cesado de su cargo, el pasado verano declaraba que la situación económica y las medidas adoptadas para paliarla es "la crónica de un atraco perfecto" y se preguntó por qué todo el mundo habla de crisis "cuando es una estafa". 

Ahora, el Fiscal General en vigor advierte que sería difícil considerar que haya existido un engaño o estafa en la venta de participaciones preferentes.

Esperemos que, aunque tarea difícil, no sea imposible al menos investigar los hechos y depurar las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido quienes llevaron a cabo este episodio que privó a miles de españoles de sus ahorros y, si no resultase viable la acción penal, con los datos que se recogiesen coadyuvar al ejercicio de las acciones civiles, sancionadoras administrativas y laborales correspondientes para exigir las indemnizaciones que hubiese lugar a los responsables, sancionarles e impedirles que continúen saqueándonos ejerciendo su actividad laboral con sueldos escandalosamente remunerados. 

Fue Henry Ford quien dijo que era bueno que la ciudadanía no conociese el funcionamiento de los bancos, ya que “si la gente entendiera cómo funciona nuestro sistema financiero, creo que habría una revolución mañana por la mañana”.

De eso se trata, precisamente….

Competencias de los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia en materia de defensa de los consumidores: una cuestión nada clara.

Y ello es así por la regulación manifiestamente mejorable del art. 86.3 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que enumera una relación de “materias” atribuidas al conocimiento de los Juzgados de lo Mercantil, sin considerar la posibilidad de que existan supuestos en los que pueden confluir una o varias de dichas materias con otras no expresamente contempladas en el mismo y que deben ser conocidas por los Juzgados de Primera Instancia, dada la competencia residual que éstos poseen vía art. 85 LOPJ (los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil en primera instancia, “de los juicios que no vengan atribuidos por esta ley a otros juzgados o tribunales”, establece el primer supuesto competencial atribuible a dichos juzgados).

De las materias recogidas en el art. 86.3 bis, apartado 2, de la LOPJ relacionadas con la defensa de los consumidores, cuya competencia se atribuyen a los Juzgados de lo Mercantil, destacan las tres siguientes:

-Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal y  publicidad.

- Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional.

-Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación.

Teniendo en consideración esta atribución competencial resulte inevitable que,  en la práctica, se dude si determinadas demandas que afectan a consumidores y usuarios se han de plantear ante el juzgado de lo mercantil o ante el juzgado de primera instancia  competente territorialmente.

Piénsese, por ejemplo en demandas de clientes bancarios que contrataron los célebres “swaps”, en los que multitud de juzgados de primera instancia ya se han pronunciado dictando las correspondientes sentencias (mayoritariamente, por cierto, favorables a los consumidores). Pese a ello, también cabe pensar que las demandas planteadas afectan directamente a las condiciones generales contenidas o recogidas en los contratos y que lo correcto sería plantear esta cuestión no ante un juzgado de primera instancia, sino ante un juzgado de lo mercantil.

Esta misma situación se puede repetir en otros casos; por ejemplo, contratos de compraventa en los que se cuestiona la legalidad de las condiciones generales contenidas en aquéllos o viajes combinados en los que se demandan incumplimientos mixtos que afectan tanto al transporte como al alojamiento u otras prestaciones contratadas.

En los casos de incumplimientos contractuales que pueden afectar a cuestiones relacionadas con contratos de transporte aéreo tampoco son infrecuentes situaciones en que se pueden plantear conflictos competenciales entre juzgados de lo mercantil y de primera instancia, siendo revelador el Auto del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009 en que se plantea un conflicto negativo entre un Juzgado Mercantil y otro de Primera Instancia  para conocer una demanda de un juicio verbal por retraso en el vuelo, y gastos ocasionados por esa circunstancia, habiendo sido contratado los servicios por internet con billete electrónico y se resuelve a favor de reconocer la competencia al juzgado de primera instancia.

La solución a los problemas competenciales, partiendo de la imprecisión de la regulación legal, son difíciles de resolver. No obstante existen determinadas actuaciones tendentes a solventar el déficit legal referido.

Destacamos en este sentido el Protocolo de competencias aprobado por la Junta de Jueces de Valencia hace ya más de siete años,  el 22 de Julio de 2004.

En dicho documento, ya lo adelantamos, tampoco se daba una respuesta clara a los conflictos que puedan surgir en relación con asuntos relacionados con el derecho de consumo, toda vez que, aunque se estime que los juzgados de primera instancia han de conocer los asuntos relacionados con la materias de defensa del consumidor, con excepción de las condiciones generales de contratación, han de existir necesariamente demandas coexista la aplicación de la legislación en materia de defensa del consumidor con alguna de las atribuibles a los juzgados de lo mercantil.

Sirva de ejemplo lo que se conoce como “publicidad engañosa” cuyo conocimiento en el orden civil, pese a ser una cuestión objeto de atención por la normativa de consumo, resulta atribuido a los juzgados de lo mercantil, siendo una conducta regulada específicamente en la legislación sobre competencia desleal, cabiendo recordar que el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad en la redacción otorgada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para al mejora de la protección de los consumidores y usuarios, reputa como ilícita “la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplado en la Ley de Competencia Desleal”.

Reproducimos a continuación el Protocolo de competencias aprobado por la Junta de Jueces de Valencia el 22 de Julio de 2004

¿Qué es competencia del Juzgado Mercantil y qué del Juzgado de Primera Instancia?.

MATERIAS COMPETENCIA JUZGADOS MERCANTIL

Abordamos la cuestión desde dos perspectivas distintas. En primer término, analizaremos qué competencias asumen los Juzgados de lo Mercantil, que han sido creados y cuya entrada en funcionamiento se ha establecido en 1 de septiembre de 2004, y seguidamente estudiaremos qué materias, doctrinalmente pertenecientes a la disciplina de Derecho Mercantil, siguen siendo de la competencia y conocimiento de los Juzgados de Primera Instancia. De ello se deriva que precisamente la enumeración de este último supuesto que se realiza no es, evidentemente, exhaustivo de las materias competencia del Juzgado de Primera Instancia sino que únicamente atiende al propósito de dilucidar supuestos de conflicto con el Juzgado Mercantil.

En todo caso, es trascendente considerar que el artículo 86 ter de la LOPJ realiza una atribución de competencias por razón de la materia, y con independencia por tanto de la clase de juicio por la que deban tramitarse los asuntos conforme a la normativa de la LEC.

MATERIAS CUYO CONOCIMIENTO VIENE ATRIBUÍDO A LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL

·        Derecho concursal

·        Propiedad Industrial

·        Propiedad Intelectual

·        Competencia desleal y publicidad

·        Derecho marítimo. Hipoteca naval.

·        Contrato de transportes nacional e internacional.

·        Ejecución de Sentencias extranjeras en estas materias.

·        Sociedades. Responsabilidad de los administradores.

·        Cooperativas.

·        Acciones relativas a condiciones generales de la contratación.

  

·    Impugnaciones de las resoluciones de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita cuando se solicite el beneficio para litigar sobre éstas materias.

·       Impugnaciones frente a Resoluciones de la Dirección General de los Registros sobre calificación del Registrador Mercantil.

·        Procedimientos de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Unión Europea y su Derecho derivado.

·        Juicios monitorios sobre reclamaciones de cantidad derivada de relaciones negociales cuyo conocimiento viene atribuido al Juzgado de lo Mercantil.

·        Resoluciones interlocutorias, incidentes medidas cautelares y ejecución de sentencias y laudos arbitrales en las anteriores materias.

·      Arbitrajes sobre éstas materias: Formalización convenio, medidas cautelares, diligencias de prueba.

·        Diligencias preliminares.

·        Jurisdicción voluntaria (protesta de averías, nombramiento de tercer perito, convocatoria de juntas de sociedades, etc..

MATERIAS CUYO CONOCIMIENTO VIENE ATRIBUÍDO A LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA.

·        Contratos mercantiles (Compraventa, préstamo, depósito, comisión, mandato, etc.)

·        Contratos de distribución (Agencia, comisión, concesión, etc.)

·        Seguros

·        Juicios cambiarios.

·        Consumidores y usuarios, a salvo condiciones generales de la contratación.

·   Comercio minorista y venta de bienes muebles a plazos, salvo que resulte de la competencia del Juzgado de lo Mercantil.

·     Juicios monitorios, salvo que el negocio jurídico causal resulte de la competencia del Juzgado de lo Mercantil.

·        Jurisdicción voluntaria (extravío o sustracción de efectos de comercio, nombramiento de tercer perito salvo transportes o seguro marítimo, etc..

Rapapolvo europeo a la banca española por las preferentes y las cláusulas abusivas

 

¿Algún día se enderezará?

El Parlamento Europeo dará a conocer informes que destacan violaciones de la regulación europea de protección al consumidor

Claudi Pérez

El País

   

La crisis financiera ha sacado lo peor del sector financiero español. El Parlamento Europeo dará a conocer la próxima semana, previsiblemente el día 19 de junio, una batería de informes que, en el caso de España, destacan una larga lista de violaciones de la regulación europea de protección al consumidor con las participaciones preferentes, las hipotecas multidivisa, las cláusulas suelo y, en general, todo tipo de cláusulas abusivas en varias áreas del negocio financiero.

La Eurocámara subraya el triste papel del Banco de España en la imposición de multas a las entidades. Propina un severo revés al Gobierno español por los continuos incumplimientos en la transposición de directivas europeas. Y destaca que España ha sido el país europeo con mayores niveles de venta fraudulenta, tanto de deuda subordinada (la de peor calidad, como las preferentes, que provocaron pérdidas millonarias para los clientes) como en el crédito hipotecario, con las cláusulas suelo (que impedían que los clientes se beneficiaran de la rebaja de los tipos de interés).

La crisis financiera se desató en Estados Unidos allá por 2007 y cruzó el Atlántico con relativa rapidez, aunque llegó a España con retraso y de la mano del pinchazo inmobiliario. Provocó un colapso en el mercado interbancario —en el que se financian las entidades financieras— que dejó a los bancos, y especialmente a las cajas españolas, muy expuestos al tsunami por el sobreendeudamiento acumulado durante la burbuja inmobiliaria. Elestallido de esa burbuja hizo un gigantesco roto en el sistema financiero, necesitado de ayudas públicas multimillonarias que acabaron provocando el rescate europeo. El crash dejó decenas de miles de desahucios. Pero sobre todo provocó una sacudida del sector bancario, que incurrió en un reguero de malas prácticas que han provocado miles de demandas judiciales, decenas de miles de quejas y han hecho mella en la reputación del sistema. “Los reiterados incumplimientos de la legislación europea están en el origen de la venta fraudulenta de muchos productos financieros en España. En el camino de la ampliación de la nueva Directiva MIDIF II el Gobierno actual debe garantizar una correcta transposición para que no vuelva a ocurrir”, señala Ernest Urtasun, de ICV, uno de los eurodiputados que reclamó que se realizaran los informes que se presentan la semana próxima.

Crédito hipotecario. La Eurocámara ha preparado durante los dos últimos años —a petición de los Verdes— cinco informes sobre las malas prácticas. El más suculento es quizá el que se centra en las hipotecas. El Europarlamento denuncia la “insuficiente” regulación, pero sobre todo pone el énfasis en la falta de protección efectiva de los consumidores.

Denuncia los miles de afectados en créditos en moneda extranjera (básicamente en países de Europa central y del Este, pero que también con centenares de víctimas en España) y sobre todo las cláusulas suelo, un “fraude masivo” en España, según ese informe, que llegó a afectar a un tercio de los créditos (en el año 2010) y miles de demandas que los afectados han ganado en los juzgados. Pero no ha provocado multas del Banco de España, que protegió a las entidades financieras y apenas ha impuesto sanciones: solo una multa de 150.000 euros a una cooperativa de crédito, según el informe. La directiva europea sobre hipotecas se revisará en marzo de 2019 y podría subrayar el papel de esas multas como desincentivo para evitar malas prácticas; España ha destacado en los últimos años por “el retraso en la transposición de directivas”.

A 30 de septiembre, el informe apunta que había más de un millón de peticiones de reembolso; los bancos han aceptado algo más de 450.000, pero quedan miles de demandas legales y quejas ante el Banco de España. Y la Eurocámara carga contra algunos aspectos de la legislación española lanzada en 2017 por el ministro Luis de Guindos: “Son los clientes quienes tienen que demostrar ante el juez que no fueron informados, a diferencia de lo que emana de la Directiva”.

Preferentes. El relato de la colocación de participaciones preferentes, deuda subordinada yde otros instrumentos financieros híbridos básicamente por parte de las cajasde ahorros es de lo más suculento. La Eurocámara habla de más de un millón de afectados. Da detalles suculentos como el hecho de que nacieron en paraísos fiscales como las Islas Caimán, para no pagar a Hacienda. Subraya que las preferentes fueron legalizadas en 2003 (con amnistía incluida a la banca) y acabaron siendo productos esenciales para que las entidades captaran ahorro que podía contabilizarse como capital. Ofrecían intereses de hasta el 7%. Y acabaron mal: con quitas masivas, de hasta el 70% en algunos casos, y sin parangón en Europa; España fue una especia de conejillo de indias. Los clientes han recuperado parte del dinero, básicamente a través de arbitrajes (controlados por los bancos). Para el Europarlamento, su comercialización se hizo a costa de “violaciones constantes de las directivas europeas”, más que por las debilidades del esquema legislativo. “Los clientes no conocían los riesgos”, subraya el informe, que destaca el caso español aunque también describe los problemas en Portugal e Italia. “Se impusieron pérdidas desproporcionadas” que provocaron “un desastre social”, dice el estudio, que aboga por las sanciones, los acuerdos judiciales y los arbitrajes para subsanar los daños. En España, “el 80% de esos arbitrajes ha fallado a favor de los clientes”, afirma el texto.

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